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罗实:复杂社会中行政法的适应性——以卢曼系统论中的“观察”切入

信息来源:《行政法学研究》2023年第3期 发布日期:2023-12-10

  要:复杂社会的特点是知识碎片化与因果关系的不确定。复杂社会中,传统行政法的条件程式难以预置治理预案,直接托付裁量既易增殖政治系统有权/无权的符码,又易造成决策视野缩限。越发开放的行政法在诸多不确定中如何担保行政自主决定的正确性,适应环境变化,引发对作为稳定力量的传统行政法的重新认识。系统论中的观察作为适应性的正当基础具有解释力,即行政法应支持行政系统考虑多种决策选项对环境的影响,在决策后应持续观察环境的变化,并据此及时调适与回应。基于系统/环境的区分可释明行政法适应性的基本构造:一方面,激活对行政决定的后果考虑能力;另一方面,激活对公共环境变化的控制与回应能力。这一构造在现代行政法实践中已获证存真,并为行政法的调适指明方向:即在规范原则上,应确立行政法适应性原则;在规范构造上,侧重组织、程序规范的供给;在规范难点上,重视行政法中时间的重要性,以促进行政的认知能力结构化,增强其适应性。

关键词:行政法;适应性;系统论;观察

复杂性已经成为现代社会的标签。特别是疫情反复、经济下行压力等因素交织,使新的风险仍在发生,黑天鹅灰犀牛事件不断” ,行政所依据的条件及后果面临较大不确定性。以控权为目标、分析个案行政行为合法性的传统行政法如何适应复杂性,如何立足于推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景,应对持续变化的社会生活” ,是行政法发展的题中之义。

我国学界普遍认为,行政法应增强适应性应对社会复杂变化。王名扬先生曾引介公务适应性原则,认为公共需要随时间而不同,公务的实施必须随需要不同而变迁” ,使适应性命题逐渐为学界接纳,但多流于原则表述且研究分散,常作为法政策学上的监管工具箱使用。域外研究相对深入,颇具开创意义的《适应性环境评估和管理》一书首次关注环境行政中的适应性现象,引发学界关注。这些研究尝试通过引介新理论来解释行政法的适应性,但往往基于邦州分权和三权分立的特殊法治语境,对社会复杂性缺乏充分认识。

复杂社会有何特征?对行政法有何冲击?行政法为何以及何以可能以适应性机制回应社会复杂性?学界并未明晰。本文以德国社会学家卢曼(Niklas Luhmann)的社会系统论(以下简称系统论”)为基础,尝试回应上述未竟之问。首先,本文将描述复杂社会对传统行政法的冲击。其次,以系统论的观察概念来证成行政法适应性的正当性,据此阐明适应性的内涵与结构。最后,梳理现代行政法治实践来证成行政法适应性的存真,以启发我国行政法的调适。


一、复杂社会与传统行政法的挑战


(一)复杂社会的机理与特征

当前,资本无序扩张、教育内卷、超大城市病等问题的涌现似乎都表征着社会的复杂性。系统论认为,复杂性是指不能同时连接的诸元素(规范、货币、细胞等)间存在的可选择的强制连接,元素通过有选择的连接塑造自创生系统,这使得复杂性意味着可能性比可实现的更多。现代社会作为功能分化的社会,诸功能系统(法律、经济等)互为环境,使系统/环境间的元素连接可能性大大增强。如货币可能成为政治交易的媒介、科学结论亦可能纳入法律规范中。此外,卢曼引入观察者”(Beobachter)概念进一步认为,复杂性取决于系统内观察者所作的区分。观察者如何将多元的统一分解为元素/关系,可能存在不同的描述。如对核泄漏事件的观察,法学家往往基于合法/非法的区分,而科学家往往以真/假的区分来观察,得出不同结论。虽然,卢曼对复杂性的解读较为抽象,但至少可摹刻复杂社会的两个特征。

其一,知识呈现的碎片化。在功能分化社会中,知识不是与外部现实的一一对应,而是系统/环境观察的结果,与特定观察者有关,由处于该系统观察者的内部运作而构造。譬如法教义学知识的生产即基于法律人合法/非法的区分。由此,知识生产和呈现随着功能分化而破碎,理性所仰赖的一般可得知识必然导致盲区,因为观察者的视野往往囿于该特定系统,无法对自身区分作出反思。所谓预设拥有充分知识和正确判断力的理性必遭质疑,因为知识被各系统的局部理性所割裂,难以形成绝对确定、不可改变的稳定知识复合体。有学者曾对麻风病与《婚姻法》的变迁进行研究,发现作为疾病的麻风病与法律上的麻风病无法实现知识同步,主要由于法律职业的认知惯性。显然,医学人和法律人表现出对同一事物的观察差异,由此导致知识鸿沟。

其二,因果关系的不确定。元素连接的多重可能性使社会因果关系中的无限性问题已变得不可避免……每一个结果都有无数的原因,每一个原因都有无数的结果……导致结果范畴的相应多样化差异。一方面,以时间序列分类、以既有知识库为基础的线性思维秩序受到冲击,经验知识可能失灵。另一方面,风险亦在时间维度中出现。系统总是从初始状态运作,每次运作作为进一步运作的起点,而时间是这种不可预测的决定变量。线性因果忽略了过去/未来的时间差异,也忽视了运作中迭代的可能性。其或许能暂时依据线性归因解决危险”,但对风险则手足无措。如近年热议的房产税立法与房价、财政的关系,无法基于稳定的因果关系来认知,其与消费心理、土地供应、城乡格局变化等诸多因素相关。因此,立法决策的风险剧增。

随着功能分化不断增强,社会系统间的多重可能性塑造了更多不可测、情境化的社会状态,特别在万物互联时代,复杂性愈发加剧。

(二)复杂社会对传统行政法的挑战

卢曼认为,系统间的沟通主要依赖条件化关系,条件既制造又化约了复杂性。法律以条件程式”,即如果/那么(if-so)的构造,接纳偶在的不确定性”,并以逻辑计算的方式产出决定,维持沟通的预期稳定。作为政治子系统的行政是产生具有集体约束力决定的功能系统,行政法正是决定的主要前提。依法律行政就是依据行政法的条件程式将特定的(或可指定的)法律后果与明确定义的事态联系起来。一旦知道存在这种事态,相关的行动或决定就会启动。政府活动被框限于稳定知识前提与因果关系中,保证行政的预期稳定,具有控权效果。

但面对复杂社会的治理任务,这种理想预设变得愈发困难:首先,知识碎片化使政府难以依据法律供给的稳定知识条件进行决策。譬如,传统行政法面对酒驾、纵火、醉酒闹事等行为通过一般可得的知识推理即易认定为危险,并可预置明确的因应方案(如处罚、强制)。但是在环境、技术等领域中,政府决策须面对多元与不确定的知识情境。如碳排放产生的影响、新冠病毒的毒性、基因编辑技术的伦理等知识都具有多元性。行政通过规范进行逻辑演绎获取知识的方法似乎失灵。其次,因果关系的不确定导致行为后果也不明朗。如随着元宇宙、虚拟货币等具有不确定性特征的新型活动涌现,这些行为有何种风险?能带来哪些收益?风险收益在多大程度人民可承受?对社会带来何种影响?采取放松管制还是紧缩政策?都无法通过全知的国家理性(立法)预设条件以及后果。因此,法律的预期稳定功能难以发挥作用。

行政裁量正是应对复杂社会的必由之路。正如余凌云教授认为,裁量的出现是基于立法理性的有限性,因为其无法预测与精准描述社会的复杂状况。但裁量带来两大隐忧。第一,在裁量中,政府面对不确定情形,往往基于行政自主性对法律要件和效果进行判断。这不仅不能保证政府依靠自觉来担保决定的安定性和正确性,反而易受政治系统有权/无权符码的驱动,释放行政的恣意因子,构成对其他社会系统的去分化威胁。如我国行政内部在各种直通赛”“锦标赛”“资格赛等政绩竞赛推动下,决策往往随领导注意力而转移,忽略了民众感知和治理效果,法治考核亦面临着失真的风险,使民众获得感疏离。第二,在裁量中,政府选择的方案有时缺乏明确的知识条件和稳定的决策前提。如应对流动性较强的地方金融领域,无法以法律规范详尽配置监管行为、目标及手段,须赋予监管机构相对弹性空间,但很难以理想化的行政伦理要求政府基于准确知识现况做出符合法律目的与公共利益的决定,甚至目的与利益本身亦难以界定。面对不断变化的事实和法律关系,裁量几乎总伴随争议,都有选择的风险,有缩小视野的风险,可能会忽略重要的东西,经不起时间的考验,或者在不知不觉中,因为预设环境的变化而变得不合适

因此,复杂社会引发对作为稳定力量的传统行政法的重新思考。面对复杂社会,愈发开放的行政法如何引导行政系统适应于公共环境的权变,又不致使所作决定破坏与环境的相适边界,构成去分化威胁,担保行政自主作出决定的正确性”(richtigkeit)与决策质量,是本文探讨适应性的初衷。


二、观察:行政法适应性的法理基础


(一)观察:复杂社会的认知形式

1.作为描述社会多重可能性的观察

若想维持系统/环境的适宜边界,须在运作时考虑环境中的其他系统,以不同系统的区分来重获完整世界,化约复杂性。 这就谈到观察”(Beobachtung),一个区分来进行标示的行为”,如法官判案以合法/非法来区分案件作为一阶观察。

观察与系统的运作(operation)有关。当系统在区分的基础上运行并获得、处理信息时,观察总是存在。一方面,观察使系统间沟通变得偶然,蕴藏事件中可选/不可选的多重可能性。一切可被观察到的事物都变成了偶然的,这取决于所选择的区分。因此,任何可被观察的事物都变成了人为、相对、历史和多元的。在系统间双重偶联的刹那,某种可能即成为现实性(Aktualität),就达成了意义”,而其他未选择的可能性则成为冗余。但系统/环境并非稳态关系,新的区分可能使冗余成为新的意义制点。另一方面,观察总受到时间约束。观察运作的偶然性不仅是指环境中存在着的各种多变不可测的因素及其关系,而且还指在时间维度上一切潜在的可能性。系统每次运作、选择、区分总是拘于时间。

显然,观察可基于不同区分在时间维度中发现多重可能性。卢曼以政治为例,认为政治基于某次民意调查是不可想象的,须后续与舆论进一步沟通。此时,政治就是以安排公众舆论观察的方式,不断调整。此外,观察总存在盲点。如法官裁判除了合法/非法区分外,还存在道德上的善/恶区分。因此,复杂社会中,个人/集体、进步/保守等都面临不确定的未来。最重要的是,描述当前状况并承认多重可能性,从一阶转向二阶观察,即通过观察的观察尽量消解盲点。

2.行政系统观察能力的要求

观察隐含了对行政系统观察能力的要求。注意观察能力……可以看到,系统在系统与环境之间制造了差异……这种将差异重新创造为区分的运作可以被认为是一种形式到形式的再入,或者是区别到区别的再入。申言之,观察是一种再入”(Re-entry)能力,系统通过求助于运作的时间序列来消解先前区分的悖论,运用新的区分进行再观察,考察更适于指导系统自适应运作的区分。同时,观察能力亦是认知能力。因为决策若总是基于过去的知识和理由,难免遭遇未来观察的盲区,囿于无知。再入即是为解锁行政的知识盲区。

观察能力的要求亦与卢曼以等值功能主义”(Äquivalenzfunktionalismus)立场应对复杂因果关系的目标契合,其趣旨并非讨论发现原因/结果的稳定关系,而以问题与问题解决为取向,关注多种问题解决的替代选项。因此,作为产生具有集体拘束力决定的行政系统,须在时间维度中对行政决策进行多重区分,反思自身与公共环境的关系,以应对未来各种可能性。此时,行政反思所涉及的人为性、可变性和对某些区分的依赖……预示着系统中同时具有高度的应激性和修复或纠正能力。因此,行政决定不应该保持对社会演变的漠视,应置于更广的时间范围并调整观察维度,使之能发现公共环境的变化并作出回应。

(二)行政法适应性的内涵与构造

1.“适应性的内涵阐释

法国行政法中的公务适应性原则是Louis Rolland在二十世纪初提出的公务三原则之一,指公务活动必须不断适应公共利益出现的变化,先前决定效力不能溯及既往。而美国行政法更倾向将适应性作为监管结构讨论。J.B.Ruhl做过总结,认为适应性行政的本质是一个迭代、渐进的决策,围绕监测决策效果并相应调整决策的持续过程。观察理论可对二者进行整合、吸纳。

前述可知,适应性以行政的观察能力为起点。行政法必须支持、引导、促进政府对环境变化保持持续观察的能力。一方面,行政法应引导政府在决策前保持对自身可能产生环境影响的观察,目的是考量与置备多种可能的决策选项作为解决问题的方案和冗余,并择优选择。另一方面,行政法应引导政府在决策后对环境变化保持持续审视,即对知识、信息、因果条件等变化保持敏感度和学习能力。同时,行政法应为政府置备法治化的因应机制以迭代决策,适应环境变化。可以发现,行政法的适应性是为有序激活行政自主性以应对环境变化而设计。特别在条件型认知供给模式失灵的情况下,尤为关键。如德国法学家INO AUGSBERG所述,政府的知识生成并非由立法抽象概括,而由规范使用者具体奠定。知识生产是一个实验过程,为符合社会诸领域的要求,行政法转向作为认知基础设施”(kognitiven Infrastruktur)发挥功能。

申言之,行政法的适应性是指:在公共行政中,政府基于法治框架自主考虑拟作多种可能决定对环境的影响,并在择优作出某一决定后,能持续观察环境的状况。当环境(行政依据的知识前提或因果条件)随时间变化时,可依法对先前决定进行改变,以担保决定的正确性。

2.“适应性的基本构造

透视适应性内涵并借助行政系统/公共环境这组区分,可构建适应性的基本构造。

矢量一,行政之于环境。即行政法应引导政府在作出决定前考虑其活动对公共环境(治理对象、利害关系者以及社会状态等)的影响。因为,规制国的行动方式发生了很大变化,行政行为失去了其作为行动决定形式的功能。现在开放式的行政法,其自由裁量的规范和不确定的法律条款,偏重概念和目的,而不是条件程式,越来越不可能产生具体的法律后果。特别在复杂社会中,政府无法基于明确、稳定的知识条件和笃定的因果关系进行决策,就更不应漠视诸决策选项可能产生的后果。如德国立法的预测原则(Prognosepflicht),要求立法者在立法前必须预测法律可能实现的规制成效以及可能对相对人法律地位产生的损害程度,即体现了这种后果考虑

矢量二,环境之于行政。即行政法应引导政府对公共环境变化保持敏感度和回应力。一方面,基于对决定作出后环境变化的控制。司法控制常基于重大明显违法的粗略框架来评价行政行为,愈发难以担纲对行政决定正确性的判断,但政府自身在效率、人民可接受性、专业知识等因素的考量上,具有很大优势,其评价结果可作为行政自我纠错、自我完善的基础。另一方面,面对复杂多变的环境,不能寄望政府作出一劳永逸的终局决定,在法治框架下保持对行政行为的灵活储备十分必要。特别在风险行政中,若允许政府在不确定事实基础的情况下对公民自由权作出限制,那就必须在获得新认知时及时修正和完善先前决定。


三、实践谱系:行政法适应性的制度表达


(一)对于行政决定的后果考虑能力

德国法学家Wolfgang Hoffmann-Riem认为,行政行为是以法律形式出现的决定产出(output),它影响着相对人的行动。譬如,驾驶证的发放影响交通通勤秩序、补贴为企业带来生产激励等。从短期看,行政行为会产生影响(impact),从长期看会产生宏观效应,即结果(outcome)。行政法对政府越开放,在其权衡和判断行动方案时,越应考虑可能产生的后果。近年多国广泛运用的规制影响评估,常作为对决定后果进行考虑的主要法治框架。

就评估目标而言,规制影响评估是为了保障行政质量,即基于更好监管理念:第一,对规制质量和绩效的更高要求;第二,简化行政,避免增加不必要的行政成本;第三,限制政府决策形成的官僚性、政治性和任意性。就我国而言,影响评估具有强烈的任务导向。如《中华人民共和国湿地保护法》第17条规定对湿地规划行为的评估,直指维护湿地生态生物多样性的环境保护任务。此外,影响评估常要求政府考虑多元知识情境,蕴藏着管理社会诸子系统知识碎片的目标。如加拿大《影响评估法》(Impact Assessment Act)6(1)(e)(f)条中强调促进联邦和地方府际间的合作和协调、促进与加拿大原住民在影响评估方面的交流与合作,并在(j)款中强调确保影响评估考虑到科学信息、原住民知识和社区知识。

就评估主体而言,主要由监管部门负责。如《中华人民共和国反垄断法》第33条规定,作出对经营者审查决定前的影响考虑,由国务院反垄断机构负责;《中华人民共和国地下水管理条例》第12条规定,地下水保护利用、污染防治等规划行为的事前评估,由县级以上人民政府水行政、自然资源、生态环境等主管部门负责。域外部分国家规范设计较为细致。如英国人类受精和胚胎学管理局、食品标准局出台关于科技、食品相关政策时,负责进行影响评估,并制定相关工作指南。这些机构在组织上都嵌入更好监管单位 (BRU),不仅受职能部门横向领导,且必须接受商业、能源和工业战略部(BEIS)下设更好监管部门所设计的评估框架。德国较为特殊,除《联邦各部联合议事规则》规定各部门进行影响评估外,还专门订立了《建立国家监管控制委员会法》,建立独立的国家监管控制委员会,以监管者的监管者身份对决策进行质量控制。内容涵括监管目标和必要性的阐述、考虑更多决策选项、生效时限设置等。

就评价步骤而言,主要包含:(1)信息收集。包括潜在受影响利益相关方以及专家意见等信息。(2)问题定义。描述规制方案所要解决问题的性质。(3)明确目标。说明拟制方案需实现的目标。(4)对拟订方案的描述。内容涵盖确定决策起草、实施和执行的机构,并概述具体执行的步骤。(5)替代方案识别。应考虑所有潜在的可替代解决方案并进行评估。(6)评估标准和方法。评估标准应多样化,如合法性(授权依据、比例原则)、成本收益(如成本有效性和成本收益比)、最小化行政负担等标准。(7)首选方案确定。描述首选方案的优势及理由。(8)制定监控和评估框架。即模拟执行情况,并预测执行支出成本等必要数据。

我国对决定后果考虑的规范要求散见于诸领域。如在公民健康领域,《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第6条规定:各级人民政府应当把人民健康放在优先发展的战略地位……建立健康影响评估制度,将公民主要健康指标改善情况纳入政府目标责任考核。在民生领域,《十四五就业促进规划的通知》(国发[2021]14)要求健全就业影响评估机制,制定实施宏观政策时要充分考虑对就业的影响,提升重大政策规划、重大工程项目、重大生产力布局对就业的促进作用。关于程序性规定较为完善的是《中华人民共和国环境影响评价法》第7条、第8条中对行政规划行为的环境影响评价要求,该条规定国务院有关部门、地方政府及有关部门对土地规划、建设利用规划或专项规划可能造成的环境影响进行分析、预测、评估,并详细规定了征求意见、草案说明、附送审查等流程和步骤。但是,总体而言,缺乏总领性、体系性、高位阶的规范设计以及评价问责机制。

总之,面对诸多不确定性,行政决定需依情境考虑更完整、知情和合理的推理链,确保政府与相对人的利益最大化。为此,Wolfgang Hoffmann-Riem建议将后果考虑纳入规范方案领域(Normprogrammbereich)中。因为传统法教义学并不认为所有后果都是法律上的,或者说并不涵盖所有生活中产生的后果,需澄清哪些经验上可预期的决策后果具有规范意义,以及后果在多大程度上可能成为法律意义上的后果。如果法律行为是需考虑特定后果的活动,那么高度开放的行政行为也必须受法律约束。行政法应确定政府在哪些情景需考虑后果、考虑哪些后果、如何考虑后果以及不同决策选项如何选择?规制影响评估则提供了有益的制度样板。

(二)对于公共环境变化的回应能力

1.保持对环境持续观察:控制环境的负馈信息

行政决定的影响必然产生诸如民意舆情、经济波动等信息负馈,政府需保持观察,判断实际后果与预期目标的吻合程度。这与德国新行政法学派强调的行政控制契合:行政行为并未在立法包容中穷尽,而且必须符合其他正确性标准,因此还应更广泛地开发控制系统。控制并非仅指对事物的掌控,而是控制论意义上的观察与反思,是为了控制过去的事件……旨在确定与计划的偏差。这实际上是为了确保行政系统/公共环境在控制关系中保持信息、知识的流通,支持行政系统从反馈中学习并调整自身。本文以主体为标准,划分为三类控制。

第一,依靠行政自身控制。

近年各国政府为保障行政质量,聚焦收集决策后的信息负馈。如美国《政府绩效和结果现代化法案》(GPRAMA)要求政府参与政策绩效管理任务,如设定政策目标、衡量政策结果和报告政策进展,各监管机构制定战略、绩效计划,并对目标与结果进行分析,生成质量报告,供白宫管理和预算办公室(OMB)审计、调整。我国决策的后评价”“后评估较之类似。首先,针对一般政策决定的评估。如《中华人民共和国重大行政决策程序暂行条例》第4章规定,决策执行单位在依法执行重大行政决策后,应及时向决策机关报告决策执行情况,并设置后评估启动的三种法定情形。其次,这种实践还存在部门行政中。如《中华人民共和国旅游法》第22条确立了对旅游发展规划行为的后评估要求。在生态领域,如《中华人民共和国大气污染防治法》第12条规定了对大气质量标准和排放标准执行情况的定期评估。另外,还有对类型化行政行为的观察。如《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》第15条规定,应定期组织对处罚、强制行为的评价,并对不适当的执行标准进行适时调适。

第二,依靠公民群体控制。

公民群体控制可分为权利型义务型两种情形。典型的权利型方式是《国务院办公厅关于建立政务服务好差评制度提高政务服务水平的意见》(国办发[2019]51)要求建立的政务好差评制度。通过线上线下一次一评、一事一评、综合点评、监督查评的方式,使政府工作及时获得公众反馈。这既能促进各级政府增强服务意识,提供全面规范、公开公平、便捷高效的政务服务,又能提升行政便利度和获得感,便于后续行政活动的质量改进。义务型则是通过义务性规范要求公民提供决策反馈。如《中华人民共和国关键信息基础设施安全保护条例》第18条规定,经授权的关键信息基础设施运营者在发生重大网络安全事件或者发现网络安全威胁时具有报告义务;德国《电信法》(TKG)§5规定电信运营商在获得电信运营许可后对运营情况具有报告义务,都为寻求许可后的信息反馈。此外,有些信息是通过法定的内部私人协助者提供,如《中华人民共和国网络安全法》第 21 条规定的网络安全负责人、德国《核安全官员和报告条例》(AtSMV)§4中的核安全官。通过公民群体反馈的监管信息,能促进行政机关调整、改进其活动。

第三,依靠社会机构控制。

如德国行政市政联合机构”(KGSt)的成员来自德国、奥地利和瑞士等不同规模的城市、地区、自治市的行政组织,该机构通过书面建议、报告的形式评估该机构成员的施政品质,并提供相应的政策改进意见。又如美国评估协会(AEA)旗下评价政策工作组致力于决策评价,帮助政府在广泛领域的实质性政策改进。如上所述,行政机关会依靠自身和其他机制持续观察其活动产生的实际后果,强化决策过程在时间上的认知延展跨度,控制环境所产生的信息变量。

2.应对环境的复杂变化:行政行为的灵活储备

作为法律行为的行政行为具有稳定性,但稳定性逐渐难以应对多元、复杂的行政任务。斯密特·阿斯曼认为,行政行为在其形成条件以及规制效果中,具有明显的弹性化储备”,其弹性与稳定性是互补的。这要求政府应以法治因应形式保持对知识、信息更新的学习能力。

第一,多阶段行政行为。

多阶段行政常出现在规划、许可中,诸如大型项目(如核电建设)的许可,需查明和裁决众多复杂问题,全盘考虑公共利益和个人利益,依赖政府及其他关系人多阶段地参与决策过程。面对复杂任务,多阶段行为呈现出一种韧性结构”,其效力由其在多阶段的网络关系中确立的、不断更新的事实而变动。先前决定随着知识与信息变动,在后续决定中对相对人权益进行排除/涵括。如《中华人民共和国城乡规划法》第37条规定,以划拨方式取得国有土地的建设项目,建设单位需经有关部门批准、核准、备案,方可根据位置、面积、允建范围申请规划许可证,而后续土地的划拨又以取得规划许可为条件。又如《中华人民共和国排污许可管理办法(试行)》第29条规定,环保部门核发排污许可证的前置要求之一是取得环评审批意见或政府的证明材料。此时,审批意见或是行政证明就是排污许可的前阶段行为,为后续决定提供知识参照。这既维护了法的安定性,亦能够在程序渐进中保持对事实变化的灵活因应。

第二,暂时性行政行为。

暂时性行政常用于应对具有复杂性、不确定性的行政任务,其不确定性主要有两种情形:一是事实不确定,但又具有决定的紧迫性。二是事实已经清楚,但尚不可作出最终决定。为应对不确定,一方面,政府须在时间维度中依据风险程度和认知更新保持行为的灵活性。另一方面,暂时行为的不稳定亦是对最终决定的积极预测。我国亦广泛存在相关实践。如《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第23条规定,海事管理机构可以根据不同情况对河内水运采取限时航行、单航、封航等临时性限制;《中华人民共和国社会保险法》第42条规定的政府先行支付制度;《中华人民共和国出口危险货物包装质量许可证管理办法》第4条规定,商检机构对无法形成规模生产的特殊包装的生产企业可采取临时许可。这都是在事实不清、法律效果不明且急需维护公共利益、保证行政效能情况下的必要举措,允许政府持续观察规制对象的状况演变。

第三,具有附款的行政行为。

从附款行为的基本构造看,行为在一定时间范围内(期限)受制于一个条件(未来确定或不确定的事件),具有终止或发生的效果。附款的方式主要分为条件、期限、负担、负担保留及废止保留。以负担保留为例,指对某种义务的事后接受、变更或补充的保留。当行政主体面对可能发生但又不完全确定或行政主体保留对情况变化的反应时,就可适用负担保留。此时,相对人被赋予了做、不做或容忍的义务,并且这种义务在未来情况变化时,可更新相对人的义务(负担),为因应未来变化创造空间。这与复杂社会的时间化相关,即效力的发生或终止与所依赖的未来事件之间建立了联系。我国规范并未明确具有附款的行政行为,但在司法裁判中业已体现。如在谭高基诉广州市国土资源和规划委员会案二审中,法院认定《建设工程规划许可证》实际上是附生效条件的行政许可,以相关专业管理部门的结构安全意见和公安消防部门意见为生效条件。

第四,行政行为的改变。

虽然改变行政行为可能与行政行为的稳定性或既定力原则相冲突,但行政决定不能如司法判决那样具有较强既定力。面对事实或条件可能发生的变化,先前的稳定方案可能不再被认为是公平、相称的,改变具有信赖利益的行政决定完全可能。行政行为的改变一般包括撤销、废止和变更。如德国《联邦行政程序法》(VwVfG)§49搭建了撤销合法不利行政行为和合法有利行政行为的基本框架。另外,在《社会法典(第十卷)(SGB-X)§44-48中更详细地区分了撤销违法有利/无利、合法有利/无利的行政行为,并确立了行政行为废止的情势变更情形,几乎涵盖了所有行为样态。就我国而言,《中华人民共和国行政许可法》第8条虽规定许可能基于客观情况、公益需要进行变更,但涵盖类型有限,且缺乏程序控制。司法上,焦志刚案虽然否定了行政行为改变的随意性,但并非绝对不可改变,而只是将其边界限制在程序的非随意上。王青斌教授就认为,在政府具有广泛撤销权的裁量空间下,行政撤销权的程序限制就显得尤为必要和不可或缺。复杂社会中,行政行为改变的法治化问题尤显关键。


结语:促进行政的认知能力结构化


行政法不仅在教义学的自我指涉中发展,还促进行政与环境的认知关系,将效果与变化联系起来。我国社会复杂性业已显现,问题产生往往以多因多果、临时因果呈现。如近期房企暴雷”,其根源不仅在于经济系统的资本扩张,亦包含贪婪从众、融资技术提升、规范不足等因素扰动所致。政府决策需保持前瞻性观察和后续持续性观察,根据条件变化调整手段或目标,适应社会发展。行政法的任务就是构建激活行政系统持续观察的认知装置,使政府认知能力结构化。主要在三方面实现。

其一,在规范原则上,确立行政法的适应性原则。适应性作为社会系统的一般原则,具有整合、团结与协调社会各系统之意旨。行政法的适应性就是要求政府在法治框架下,激活行政自主性,不断观察环境变化,并根据变化依法调整自身决策,既避免行政对其他子系统构成去分化风险,亦担保其作出正确决定。这与《法治政府建设实施纲要(2021-2025)》设定的既将政府行为全面纳入法治轨道”,又提升行政质量与效能的目标一致,维系控权与治理的张力。

其二,在规范构造上,重点以组织、程序规范供给为主。如前所述,无论是对决定的后果考虑还是对环境变化的回应,都并非基于行政法的条件程式”,而指向组织、程序规范。一方面,规制影响评估往往设置保持对决策审慎观察的组织,并通过设定评估程序(包括完整的评估步骤、评估标准以及选择标准等),保持对决策影响的观察。另一方面,应对环境变化,往往通过法律在组织权限上配置相应部门或组织,通过程序和步骤(如后评估程序)来实现信息控制,保持对环境变化的敏感性。在回应手段上,多阶段行政、暂时性行政、附款行政、行政行为的改变都依赖配套程序加以实现,否则会使行政行为陷入不稳定状态。这种组织、程序设计是应对复杂社会的必然选择。因此,行政法应逐渐以关系程式”(relational program)为重心,即在法律层面提供组织设计、信息程序,让政府与监管对象参与到发现和促进共同利益的话语过程中,是实现认知能力结构化的基础。

其三,在规范难点上,重视行政法中时间的重要性。社会变化、决策调整都在时间维度中实现,若想完成行政任务就必须在更广的时间范畴、更复杂的时间关系中思考决策所产生的效果。如影响评估程序中评估的频次与时间跨度为何?暂时性行政行为中暂时的尺度为何?多阶段行政中,每阶段的时间跨度是多少?行政行为的改变依据未来什么具体条件,多久能够改变?都是暗藏在行政法中的时间问题。其重要性在于,若仅强调组织、程序,而不强调时间,可能破坏法律的预期稳定功能,造成行政恣意,使政府丧失信赖利益。如房价限购、疫情管控等决定都应注重其时间刻度:何时生效?何时结束?未来何种条件结束?条件未满足时,以何种方式延续决定(声明或者公告) 强调时间的重要性,才能在法律稳定预期与激活认知中求得平衡。

我国政府在治理中已意识到适应性问题,但这种适应略显被动,往往依赖社交媒体上的舆论压力或者事件暴雷才引发政府的自省,并未使行政的认知能力结构化。因此,将其纳入法治轨迹,通过组织、程序规范的创制与细化增强政府决策的适应力,是未来行政法应努力的方向。必须强调,行政法适应性的功能向度可能在交通管制、治安管理等秩序行政中适用空间有限,只有当治理背景呈现高度变化与不确定性时,方能显出其生命力。