摘  要：从《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中并不能推导出所有的PPP协议中的仲裁条款均属无效的结论。PPP协议中的特许经营协议因具有明显的行政属性，因而属于行政协议；某些PPP协议并不直接涉及行政法上的权利的行使或处分，因而，不应被认定为行政协议；PPP协议的从协议的属性应取决于主协议的属性；PPP协议的关联协议，即使是基于特许经营而产生，基本上都是民事合同，而不应被轻易认定为行政协议。对于其他PPP协议属性的认定，应坚持缩限解释的原则，尽量将其认定为民商事合同。

关键词：PPP协议；行政协议；行政性；仲裁条款

我国最高人民法院审判委员会于2019年11月12日通过的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议规定》”）第二十六条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”这条规定在我国仲裁界引发出比较强的反响：PPP（Public-Private Partnership）协议是否属于行政协议？PPP 协议中的仲裁条款是否均应被认定为无效？本文拟就此问题做些简要的分析。

一、什么样的协议属于《行政协议规定》所界定的行政协议？

依据《行政协议规定》第二十六条，除法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定外，行政协议中的仲裁条款为无效条款。因此，判断PPP协议中的仲裁条款的法律效力的前提是要认定PPP协议是否为行政协议；而要判断PPP协议是否属于行政协议，则要首先明确什么样的协议是《行政协议规定》所指的行政协议。我国现行法律和行政法规对行政协议并没有明确界定。在学界，“行政协议”、“行政合同”与“行政契约”通常是可以互换使用的概念，其内涵与外延也并无权威性的表述。学者们通常将行政协议的特点归纳为同时具备“合同性”与“行政性”。所谓“合同性”是指行政协议本质上是一种合同；所谓“行政性”则是指其所调整的不是（或不仅是）民商事权利义务关系，而必须含有行政法上的权利义务内容。

2014年底修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称：《行政诉讼法》）第十二条第一款第十一项“首次在实证法层面肯定了‘行政协议’概念。”最高人民法院审判委员会2015年4月20日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条进而规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”该“解释”明确列举政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议为行政协议，并加了一项“兜底”条款：“其他行政协议”。虽然该项司法解释已被最高法院审判委员会2017年11月13日通过的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》所废止，但其对“行 政协议”的界定仍被《行政协议规定》所承继。

《行政协议规定》第一条规定:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”据此可以看出:

首先，《行政协议规定》中的“行政协议”的概念源自《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定。依照该项规定，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，属于人民法院受理的行政诉讼的范围。尽管《行政诉讼法》的上述规定并没有明确行政协议的内涵，甚至没有使用“行政协议”这一用语，但最高法院的《行政协议规定》很肯定地将《行政诉讼法》所列举的“特许经营协议”“土地房屋征收补偿协议”以及未能穷尽列举的 “等协议”认定为行政协议。

其次，在《行政诉讼法》对“行政协议”的内涵和外延没有明确定义的情况下，《行政协议规定》在认定《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项所列举的协议为“行政协议”的同时，还对“行政协议”的概念做出界定，即：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”据此，行政协议具如下特征：

第一，行政协议的当事人必须为“一公一私”，即：一方为行政机关,另一方为公民、 法人或其他组织（以下简称为“私主体”）；

第二，行政协议须经协商订立，因而其本质上是一种合意；

第三，也是最为关键的，行政协议必须“具有行政法上权利义务内容”，由此区分开了行政协议与传统的民商合同。至于什么是“行政法上权利义务”，应解释为“基于行政法所产生的权利义务”。如果政府机关与私主体签订的一项协议处分了或涉及到行政法上的权利或义务的话，那么，就应该认定其为行政协议。

其实，关于如何辨别一项协议是否为行政协议，学界向来有不同主张。例如，有学者认为应主要考察主体和目的这两大要素。首先要看主体要素，只有行政机关才能成为行政协议的缔约主体；之后，要看目的要素，只有行政机关为了公共利益目的签订的协议才是行政协议。但也有学者认为，无论是主体标准还是目的标准都难以界定什么是“行政协议”，协议中是否具有行政法上的权利义务内容也难以判断，因此，应以“非市场行为性”作为行政协议的本质属性。

本文认为，关于行政协议的判断标准，还是要回到法律规定的“行政法上的权利义务”上来。那么，如何判断一项权利义务是否为“行政法上的权利义务”呢？可依据两项指标加以测试：一是直接目的标准，二是权利属性标准。所谓直接目的标准是看权利义务的设定或实现是否为了实现行政管理目标，服务于公共利益。这也是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》所强调的“为实现公共利益或者行政管理目标”和《行政协议规定》所强调的“为了实现行政管理或者公共服务目标”。行政机关为了城市供水而与私主体签订协议应被认定为是为了实现行政管理目标，为了服务社会公共利益；但如果行政机关是为了改善办公场所的供水系统而与私主体签订协议，尽管可以说改善行政机关办公条件也是为了更好地服务于公共利益，但从直接目的看，是为了行政机关的自身利益，因而不应被认为是一项行政协议。所谓权利属性标准是看行政机关所处分的权利是其作为行政机关所特有的权利，还是私主体也享有的权利。行政机关通过支付价款而获得某物的所有权是私主体也可以获得或行使的权利，因而，不应认定为行政法上的权利；而行政机关特许某私主体承担城市污水治理工程，则是私主体无法享有和处分的权利，因此，应认定为行政法上的权利。

正因为行政协议从目的上看是为了服务社会公共利益，从政府所行使的权利属性上看不属于私法上的权利，因此，行政协议中会出现一些有别于传统的民商合同的内容。例如，作为协议一方的行政机关享有单方面的协议变更权和解除权，即行政机关可基于 公共利益的需要或法律政策的重大调整，单方面变更协议内容或解除协议效力。《行政协议规定》第十六条规定，在履行行政协议过程中，如果因为出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，行政机关作出变更、解除协议的行政行为后，相对人请求撤销该行为的，法院经审理认为该行为合法的，应判决驳回原告的诉讼请求，但可以判决行政机关补偿原告因此而遭受的损失。此项规定即是肯定了行政机关的这种在一般的合同制度中所无法享有的权利。基于上述分析，可以得出如下结论：并非所有的行政机关与私主体所签订的协议都属于行政协议。如果双方签署的协议处分的是民商事的权利义务，那么这种协议即属于传统的民商事合同；只有当行政机关与私主体订立的协议具有行政法上的权利义务内容时，这种协议才属于行政协议。

如果说《行政协议规定》的第一条是规定了行政协议的内涵的话，那么，《行政协议规定》的第二条则是对行政协议的外延的界定。对《行政协议规定》所界定的行政协议的范围的解读，必须依据《行政协议规定》第一条所确定的内涵进行。《行政协议规定》的第二条列举的行政协议包括：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。需要注意的是，该条列举的前四类协议没有任何特别限定，直接将其认定为行政协议，而对第五类协议，即“政府与社会资本合作协议”（也即通常所说的PPP协议），却加上了限定词，即“符合本规定第一条规定的”。这也就意味着，并非所有的“政府与社会资本合作协议”都当然地属于行政协议；而只有具备行政协议属性（即具有行政法上权利义务内容）的“政府与社会资本合作协议”才可定性为行政协议。

由于PPP协议并不一定都属于行政协议，因此，认为所有的PPP协议中的仲裁条款均属无效的观点是对《行政协议规定》的误读。

二、何种 PPP 协议最具有行政协议属性？

在我国当下，PPP协议特指政府与社会资本合作协议。在这种模式下，通常是“由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”

PPP协议可依据不同标准加以分类。以PPP协议涉及领域为标准,PPP协议可分为能源领域PPP协议、交通运输领域PPP协议、水利领域PPP协议、环境保护领域PPP协议等；依据项目实施方式的不同，PPP协议可分为建设－运营－移交（BOT）协议、建设－拥有－运营－移交（BOOT）协议、设计－建设－融资－运营－移交（DBFOT）协议、转让－运营－移交（TOT）协议和改建－运营－移交（ROT）等。但这些分类对认识PPP协议是否具有行政协议属性并无直接帮助。财务部等部门发布的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》对PPP协议有另外一种分类，即将PPP协议划分为需要实施特许经营的PPP协议和不需要实施特许经营的PPP协议。之所以提请关注此种划分，是因为《行政协议规定》第二条明确将政府特许经营协议列为行政协议，因此，如果某一PPP项目涉及特许经营，那么，为实施该项目所签订的特许经营协议应直接认定为《行政协议规定》范围内的行政协议。如果某项目的实施需签署多项协议的话，那么至少特许经营协议自身属于《行政协议规定》意义上的行政协议。

关于什么是特许经营，国家发改委会同财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部和中国人民银行制订并经国务院同意于2015年4月25日发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（简称：《特许经营管理办法》）第三条规定：“特许经营是指政府采用竞争方式依法授权法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”由此可以看出，首先，特许经营所涉行业领域为提供公共产品或公共服务的领域，例如供水、供热、城市交通等；其次，这样一些领域并非私主体投资者可自由进入的行业领域，而通常由政府投资并经营，同时，政府也可以许可特定的投资者投资经营，并允许其获得相应的收益；再次，政府与被许可的投资者之间同时存在行政许可与权益分配两种法律关系。行政许可是政府行使行政法上的权利，而权益分配是政府与投资者关于投资、经营及收益分配的约定，本质上是一种民事合同关系。前者表明其行政属性，后者则表明其合同属性。

特许经营协议的行政协议属性可以在协议中的许多条款表现出来。在《特许经营管理办法》所列举的协议条款中，“设施权属，以及相应的维护和更新改造”“政府承诺和保障”“应急预案和临时接管预案”“特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求”“变更、提前终止及补偿”等条款通常都会涉及到政府行政权力的行使及处分，所以使得特许经营协议有别于一般的民事合同。也正因为如此，《特许经营管理办法》对特许经营协议的纠纷处理方式也做出特别规定。该办法规定了协商、调解、行政复议和行政诉讼四种纠纷解决方式，唯独排除了仲裁。

由于特许经营协议具有很强的行政属性，所以，《行政协议规定》第二条首先将政府特许经营协议列入行政协议的范围。但需要指出的是，由于该规定将“政府特许经营协议”与“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”并列，容易造成一种误解，以为这是两种不同的协议。其实，这两种协议是可以重叠的，即：“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”可以是（或经常是）“政府特许经营协议”。

除特许经营协议外，其他的PPP协议如果具有行政法上权利义务内容的，也将被认定为行政协议。

三、如何判断特许经营协议之外的PPP协议是否属于行政协议？

并非所有的PPP协议都是特许经营协议。那么，应该如何判断特许经营之外的PPP协议是否属于行政协议呢？我认为有两类PPP协议需要特别讨论，一类是不直接涉及行政法上权利义务处分的PPP协议，另外一类是PPP协议的从协议和相关协议。

（一）不直接涉及行政法上权利义务处分的PPP协议

《行政协议规定》在列举行政协议的类型时专门列出“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”。如前所述，这里的“政府与社会资本合作协议”即为PPP协议，而“第一条规定”则是该规定第一条对行政协议所做的界定，即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”据此可以推断，一项不具有行政法上权利义务内容的PPP协议即不应被认定为行政协议，因而也就具有可仲裁性。

从现有的各种规定可以看出,PPP的核心特征在于社会资本参与公共项目或公共事业，因而并不必然涉及作为当事人一方的政府机关行政法上的权利义务。因此，必然会存在不具有行政法上权利义务内容的PPP协议。下列协议由于并不直接涉及行政法上的权利义务的处分，因而，不应被认定为行政协议。

1、TOT协议。TOT（Transfer-Operate-Transfer的缩写，即移交-经营-移交）是PPP模式中的一种，通常是指政府部门或国有企业将建设好的某一项目在特定期限内的所有权或经营权，有偿转让给私主体，由其运营管理；私主体在约定的期限内通过经营收回投资并获得回报；在约定期满时，私主体再将该项目交还政府部门或原国有企业。在计划经济时代，我国的公共设施领域一直采取垄断经营模式，私主体不得进入基础设施产业领域，导致公共设施经营管理经常处于低效率状态。TOT方式的引入，可盘活城市基础设施存量资产,开辟经营城市新途径，增加社会投资总量，改善公共设施经营管理，以基础行业发展带动相关产业的发展。

与PPP常见模式BOT（Build-Operation-Transfer的缩写，即建设-经营-移交）不同，在TOT模式下，私主体是从政府或国有企业接手一个现存项目（企业），而不是新建一个项目，其获得该项目的途径是通过有偿受让的方式，而不是政府特许的方式。从交易的直接目的看，政府是为了改善现有某一项目的运营状态，从交易所涉权利义务的属性看，是行政机关与私主体之间的产权交易，交易的实质应认定为商事交易，而并非行政权利义务的行使或处分。据此,TOT协议不应被认定为行政协议。

2、ROT协议。ROT（Retrofit-Operate-Transfer的缩写，即投资改造-运营-移交）可看作是TOT模式的衍生模式。在这种模式下，也是由私主体以有偿受让方式从政府或国有企业获得现有项目，通过营运该项目获得投资回报，并在约定期限届满时将该项目无偿移交给政府或原国有企业。与 TOT不同的是，在ROT模式下，私主体在获得特定项目后，要按照约定对项目进行投资改造，而不是仅仅运营现有项目。例如，某水务公司通过出资获得某地方政府或其所属污水处理公司的产权，然后对公司进行技术改造，再进行长期运营。在此期间，私主体通过收取运营管理费的方式逐渐回收其投资并获得一定的投资回报。在约定期限届满时，私主体将全部项目交还给政府或原国有企业。由于ROT协议项下的交易的性质与TOT协议相同，因此，也不应认定为行政协议。

3、O&M协议。O&M（Operations & Maintenance的缩写，即委托运营），是指政府将某一现存项目交由私主体运营维护，私主体为此而获取收入。与TOT和ROT不同的是，政府并不向私主体出让项目的产权，私主体只是基于政府的委托而营运和维护政府的项目；而且，私主体只能从政府获取固定的费用。可见，O&M协议从性质上看属于我国合同法第二十一章所规定的委托合同，即“委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。按照合同法的规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务；受托人应当亲自处理委托事务（第四百条）；受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况（第四百零一条）；受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人（第四百零四条）；受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬（第四百零五条）。由于O&M协议具有明显的委托合同的属性而不具行政法上的权利义务内容，因此，该类协议也不应认定为行政协议。

（二）PPP协议的从协议和相关协议

许多PPP项目的实施需要缔结多个协议。财政部发布的《PPP项目合同指南（试行）》指出，在PPP项目中，项目参与方可通过签订多个合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成PPP项目的合同体系。PPP项目的合同体系通常会包括PPP项目合同、股东协议、履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等）、融资合同和保险合同等。其中，PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。在诸多协议当中，有的协议是PPP主协议的从协议，有的则是与 PPP主协议相关的协议。PPP主协议的从协议的属性应该从属于主协议；而与PPP主协议相关的协议的属性则应依据不同情形分别加以判断。在多数情况下，相关协议是PPP主协议的私主体一方为了实施PPP主协议而与其他实体签订的民商事合同，不应因其与特许经营有关联关系而将其认定为行政协议。常见的此类协议有：

1、项目设计协议。与PPP协议相关的项目设计协议通常是PPP协议的私主体或其所设立的项目公司（统称建设单位）与设计单位就项目设计所签订的合同。其内容主要包括：建设单位向设计单位提交基础资料的内容以及提交的时间，建设单位为设计单位进入现场作业或配合施工应提供的条件，设计单位提交设计的内容、深度、质量要求、时间要求等。项目设计协议是民事主体之间所签订的普通民事合同，即使是为实施特许经营协议而签署，其本身也不应被认定为行政协议。

2、建设工程施工协议。许多PPP项目涉及到基建施工，因此,需要私主体或其所设立的项目公司（统称发包方）与施工单位（承包方）签订建设工程施工协议。依据施工协议，承包方应完成发包方交给的施工任务，发包方则应按照约定向承包方提供必要的施工条件并支付工程价款。该类协议也是民事主体之间所签订的民事合同，属于我国合同法第十六章所规定的建设工程合同，不应被认定为行政协议。

3、货物采购协议。PPP项目的实施经常涉及到设备和其他物品的采购，因此，通常需要由私主体或其设立的项目公司与其他缔约方签订货物采购协议。此类交易的核心内容是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人为此而向出卖人支付价款。该类协议属于我国合同法第九章所规定的买卖合同，不应被认定为行政协议。

4、股权转让协议。PPP项目经常由私主体所成立（或与政府合资成立）的项目公司来实施。私主体在项目公司中的股权是可以转让的，此种转让应依据合同法、公司法等法律法规进行。因此，这种股权转让协议也应该被认定为民事合同，而不是行政协议。

四、在辨别PPP协议是否为行政协议时应坚持缩限解释原则

行政协议的辨别或界定是一件艰难的工作。有学者试图通过“比例原则”的运用和“刚性行政职权”的识别等手段来界定行政协议的范围，但实际操作起来恐怕仍有难度。比较可行的办法是确定一个缩限解释原则，在认定PPP协议是否属于行政协议时，尽可能地将其认定为民事合同。其理由在于：

首先，行政协议的本质是合同。行政协议的属概念是“协议”，“行政”是其种差。在我国，对行政协议的认识主要分为两大派，即行政法学派和民法学派。“行政法学派认为，行政协议的根本属性在于行政性，协议的前提是行政行为的客观存在。”民法学派则认为行政协议的根本属性在于协议，认为行政协议与民事合同一样，需要遵守民事契约中的平等、自由和诚实信用原则。由于协议总体上遵循当事人地位平等、缔约自由、信守约定、违约担责这样一些合同法的基本原则，所以，其合同的属性显然更强烈一些。也许正因为如此，有学者建议“通过修订《合同法》，将行政合同作为一类特殊的合同予以明确。”

我国的一些关于行政协议的规范性文件都明确规定合同法对行政协议的适用。例如，《行政协议规定》第十二条规定：“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”该规定的第十八条规定：“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的,人民法院应予支持。”此外，一些有关行政协议的规定与合同法的有关规定内容一致，例如，《行政协议规定》第二十条规定：“被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议，原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的，人民法院应予支持。”许多现行有效的规章和其他相关文件一再强调PPP协议的合同属性，强调依约行事。国家发改委2019年发布的《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》强调，“政府应依法依规履行承诺，不得擅自变更合同约定的政府方责任和义务。”国家财政部颁布的《PPP项目合同指南（试行）》和国家发改委颁布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》均强调政府与社会资本方的民事平等主体地位。《PPP项目合同指南（试行）》在其编制说明中明确指出：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系”，并在“适用法律及争议解决”一节中将“仲裁”列为争议解决的方式之一。《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》也在其使用说明中强调“合同各方的平等主体地位”，并指出“合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。”在这种背景下，尽可能地将PPP协议认定为民事合同而不是行政协议符合我国政府引进PPP模式的初衷。因此，有必要在辨别PPP的属性时尽可能地将其认定为民事合同，而不是行政协议。有学者曾呼吁借鉴英美法上的“近因理论”和法国法上的“直接执行公务说”，选取最接近合同的因果链条，并根据其所蕴含、体现的属性作为认定该合同的法律性质、类型归属。认为如果最接近合同的因果链条所蕴含、体现的是市场规律，如价值规律；如果该合同项下的权利义务呈现的是对等性，而非隶属和服从，那么，就将该合同认定为民商合同，而非行政合同。这也表达了在行政协议辨别上实行缩限原则的立场。

其次，将PPP协议尽可能地认定为民事合同，也可以为政府一方提供平等的救济机会。依据我国现行行政诉讼法，行政主体一方不可以提起诉讼程序，也不能提出反诉。行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”从《行政诉讼法》第二十四条和第四十一条的规定看，享有起诉权的也只有行政相对人。《行政协议规定》第六条还明确规定：“人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。”在行政诉讼中不赋予行政主体起诉和反诉的权利的理由，通常的解释是行政主体有足够的手段对相对人实施强制，没有必要对其提起诉讼，而行政诉讼的意义在于判定行政主体的行政行为的合法性。在行政协议被纳入行政诉讼程序之后，不允许行政主体起诉和反诉明显不合理。因为行政协议在本质上是一种合同，只允许行政相对人诉行政主体，而不允许行政主体诉相对人是缺少法理依据的。如果将政府机关与私主体之间的协定认定为民事合同，行政机关就可以在纠纷解决程序中与私主体享有同等的权利。

再次，从是否可通过仲裁解决纠纷的角度看，也应该尽可能地将PPP协议认定为民事合同。我国《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。据此，只要是地位平等的当事人之间发生的纠纷属合同纠纷和其他财产权益纠纷，当事人就可以选择以仲裁的方式解决纠纷。因此，在判断一项纠纷是否具有可仲裁性时，应考察其纠纷的属性，而不必考察引发纠纷的协议的性质。即使是行政协议纠纷，通常也都是围绕着约定是否有效、对方是否违反约定以及可请求何种违约救济展开。这与行政权行使不当而引发的行政争议性质不同。对于行政争议，当然应依据行政法或其他公法规范加以处理，因此也不应通过仲裁来解决纠纷。然而，对于行政机关与私主体之间的合同纠纷，哪怕是行政协议之下的合同纠纷，只要不涉及行政法上的权利义务，由仲裁庭依据合同和相关法律来判断其权利义务关系，并作出相应裁决，有何不可呢？有学者提出，可借鉴德国的“两阶段理论”，在合同签订阶段发生的争议系行政争议，应寻求行政救济；在合同签订后发生的与合同的履行、变更、解除等相关的争议属于民事争议，应通过民事救济程序解决。这也体现了对行政协议进行缩限解释的立场，且具有可操作性。

最后，从国外的相关实践看，也应考虑将尽可能多的PPP协议认定为民事合同，从而使其具有可仲裁性。法国曾长期禁止行政协议纠纷以仲裁方式解决。但经过多年来的逐步改革，法国已经允许PPP协议各方选择仲裁方式解决他们之间的纠纷。

五、结语

通过前面的分析可以看出：《行政协议规定》并没有认定所有的PPP协议中的仲裁条款均属无效。PPP协议中的特许经营协议因具有明显的行政属性，因而属于行政协议；某些PPP协议（如TOT协议、ROT协议）因并不直接涉及行政法上的权利的行使或处分，因而，不应被认定为行政协议；PPP协议的从协议的属性应取决于主协议的属性；PPP协议的关联协议，即使是基于特许经营而产生，基本上都是民事合同，而不应被轻易认定为行政协议。对于其他PPP协议属性的认定，应坚持缩限解释的原则，尽量将其认定为民事合同。如果一项PPP协议不被认定为行政协议，协议中的仲裁条款就不能当然地认定无效。