摘 要：电子行政行为法的研究有利于智能电子政务发展，作为行政法的核心范畴，具体行政行为已不局限于半自动化，实务中出现了完全由机器作出的全自动具体行政行为。具体行政行为的成立要件中包含行政机关的意思表示要素，而机器无法作出意思表示。在不确定法律概念和裁量情形下，因探寻个案正义的必要，全自动化可能意味着违反法治国原则。信息时代，行政程序正从个案程序演变至集团程序，诸多程序性权利面临被机器行政架空的威胁。我国立法缺失相关规定，可从德国和欧盟的立法例中吸取有益经验，在特别法中补充对全自动具体行政行为的规范，以提升公民电子信任为目标，平衡电子政务发展和公民的权利保护。

关键词：人工智能；具体行政行为；全自动；电子政务

一、引言

信息技术影响着国家与社会的各领域，行政机关早已借助电子媒介开展行政活动，一方面技术优势可减轻工作负担和提高行政效率，另一方面技术为行政活动流程的再造提供了可能。按系统论的观点，传统上技术被内容所决定，但随着技术不断向智能化发展，两者之间存在着卢曼所说的结构性耦合，技术将对内容产生震荡式影响。表现在公共行政，智能技术将促使行政组织不断互联，行政活动不断融合，行政流程高效和透明化，中心也将由提供服务的行政主体转为接受服务的行政相对人。电子政务正是以此为研究对象，关注着信息技术和政府再造之间的动态交互影响，而电子政务法则将法治国家建设纳入考量，如何实现信息技术、政府再造和法治国家三者之间的融合，是全球各国共同面临的机遇和挑战。

我国电子政务先后经历了办公自动化、“三金工程”、政府上网和初级电子政务四个阶段，正迈向高级智能电子政务。初级阶段重点在于基础设施建设，开发和推广技术应用，实现办公无纸化和政府透明化；而高级阶段更关注行政流程改革，通过移动互联网、云计算、大数据、物联网等新型技术与政务的全过程深度融合，以“互联网+政务”带动实现简政放权、优化政务服务、提高行政效率等目标。在此背景下，国务院自2014年起不断发布文件推动“互联网+政务”建设，在政务信息系统整合共享、公共数据开放、政务公开、智慧城市、网上政务大厅、移动政务等各领域全面发力。从建设规模看蔚然壮观，截至2016年年底，行政机关已拥有5万多“.gov.cn”域名、16万多政务微博和3万多政务头条号；现存的政务App已超过400多个；电子政务服务对象更达2.39亿。在建设质量上，全国各地也涌现了一批范本，至少包括上海、浙江、贵州、广州等省市。

“互联网+政务”正如火如荼全面推进，但电子政务法却呈现出发展滞后和不均的疲软态势。按学者的分类，作为特别行政法范畴的电子政务法至少涵盖了电子政府组织法、电子政务技术法、电子政务财政法、电子行政行为法、电子政务监督法。从这些领域的现状来看，立法方面反应出软法多、硬法少的情况，学术研究方面呈现出行政管理学研究多、法学研究少的局面。电子政务的成功与否，很大程度上取决于适宜的法律框架，为此行政法学角度的基础研究必不可少。

具体行政行为乃是行政法学的核心范畴，智能电子政务时代，具体行政行为不仅表现为以电子形式作出或者告知，也不仅局限于行政机关工作人员借助电子设备处理公务，更意味着完全自动化的机器具体行政行为的可能。机器所作的具体行政行为，是否仍可归属于传统的具体行政行为，我国是否已经有一定的立法基础以及实例，德国在最近一次联邦《行政程序法》修改中加入“全自动作出的具体行政行为”以及欧盟数据保护法上的“人工介入要求”出于何种考量，其给行政实体法和程序法带来了哪些挑战，我国又应当如何抉择，本文将分别予以阐述。

二、全自动具体行政行为的界定与实例

（一）半自动与全自动具体行政行为的界分

电子行政行为，从广义上讲，只要行政主体在行政活动中借助了电子技术和设备收集、存储、处理或者传递信息即可；而在狭义上，其是指行政主体直接依靠电子技术和设备，根据事先设定的算法和程序，从行政程序开启直到结束整个阶段完全排除人工的行政行为。因此，可将电子行政行为分为两大类，第一类为行政机关借助电子技术和设备但在行政程序过程中仍需人工介入的半自动行政行为，另一类则为真正意义上的机器行政行为——全自动行政行为，即狭义上的电子行政行为。若在具体行政行为的基础上定义，则全自动具体行政行为是指行政机关依照法定职权，借助电子技术和设备由机器全程完成行政程序，并作出个案规范性的且具有直接外部效力的单方行为。

（二）半自动行政行为的立法规定

在我国，不乏半自动行政行为以及具体行政行为的立法规定，大致可分三种类型。第一为电子沟通类，例如《食品安全法》第115条要求主管行政机关公布电子邮件接受咨询、投诉、举报，公民、法人或者其他组织可用此种方式与行政机关交流通讯。第二是电子告知或送达类，例如《商标法实施条例》第10条允许商标局或者评审委员会通过数据电文将各种文件送达当事人，条件是必须得到当事人的同意。最为常见的情况是第三类，即电子申请或申报类，例如《行政许可法》第33条鼓励行政机关推行电子政务，行政机关应当在网站上公布行政许可事项，相对人可根据《行政许可法》第29条以电子数据交换和电子邮件等方式提出许可申请；按《商标法》第22条，申请人同样可以通过数据电文方式提出商标注册申请；另外在政府信息公开领域，申请人也可依据《政府信息公开条例》第20条采用数据电文形式向行政机关申请信息公开。

以上都涉及数据电文这一概念，数据电文的定义由《电子签名法》第2条规定，即“以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”。而且根据《电子签名法》第4条，数据电文的形式只要符合法定条件，能有形地表现所载内容并可以随时调取查用，可以等同于书面形式。《电子签名法》主要适用于民事法律规范，但也向行政法开放，按照第35条，凡是国务院或国务院规定的部门在政务活动或者其他社会活动中使用数据电文的，都可准用《电子签名法》的规定。

在以上三类立法规定的情形中，第一种电子沟通类仅作为行政事实行为认定，随着移动网的普及，实践中比起电子邮件，行政机关工作人员已开始习惯使用社交软件对相对人进行说明、告知、通知、咨询、建议等，这些行为都可能构成行政程序的一部分。第二种电子告知或送达类，因《电子签名法》对数据电文的书面等同效力规定，原则上法律法规中要求“书面”形式的告知或送达都可能用电子形式作出，但从《商标法实施条例》为保护当事人权利所附加的“当事人同意”限制可推得，电子形式告知或送达应当具备数据电文的法定要求和当事人同意两个要件；第三种电子申请或申报类，应首先以法律法规明文规定为限，但从《行政许可法》第33条鼓励电子政务的立法精神出发，若实践中行政机关提供电子申请入口，相对人利用该入口申请的都应当予以认可。

（三）全自动行政行为的立法缺位和实例

半自动行政行为作为一个较为开放的概念，除了上述立法规定所允许的情况外，随着电子技术和设备的普遍应用，实践中大量的行政行为都已然半自动化。相比而言，针对严格意义上的电子行政行为即全自动行政行为，法律尚未明文规定。那么实践中是否已经有这样的实例？

在智能互联网出现之前，交通信号灯因其自动控制的特性完全匹配了全自动行政行为的定义，尽管在理论上存有争议，其到底属于抽象行政行为还是属于对物意义上的一般行政行为，但不影响其全自动性的判定。除此之外，本文更关注的是智能互联网出现后的全自动行政行为，目前也已经有实例出现。根据《税收征收管理法》第26条，纳税人、扣缴义务人可通过数据电文的方式向税务机关办理申报或者报送相关报告表。该条规定和前文所述的电子申请类半自动行政行为较为相似，但电子税务的不断发展使得该条获得了新的意义。

税务机关利用电子设备和事先开发的软件（网上办税系统），按各类税种将系列报表以及财务报表模块化，并将网上报税自动流程化。纳税人或扣缴义务人携带证照开通电子税务局功能后，在纳税申报期限内登陆该平台，即可按照既定的流程操作，提交所需报表自主完成所有申报或扣缴流程，还可直接打印完税凭证。这种电子申报和电子扣税一体化的方式在地方政府规章中被称作“网上申报纳税”，即纳税人、扣缴义务人在网络平台向税务机关纳税申报，经税务机关审核后转发至纳税人指定的开户行，开户行代为扣缴税款。因纳税或扣缴程序的开启由相对人自行触发并独立完成，而且税务机关仅借助电子设备让其自动审核，此过程中不存在行政机关的任何人工介入，所以在税务行政中率先实现了全自动具体行政行为。为防止不实申报，此套事先开发的程序具备风险管理功能，税务机关只需在风险预警的情况下外部介入并进行事后监督。

问题是，实践中已被广泛运用的税务机关利用全自动系统进行税款征收的行为存在着缺乏明确法律依据的瑕疵。2015年修改后的《税收征收管理法》第6条鼓励税务机关装备现代信息技术并加强税收征收管理信息系统的现代化建设，第26条允许纳税人、扣缴义务人采取数据电文进行申报、报送，在《税收征收管理法实施细则》第30条还明确了数据电文方式包括网络传输，许多地方税务机关虽然有关于“电子”或“网络”申报纳税的规定，但无论是法律、部门规章还是地方政府规章都没有规定税务机关可凭借全自动系统完成税收征收行政行为。由此带来一个问题，是否存在对全自动系统征税甚至在一般行政法上对全自动具体行政行为予以立法的必要性，必要的话又该如何规定，问题的答案或许可从面临同样问题的德国处找寻。

三、德国行政法在人工智能时代的立法试探

（一）修法背景

我国尚未有全自动行政行为的立法规定，但德国在2017年修改的联邦《行政程序法》中引入了“全自动作出的具体行政行为”概念，并进行了若干法条的匹配修改。从大背景来看，德国这一修法是为了继续推行电子政务和实现行政现代化，是在2002年第三次和2008年第四次修改《行政程序法》基础上的进一步完善提升。

2002年第三次修改《行政程序法》，是为缓解现实中虽普遍存在行政机关与相对人之间的电子活动但无法可依的尴尬局面，在第3a条加入了电子形式条款，立法者意图将行政程序中的电子形式等同于书面形式，并转引《电子签名法》明确了电子形式的法定要求。相应地，该法第37条也加入了电子形式的具体行政行为规定。2008年第四次修法主要是为了转化欧盟的《服务指令》（DienstleistungsRL），在《行政程序法》第71a到71e条设置了统一机构从而落实一站式政务方案，该规定类似于我国《行政许可法》上以设立行政服务中心的方式进行相对集中许可，不过，德国《行政程序法》规定得更为细致。这些统一机构的规定既针对线下机构，也鼓励推广至电子政务端。最近两年，迫于在欧盟范围内的电子政务建设方面仍处于落后的压力，德国颁布或修改了一系列法律法规，其中特别值得关注的至少有两处。一个是2017年颁布的《在线入口法》（Online-Zugangsgesetz），该法试图构建一个全德的统一政务平台，在保留原有各级政务网站的基础上形成一个平台联盟，公民通过统一账号登录后即可享受全国所有的电子行政服务。另一个便是2016年颁布并于2017年生效的《行政程序法》中的全自动作出的具体行政行为条款。

关于全自动作出的具体行政行为的立法争论起源于2014年，当时联邦内政部成立了一个关于修改《行政程序法》的专家咨询委员会，同期联邦财政部正讨论如何实现“税收程序现代化”，因为全自动申报纳税行政行为在实践中已广泛存在，实定法上却无明文依据。立法者争论的焦点包括：是否有必要在税收行政领域规定全自动作出的具体行政行为，以及该具体行政行为是否在一般行政法层面具有普遍适用性。尽管围绕该讨论至今未达成一致意见，但立法者最终采取了谨慎的开放立场，在《税务条例》第155条第4款、《社会法典（第十卷）》第31a条以及《行政程序法》第35a条加入了全自动作出的具体行政行为条款。

（二）全自动具体行政行为条款

在引入全自动具体行政行为条款之前，虽然德国《行政程序法》上已经有“电子具体行政行为”（der elektronischer Verwaltungsakt）和“借助自动设备作出的具体行政行为”（der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassene Verwaltungsakt）的规定，前者强调作出和告知具体行政行为的电子介质性，后者强调作出过程依靠电子设备，但都停留在半自动层面。学者早就预判，根据事先设定程序和给定的数据，机器不仅可以辅助和简化人工还可能全面代替人工，然而当时的立法者并未预计到全自动时代到来得如此迅速。

在税法领域率先出现了全自动程序，即电子报税纳税行政程序，相对人只需在线填报给定的电子表格并点击发送后立刻就能获得纳税通知。整个过程中，程序的开启由相对人触发，行政机关工作人员毫无介入。事后，如果系统风险管理系统发现问题，机关工作人员应予查明处理。为规范这一程序，《税务条例》第155条第4款授权税务机关可让设备全自动化地确定税种和计算税额，除此之外机器还可修正、撤回、废止、撤销或者变更具体行政行为，前提是不存在需要行政机关工作人员介入进行个案处理的缘由。税务机关在预先给出的电子表格中会设置一栏让相对人填写，若相对人在此填写需要人工介入，即存在人工个案处理的缘由，可见，相对人被赋予了从全自动程序转为普通程序的选择权。由于社会法中也涉及类似于税收种类和税额计算，比如退休金的确定，在《社会法典（第十卷）》第31a条也新加入了全自动作出的具体行政行为条款，比起《税务条例》还特别强调，鉴于行政程序上的调查原则，行政机关除了放任机器处理外还应当考虑在自动程序中没有获得但对个案参与人而言重要的事实情况。

无论是《税务条例》还是《社会法典（第十卷）》，新加入的全自动作出的具体行政行为条款存在现实依据，实践中都已经广泛应用，问题是能否推广至一般行政程序法？立法者在这个问题上秉持了肯定态度，因此为了适应智能电子政务的未来发展，联邦《行政程序法》第35a条创设但不无谨慎地引入了全自动具体行政行为（der vollautomatisiert erlassene Verwaltungsakt）。为何说立法者秉持谨慎态度，因为首先，该条设置了（实质）法律保留，只有具体法律、法规命令和规章明确规定的全自动程序才被允许，以防行政机关自己随意决定使用全自动程序；其次，与《税务条例》和《社会法典（第十卷）》相比，《行政程序法》第35a条更严格地排除了具体行政行为中存有不确定法律概念和裁量的情形，即只允许在羁束具体行政行为时才可全自动化。与《社会法典（第十卷）》第31a条保持一致，《行政程序法》并没有完全免去行政机关的调查要求，该法第24条（调查原则）增加了要求行政机关对全自动程序外重要事实情况调查的义务。

（三）点击获悉告知

具体行政行为自告知相对人始生效。传统具体行政行为由行政机关作出并由其主动告知，可口头、书面或者通过电子方式，但在全自动具体行政行为的情形下，当机器完成具体行政行为后，相对人必须在自己的终端设备点击接收。因此，《行政程序法》在告知条款处补充了相对人通过网络主动获悉的情形。根据该法第41条第2款，若相对人或其代理人同意，任何通过电子方式告知的具体行政行为都可由其点击获悉，此种方式等同于行政机关告知。但行政机关必须提供电子认证程序确保点击获悉者为权利人，该告知自点击获悉后第二天计算始期。实践中，行政机关一般会通过发送电子邮件的方式通知权利人，权利人按邮件中的链接或者路径提示点击获悉具体行政行为。为防止各种原因导致其无法收到通知，或收到通知后无法点击，立法者从保护权利人的角度，为此种点击获悉告知方式设定了十日期限终结拟制，即如果行政机关发送通知十日后权利人仍未点击获悉，则视为未告知，此后仍可通过别的途径或者以重发通知的方式进行告知。从法条具体内容来看，新型告知方式并不仅仅适用于全自动作出的具体行政行为，而是普遍适用于所有以电子方式告知的具体行政行为。

四、全自动具体行政行为的证立与适用界限

德国为推进电子政务和实现行政现代化，尤其在税收和社会法领域加速程序现代化建设，为改变全自动申报和缴纳税费、全自动确定社保金额无法可依的局面，在《税收条例》和《社会法典（第十卷）》引入了全自动作出的具体行政行为条款，并扩展至一般《行政程序法》。立法者秉持了谨慎的开放态度，开放体现在，尽管除税收和社保之外的其他领域尚无任何实践，《行政程序法》仍加入了全自动作出的具体行政行为，还加入了由相对人点击获悉具体行政行为的配套规定；谨慎表现于对该种具体行政行为的诸多限定，包括法律保留、对不确定法律概念和裁量情形的排除、对调查原则的限制免除。围绕全自动作出的具体行政行为，立法者采取了决断方式予以实定法化，但本身仍存在诸多理论争议，如是否还能匹配传统的具体行政行为成立要件，即全自动具体行政行为是否能被证立，以及为何仅限定适用于羁束具体行政行为？对这些问题的理论探讨，比起立法规定本身，更有助于我国对该制度的认识和反思。

（一）全自动具体行政行为无“意思表示”？

德国法学家蔡德勒（Zeidler）早在1959年就曾预言，未来科技将允许机器替代行政机关工作人员作业，但从行政法角度而言则应当禁止，原因是人的意思形成或意思表示无法由机器作出，因此应当区分人类以及机器活动构建不同的责任体系。如前文所述，在德国联邦《行政程序法》引入第35a条即全自动作出的具体行政行为条款之前，立法已经规定了电子具体行政行为和借助电子设备作出的具体行政行为，围绕后两者也有过争论，是否半自动具体行政行为也缺乏意思表示要素，因其未全部排除人工决断，所以问题并不凸显。现在的问题是，在全自动具体行政行为排除人工的情形下，因机器不具有心性和灵性，既不属于自然人也不符合法人的构成，所以机器自己无法形成和表达意思。这是否意味着全自动具体行政行为因不具备意思表示要素从而无法证立？

意思表示本是民法上法律行为概念的实质核心，后者是指民事主体以意思表示的内容获得相应法律效果的行为，这也在一定程度上影响了行政行为理论。在德国，奥托·迈耶首先通过行为型式化以法院判决为蓝本缔造了具体行政行为这一核心法律制度，将其定义为行政机关对臣民在个案中作出的决定其权利的高权宣示。虽然迈耶在定义中用的是高权宣示（obrigkeitlicher Ausspruch）一词，其弟子瓦尔特·耶利内克（Walter Jellinek）解读迈耶的学说时指出，迈耶所谓的高权宣示就是高权意思表示（obrigkeitliche 图片）。至于行政法和民法上的法律行为以及意思表示之间的关联或区别，迈耶和耶利内克都没有过多阐述。首次将公法上的法律行为与民法上的法律行为进行体系化对接的是柯尔曼（Kormann），他在致敬迈耶的《法律行为性质的国家行为体系》一书中系统梳理了公法、民法以及诉讼法学者对于公法法律行为（publizistischer 图片）的理解，指出法律行为可作为法学内共同的上位概念，是旨在发生法效果的意思表示，公法与民法上的法律行为的区别仅在于作出意思表示的主体不同而已。

对此，福斯特霍夫（Forsthoff）提出了不同看法，认为柯尔曼试图将法律行为塑造成一个共同上位概念，是将法律行为作为望文生义的俗语（bildhaft-übertragene Redewendungen）对待理解。福斯特霍夫认为，如果按民法上的法律行为和意思表示来理解行政法，则意味着行政法是以行政法律关系为基础予以构建，而迈耶缔造的行政法是以单方、优势、强制性地确定权利义务的具体行政行为为核心；民法上的意思表示仅能给表示主体自己设定权利义务，但具体行政行为的意思表示是行政机关对相对人设定权利义务。弗卢梅（Flume）与福斯特霍夫的立场保持一致，认为民法以私法自治为出发点，而行政法受依法行政原则的约束，前者可为自己较为自由地设法，而后者是在执行法律时为他人设定法律后果；如果非要对接，则具体行政行为也仅相当于民法中能直接形成、变动、消灭或确认法律关系的单方法律行为。

柯尔曼将行政法上的意思表示类比于民法上意思表示的学说并未被立法采纳，弗卢梅和福斯特霍夫的反对说则体现于德国现行《行政程序法》的第35条，根据该条，具体行政行为，是指行政机关旨在规范公法领域中的个案从而作出的具有直接外部效力的命令、决定或者其他高权措施。对于“规范”（Regelung），即便后来的学者仍将其定义为实现某种法律效果的意思表示，但此时应将其理解为行政机关为相对人设定的合乎法律规定的客观意思，而民法上的意思表示是自己给自己设定的不违反强行法规定的主观意思。在民法上，对意思表示的解释存在意思主义与表示主义的争论，但在行政法上，尤其是具体行政行为，将不考虑行政机关和工作人员的内心意思，仅从客观视角予以判断，进而言之，从是否对相对人权益直接产生影响的角度推定行政机关的意思。

理清民法和行政法上意思表示的区别之后，对于机器是否会导致全自动具体行政行为缺乏意思表示要素这一问题便有了清晰的答案。机器（包括电子设备和电脑程序）由行政机关所采购，并由其提前设计流程、输入数据或提供表单，所以行政机关仍然是行政程序的事先设计者。第一，在尚未使用人工智能机器的情况下行政机关无疑仍是行政程序的主导者，此时，机器是行政机关的延长之手，其意思仍由行政机关形成并通过机器表达，机器“表达”的意思归属于行政机关。第二，即便使用可自行感知、思考和行动的人工智能机器，虽然会出现行政机关不可预测的情形，但根据行政行为意思表示的客观推定原理，此时行政机关的意思将从机器对相对人权利义务是否直接产生影响的角度予以推定。无论如何，在行政法上，全自动具体行政行为都不会因缺乏意思表示要素而不被证立。

（二）完全排除不确定法律概念和裁量？

德国立法者在《行政程序法》第35a条引入全自动具体行政行为时的保守谨慎态度，更体现在对不确定法律概念和裁量情形的排除。

按现在德国行政法的理论，在法律规范分为事实要件和法律后果的基础上，从行政法院对具体行政行为司法审查密度的视角出发，区分了具体行政行为中的不确定法律概念与裁量。不确定法律概念为事实要件部分不明确或者个案中也无法确定之抽象语词，一方面由于立法者客观上无法预知未来之情形，另一方面立法者刻意给行政机关弹性适用空间，不确定法律概念之运用不可避免也存在三权分立上的正当依据，因此并不与法治国下的立法明确原则相抵触。在不确定法律概念之处，由巴霍夫（Bachhof）于1955年提出的判断余地理论更是在此厘清了行政的活动自由和司法审查之间的界限。不可否认，不确定法律概念必然涉及行政机关的主观认识，在个案中行政机关能够结合各种要素予以解释并具体化抽象的法律规定，而机器能否完成不确定法律概念的具体化则值得怀疑。

疑问也存在于裁量之处，与不确定法律概念相对应，裁量意味着在法律后果部分行政机关对不同处理方式有选择可能。行政机关通过严格执行法律获得民主正当性，并接受法院审查，但立法者就某一事实要件允许行政机关在个案中作出选择，可能涉及是否作出或如何作出等不同情况。在法律约束下行政机关获得独立作出决定的机会，即裁量空间，以服务于个案正义为目标。所以，在裁量情形下，个案中深层次的情况判断和利益衡量必不可少，而全自动作业的机器能否胜任裁量工作也令人疑虑。

德国的理论虽然从统一裁量说演变至当今的不确定法律概念和裁量两分说，但无论如何都要求行政机关在个案中结合具体情况对抽象法律予以具体化，否则有违反法治国下依法行政原则之虞。问题是，全面排除不确定法律概念和裁量情形下全自动具体行政行为的适用，将大幅缩减此种行为存在的意义。换言之，如果在不确定法律概念和裁量情形下也能确保个案正义，应当允许全自动具体行政行为的适用。以裁量基准为例，其有利于规范行政机关的裁量活动，提高行政机关的工作效率，也能保护相对人的平等权，在行政法上有大量适用的空间。既然裁量基准能在同案同处理和个案处理之间保持适当平衡，从而被行政法所允许，那么，行政机关依赖全自动设备作出具体行政行为也未尝不可。若按不同的具体情形并参考各种重要因素，将裁量基准在电脑程序中予以设定，在裁量情形下也并非完全排除全自动具体行政行为的作出，不确定法律概念的情形同样如此。

（三）作出全自动具体行政行为的实质界限？

理论上而言，全自动具体行政行为既可以在羁束也可以在裁量情形下被作出，但其是否存在实质适用界限？针对这一问题，目前很少有立法例可供参考，数据保护法上的“人工介入要求”或许给出了一个考量标准。

由于数据保护法的一半内容在规范公共主体如何收集、储存、转交、使用公民个人信息，这部分可作为特别行政法对待。2001年德国联邦《数据保护法》第6a条转化了欧盟1995年《个人数据保护指令》，规定但凡会给数据权利人带来（不利）法律后果或者对其严重损害的决定，原则上禁止全自动进行有关人格特征的评判（例如征信），即数据保护法上存在着一定的“人工介入要求”。此要求有两个例外：第一，在某个法律关系框架内（例如合同关系）预先获得权利人的同意；第二，数据责任机关告知相对人并且通过适当措施能保护数据权利人的正当利益。《数据保护法》第6a条的立法例被2016年通过的《欧盟一般数据保护条例》第22条全盘接纳。

数据保护法作为宪法上个人信息自决权的具体立法，在公法部分的所有制度都围绕如何避免个人信息被无限制地收集、储存、使用以及转交，个人有权决定信息什么时候以及维持在何种限度内予以公开，而且个人有权知晓，何人、何时以及何种情况下对其了解什么。为此，数据保护法在法治国原则和个人信息自决权的指引下，以同意原则、目的约束和必要性原则、数据避免和节约原则、透明原则为纲，即便在大数据时代以及个人信息的经济属性越发凸显的当今社会，德国以及欧盟并没有松动这些原则，而是通过引入更多的事前和事中措施予以调整。面对机器全自动处理分析评价个人信息的可能，德国联邦《数据保护法》第6a条以及《欧盟一般数据保护条例》第22条都旨在防止信息权利人被客体化，预防其在不知情的情况下承担不利法律后果。

从德国和欧盟数据保护法上的“人工介入要求”条款可推得：第一，该条款仅针对负担行政，即在给付行政情形下，应当允许全自动具体行政行为；第二，从“对其严重损害的决定”这样的表述可以得出类似于重要性保留的判断标准，若全自动程序给相对人的权利越有可能造成严重损害，则越应当在原则上予以禁止；第三，禁止也可能存有例外，例如若取得相对人的预先同意，或在行政机关告知相对人并能保障其权益的情况下，可以例外允许使用全自动程序。

五、全自动具体行政行为对行政程序的挑战和完善

除了上述有关全自动行政行为实体部分的讨论外，更多的问题源自行政程序，如同具体行政行为的构想，围绕具体行政行为构建的行政程序也从“人”的行为出发，而非机器。站在法治国原则立场，行政程序乃是规范行政机关活动的利器，程序合法乃是具体行政行为合法的要件之一。机器作出的全自动具体行政行为可能对传统行政程序带来诸多挑战，在德国的相关立法讨论中，主要围绕以下三个程序进行了讨论。

（一）听证程序

原则上行政机关在作出具体行政行为时有给予相对人听证的义务，仅在例外情形下才可免除该义务，比如不真正的集团程序。集团程序中存在着大量的相对人，若都针对同一个具体行政行为，称之为真正的集团程序；与之区分，若针对的并非为同一个而是同一种或类似的具体行政行为时，比如纳税或者人口统计的情形，此种程序被称为不真正的集团程序，全自动行政程序是典型的不真正的集团程序。

真正的集团程序在听证方面并不享有实质上的免除待遇，其特殊性仅在于可直接针对程序代表人听证；在不真正的集团程序中，得区分情况复杂程度予以判断，若情况复杂则并不能免去听证义务，但像征税这样的集团程序或能借助自动设备作出的具体行政行为都属于根据行政经验可处理的具备高度同类特征的简单捆绑，因此，德国联邦《行政程序法》免除了行政机关的听证义务。以此类推，对于德国目前规定的停留在简单重复作业的全自动具体行政行为也应当免除听证义务。

（二）调查程序

行政机关有义务在程序中履行调查职责。机器全自动处理意味着模块或程式化，以此提高行政效率和降低成本，但也蕴藏了免除行政机关个案调查义务的可能。个案性乃具体行政行为的重要特性之一，若行政机关完全依赖机器作业流水线般作出具体行政行为，则具体行政行为的实质核心有被掏空的危险。为避免行政机关在所有情形下都仅借助电脑程序和相对人所提交的数据交由机器完全处理，《税务条例》和《行政程序法》在引入全自动具体行政行为的同时，也要求行政机关考虑自动程序之外对个案相对人重要的事实状况。这意味着，比如在预先给定的电子申报税收表格中，若相对人输入了一些超出税务机关预先设想的内容，风险管理系统应当予以识别并提醒工作人员，后者应当履行程序法上所要求的调查义务。立法者强调了事实情况必须达到一定的重要程度，方可中断全自动程序，可见其试图在此对行政效率和参加人的程序权利进行平衡。

（三）阅卷权

行政程序参加人享有阅卷权。虽然德国行政程序法上对阅卷权持较为保守的态度，附加了诸多限制，但作为可能存在的重要程序权利仍值得讨论。问题是，机器全自动作业时，程序参加人并没有实体文档卷宗可览，仅有计算机协议和活动日志被保留。这不仅对于程序参加人而言存在能力上无法识别的不可逾越障碍，对法院审查具体行政行为的合法性也带来了极大困难。显然，代码对于程序参加人并无多大意义，即便保存机器活动的日志也不能和实体文档卷宗相提并论，程序参加人的阅卷权受到严重威胁。立法者在此并没有作出努力，学界提出阅卷权的核心的确在于可追溯性，代码和日志的不便阅读需通过其他途径予以克服，例如加强自动程序投入前的实验强度、详细记录检测结果、公开程序运行代码和算法，并将这些尽量转化为公众可理解的内容。

（四）最低程序要求以及与普通程序的衔接

从上述讨论可知，在全自动具体行政行为的程序中，相对人的听证、调查和阅卷权这些核心权利都有可能被实质性限缩。最初立法者以个案程序为蓝本制定了《行政程序法》，立法的天然滞后并没有将全自动机器行政纳入考量，而人工智能飞速发展的今天，已标志着行政程序正从个案程序转向（非真正的）集团程序。行政机关通过模块化和自动化开展行政程序，在减轻机关工作的同时，不应当以牺牲参加人的程序权利为代价，为此行政程序法应对各项程序权利予以调整，通过例外、限制或代偿的方式平衡行政效率和个人权利保护。

从目前的立法例看，全自动行政应至少遵守以下程序要求：第一，德国和欧盟的数据保护法都要求保障相对人对全自动程序的知情权，行政机关不仅应当主动告知相对人将适用全自动程序，若相对人主动要求，行政机关还必须告知和阐述采用全自动处理的重要理由；第二，相对人有选择权或拒绝权，即可以选择使用全自动或普通程序，若行政机关在某些情形下原则上让机器处理，相对人仍然可以拒绝；第三，在全自动程序进行过程中，相对人有权随时要求人工介入，行政机关应听取相对人的陈述，若相对人的要求合理，则应中断自动程序，转为普通程序；第四，行政机关也应当负有在法定情形下主动中断自动程序的义务，例如德国的《税务条例》和《行政程序法》要求行政机关对个案相对人在自动程序外的重要情况予以调查，若存在这些情况，行政机关应主动恢复普通程序；第五，若对自动程序作出的决定不服，行政复议必须由人工进行，禁止全自动复议。

六、意义与风险：我国的未来路径

智能网络时代，我国已经取得了令人瞩目的成就，电子政务能否像电子商务、移动支付乃至共享经济一样获得成功，取决于各相关学科的共同努力，法学将在其中扮演着平衡政务创新和公民权利保护的重要角色。全自动化的行政作业，固然在降低人工成本、提高行政效率、同案同处理、客观中立等方面良益颇多，但一味依赖科技，将可能引发技术战胜理性、规模损益个性和权力压迫权利的危险。从我国目前的立法规定和实践状况出发，结合德国与欧盟的相关经验，我国或许可以优先在以下几方面有所思考和行动。

第一，补强法律依据。我国存在电子送达、电子申请这样的半自动行政行为的立法规定，但缺乏全自动具体行政行为的规范，诸如税务机关已广泛应用的自动化申报税收征收行为是否需要规范的问题，德国在2014年起展开了立法争论。从德国经验看，无论是税法和社会法所涉及的自动征税和收费行为，还是延伸至一般行政法，全自动处理作出的具体行政行为和传统相比，都存在显著区别。首要的问题是，这样的机器全自动具体行政行为是否还属于行政法上的具体行政行为，德国立法者按意思表示归属说给予了肯定回答，探究行政法上的意思表示理论后也可排除对此的疑问；其次，规定这样的全自动具体行政行为时该如何限制，以防在实体上对公民的权利造成损害，德国立法者从对个案正义的保护出发完全排除了不确定法律概念和裁量情形，但既然允许裁量基准的广泛运用，经妥善设计后的全自动程序不应被完全禁止，可根据对相对人权利侵害的严重程度来设置原则与例外规则；另外，公民的行政程序权利也可能被机器行为架空，所以诸如听证权、调查权以及阅卷权都得再诠释或匹配调整，最低的一些程序要求应当遵守。由此看出，机器全自动具体行政行为虽然未颠覆传统定义，但在实体和程序上都有特别之处，若不加以特别规定，则不利于程序参加人或相对人的权利保障。在立法模式上，德国既在特别法（税法和社会法）也在一般法（行政程序法）中引入了相应条款，而且根据一般法上法律保留的规定，经特别法授权方可采用全自动作出具体行政行为，特别法也可设置更加严格的限制。所以，在我国尚缺一般行政程序法或行政法总则的基础上，可优先在特别法中予以规范，未来一般法中应注意此种新型具体行政行为的存在。

第二，平衡电子政务中的规模与个案。正如德国个人信息保护法之父西米蒂斯（Simits）所说，电子程式化将不可避免地给法治国家带来困惑，法律决断首先是针对个案中的当事人，而非用模式化统一处理，否则无法达致正当的法律后果。西米蒂斯所主张的法律决断应在个案衡量下进行的观点，揭示了电子政务法中最需要关切的一个面向——规模与个案平衡。德国立法中，对全自动具体行政行为的适用限制，在行政程序中对听证、调查和阅卷等程序权利的代偿补强，以及德国和欧盟数据保护法中的“人工介入要求”，都以平衡规模与个案为目标，其根本目的是为了避免公民的权利受到侵害。电子政务运用得当，将有助于公权力和公民权利两端的效益提升，运用不当则不利于法治国家的建设。

第三，不断提升公民对电子政务的信任。电子政务的成败在于公民的信任，任务核心在于如何建立电子信任。目前我国电子政务已呈现出过度繁荣的局面，而事实上公民很少或者只是偶尔接触电子政务，在少量的使用中也以获取信息为主，较少与行政机关展开电子互动或者直接获取电子行政服务。这显然已经不能归咎于电子政务建设尚处于建设阶段，如果从20世纪90年代初起算我国的电子政务已发展了20余年。我国电子政务，应从数量建设向质量建设迈进，从相对人的体验视角出发，切实提高电子行政服务的可用性和便捷性，从而提升对政务的信任度。此外，公民信任行政，是因为行政主体遵守法律并作出了合法和正确的决定，电子设备的可靠性可防止人工的恣意和偏私。但需注意，机器行政也会造成相对人与行政机关工作人员面对面交流不断减少，应拓宽电子交流途径予以补强。

科技革命给行政法带来了无限可能，行为型式论的开放性也将接纳更多新型行政行为。对全自动具体行政行为的研究有利于夯实电子行政行为法，从而适当缓解电子政务领域行政管理学研究多、法学研究少的局面，有利于实现构建政务发展和权利保护平衡的电子政务法律框架的目标。具体行政行为是一般行政法研究的核心，虽然电子送达、电子申请改变了行政机关和相对人的活动传递方式，却并未触及传统具体行政行为的根本。而完全由机器作出的全自动具体行政行为，例如税法领域在实践中普遍使用的在线申报、征税和缴税行为，却在作为构成要件之一的意思表示要素上受到诘难，但因机器的“意思”可归属于行政机关以及行政法上对意思表示的客观推定，具体行政行为的成立要件并未实质改变。为确保公民在个案中获得行政机关的合法决断，在不确定法律概念和裁量情形下，应结合可能导致的权利侵害程度设置全自动具体行政行为的适用规则，对程序性权利的缩减应维持在由技术特性本身决定的范围内，并通过保障权利人的知情权、选择权、拒绝权、随时要求人工介入权、公开代码和算法等代偿机制、人工复议等方式予以补强。对我国而言，应当在观察域外立法现象的同时，注重吸收其如何平衡电子政务发展和公民权利保护方面的有益经验，在特别领域中增加全自动具体行政行为的规范，并且不断提升公民对电子政务的信任，从而真正提高电子政务的建设水平。