摘 要：数字经济在生产力组织方式、生产要素形式、市场主体形态等方面存在新特点，决定了打造数字经济新优势需要更加优良的新型营商环境。新业态存在市场准入困境，监管过于严苛导致数字经济存在融资难题，数据安全保障不足导致网络市场缺乏安全性与稳定性，数字经济行政纠纷解决的司法环境并不十分优良，成为打造数字经济新优势的现实挑战。优化数字经济营商环境，关键在于提高行政法治水平。应不断提升数字经济的政府立法质量，健全数字经济营商环境的良法体系。以比例原则具体化数字经济新型的包容审慎监管理念，防止产生过宽和过严两种监管极端。以安全与效率并重加快培育数据要素市场，加强反平台垄断执法，不断增强数字经济行政纠纷解决的公正高效性。
关键词：数字经济；营商环境；数据财产；行政法治；包容审慎
以数据为关键生产要素、以网络平台为主要组织形态的数字经济，成为生产力新的组织方式，需要更加优良的新型行政法治环境。一方面，高质量的法律规范供给不足，导致新经济时常被“任性”管理；另一方面，政府习惯沿用老办法对待新业态，主要建基于工业时代的监管理念与方式的弊端日益凸显。尽管当前因数字经济纵深发展引发的一些新问题如平台垄断、数据安全，需要进行有效治理和严格监管，但营商环境的优化仍然十分重要。“营商环境竞争力就是国际竞争力，近年来我们在硬环境建设上取得巨大成就，但软环境还有很大提升潜力。营商环境好了，就会吸引企业来投资，聚集人才和技术。”《优化营商环境条例》明确将“法治化”同“市场化”“国际化”并列作为优化营商环境的三大原则，表明法治于营商环境的重要价值。
当前从法治视角研究营商环境，主要有两个角度：一是从评估本身出发，对营商法治环境的评估价值、指标体系、评估方法、指标缺陷、指标建构等方面进行研究；二是以优化营商法治环境为视角，对其取得的成绩、存在的问题、完善途径，以及对营商环境优化的地方实践等问题进行研究。另有学者专门研究了营商环境中的刑事合规建设、“办理破产”指标的问题等内容。总体而言，现有成果对于营商法治环境的优化起到了一定的推动作用，也为进一步深入研究打好了 基础。然而，在研究对象上，当前研究大多针对的是传统实体经济营商环境的具体法律问题，相应的学术研究更需要重视数字经济的营商环境。尽管无法完全脱离实体经济，但数字经济有其自身的新特点。在研究视角上，由于营商环境优化的关键在于规范行政权，行政法治是中国数字经济最关键的营商环境，所以特别需要从行政法治视角研究数字经济的营商环境。在数字时代推进现代中国的良法善治，既有效控制容易“脱缰”的行政权，又有力发挥行政权的形塑功能，对于优化数字经济营商环境至关重要。
在打造数字经济新优势成为新目标的情境下，在中国政府高度重视优化营商环境的时代背景中，系统研究数字经济营商环境优化的行政法治之道具有重要价值。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》专章部署“打造数字经济新优势”，并专节规划“构建一流营商环境”。中共二十大报告提出，“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群”一些地方政府特别重视发展数字经济，如《北京市关于加快建设全球数字经济标杆城市的实施方案》明确提出打造中国数字经济发展“北京样板”、全球数字经济发展“北京标杆”。本文从行政法治视角，根据数字经济的新特点和营商环境评估相关重要指标，从数字经济发展对营商环境的新需求、面临的行政法治体制机制障碍、行政法治回应等方面，探寻数字经济营商环境优化的法治之道。
一、数字经济发展需要优良的新型行政法治环境
“营商环境”是指影响商业经营活动所涉及的经济、法律、政治等体制机制因素，也可称为“经商环境”“做生意环境”。在中国改革开放早期，过于追求高GDP的地方政府为了发展本地经济，特别重视投资环境，通过推出各种土地优惠、水电税收减免等招商引资政策，吸引外地、外资企业投资。优化营商环境不仅重视吸引投资，而且还注重服务企业的整个经营过程，强调持续激发市场活力。从企业开办到融资发展，再到企业破产终止的所有环节，都是营商环境关注的焦点。在手段上，优化营商环境更注重制度软环境，强调法治体系建设，并非仅注重推出往往不具有可持续性的投资优惠减免硬措施。在全球经济竞争日益激烈的当代，营商环境日益受到各国重视，对“营商环境”进行排名的机构也日益增多。
发展数字经济已经成为世界主要大国和地区提升经济竞争力的共同选择，数字经济对行政法治环境提出了新需求。不同于传统的农业经济和工业经济，数字经济的本质为经济活动的信息化，具有虚拟性、跨域性等特点，所以也可称为信息经济、虚拟经济或线上经济。数字经济发展之所以需要更加优良的新型行政法治环境，主要是由数字经济的新特点所决定。
其一，数字经济是新的生产力组织方式。通过运用新型数字科技手段，数字经济不断创造新的生产力，人类社会正进入以数字化生产力为标志的新时代。生产场所不断从实体场地转移到虚拟空间，工作方式逐渐转向线下与线上相融合甚至完全线上，劳动关系不再限于传统的雇佣关系，生产结果更多地表现为数字产品与智能服务。企业成本投入方式发生了很大变化，如网约车平台无须投资购买一辆属于自己所有的汽车，民宿平台无须投资购买一间属于自己所有的房屋，微视频平台无须投资拥有自己的内容制作团队。数字经济的边际成本和交易成本更低。在收益上，数字经济也存在明显区别，如网络直播平台主要通过收取用户打赏给主播的部分赏金盈利，电商平台主要通过广告、搜索、增值服务等方式获取利润，网约车平台主要通过向司机收取一定比例的佣金盈利。数字时代政府所监管和服务的对象发生了根本变化，相应的行政法治体制机制也应随之革新。
其二，数据成为新的生产要素。在数字时代，数据成为继土地、劳动力、资本、技术等之后的新关键生产要素。《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确要求，“加快培育数据要素市场”，推动政府数据共享交换，提升社会数据资源价值。《优化营商环境条例》第5条规定，“依法促进各类生产要素自由流动”。数据具有传统生产要素所具备的财产属性，可以直接转化为企业利润，一些国家开始对数字经济企业征收数字税。但数据不同于可以实行物理排他独占的普通物或财产，可被无限复制、无限共享、无限利用，具有非竞争性的特点，而且很多个人数据还具有人格属性。科学确立数据权属并公正分配数据增值收益，开放更多的政府数据以增加数据供给，打破企业数据垄断以促进数据流动，监管数据滥用以保护个人信息、企业数字资产，均需要在承继传统法治体系的基础上，积极构建既能有力保障数据安全又能有效促进数据流通效率的新型营商环境。
其三，作为数字经济新型主体的网络平台具有双重身份。数据驱动的网络平台，可能是“当下所有新公司、新商业模式的基础与内核”。通过精准匹配供需方，平台可以实现线上线下交融、多主体共享，大大降低了交易成本。平台模式“突破了以往物理时空的商业逻辑，颠覆了单一线性的交易形式，开启了广场化的全景互动”。除了属于新型的市场经营者，平台还具有市场监管者身份。通过运用先进的智能科技，“平台更容易发现问题，可以更加灵活地解决这些问题”。平台对其用户尤其是对平台内经营者有着巨大的支配力与影响力，可以同时制定规则、执行规则并解决纠纷。平台塑造了有组织的网络市场私人秩序，有助于弥补政府监管的缺陷。然而，设定不合理交易条件、无正当理由强制“二选一”、滥用搜索排序、“大数据杀熟”、垄断数据实施杠杆行为等现象屡见不鲜，平台容易滥用私权力。如果仍以普通的市场主体对待平台，可能无助于数字经济的良性发展从而影响其壮大；但倘若对平台施加过多的义务与责任，又可能阻碍数字科技与新兴产业的创新。法律不仅应促进市场机制、提高效率，还要确保平台私权力的可问责性。行政法如何对待网络平台，直接决定着未来数字经济发展壮大的步伐与程度。
数字经济在生产力组织方式、生产要素形式、市场主体形态等方面存在新特点，这些新特点决定了打造数字经济新优势需要更加优良的新型行政法治环境。“一些平台企业发展不规范、存在风险，平台经济发展不充分、存在短板，监管体制不适应的问题也较为突出。”有观点甚至认为，“传统监管理论不再适合平台经济”。对于数字经济发展的行政法治环境而言，“无论是监管理念和模式，还是具体监管措施、方式的设计和选择”，都需要变革，否则网络市场创新就会受到极大阻碍，新经济从业者的新型劳动权益就得不到根本保障，很多新业态的盈利模式就可能随时被认定为“非法”，最终导致新兴数字产业无法发展壮大。
二、行政法治视角下数字经济发展的挑战
中国数字经济近些年得到了跨越式发展，涌现一大批世界知名互联网企业，一方面得益于因人口众多所形成的巨大消费市场，另一方面受惠于政府的政策法律支持。然而，欲打造数字经济新优势，提升中国互联网企业的国际竞争力，需要更加优良的行政法治环境。2019年末暴发的全球新冠肺炎疫情，强烈地刺激了网络购物、在线教育、互联网医疗、远程办公等数字经济业态的发展，在某种程度上倒逼了营商环境的改善，如数字政府、智慧司法建设得以大力推进。然而，当前仍然存在一些突出的行政法治体制机制障碍，不利于打造数字经济新优势。
（一）开办企业：新业态的市场准入困境
“开办企业”是营商环境评估的重要指标，该指标认为严格的市场准入阻止了竞争者的进入，是低效的和不可取的，所以应从开办企业所需的程序、时间和费用三个维度评估营商环境。《优化营商环境条例》作了相应规定，提出应深化商事制度改革、推进“证照分离”改革、简化企业办理的手续、精简审批要件，等等。对于中国不断兴起的数字经济新业态而言，决定政务服务的便利化程度能否越来越高，最为关键的可能是市场准入门槛的高低。
一些新业态在刚兴起时可能无任何法律门槛，但一旦在发展过程中出现一些问题就随时可能面临被“叫停”的困境。平时监管缺位，导致问题聚集暴发就可能转向最严厉的监管。对于某些新业态，一些政府相关部门存在“泛安全化”思维，习惯于通过设定许可提高新业态的市场准入门槛，甚至动辄予以禁止、封杀，来防范所谓的“安全风险”，阻碍了数字产业的创新发展。“层出不穷的网络新技术、新应用、新业态，会因为遇到各种旧体制的天花板而寸步难行。”经济学研究表明，尽管通过事前行政许可能够有效消除市场的潜在风险，“但为求一证而涌现的‘拜庙门’式的管理体制却严重束缚了企业活力”，企业可能利用寻租手段不当获取相应的生产许可，对市场创新产生扭曲性影响。试图通过严格的事前审批形成过高的准入门槛，不仅无法有效阻挡资本进入平台经营的冲动，反而还会导致各种逃避监管的现象发生，最终不利于数字经济的规范健康发展。
区块链科技刚兴起时的监管几乎都以“一刀切”禁止为特征。区块链是指一个分布式的数据库，通过密码学与网络技术，可以低成本持续记录维护数据，具有不可篡改性、去中心化等特征。区块链由一个个区块数据结构组成，包括动态组网、链式结构、共识机制等关键技术。但是，区块链科技容易被滥用而沦为变相吸收公众存款、非法集资、诈骗、洗钱等违法犯罪行为的工具，政府一方面希望努力推动区块链产业发展，但另一方面又对其风险深感忧虑。“‘一刀切’的监管规范对区块链融资流程多样化未加以任何考虑，对完全不同性质的代币亦未详加考查。”2019年10月习近平总书记指出，要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口，对区块链科技的监管才开始变得相对宽松。2021年工业和信息化部、中央网信办联合发布《关于加快推动区块链技术应用和产业发展的指导意见》，明确区块链是新一代信息技术的重要组成部分，有望解决网络空间的信任和安全问题，重构信息产业体系。实际上，区块链可以广泛应用于数字金融、智能制造、数字货币、数字资产交易等多个场景，对于数字经济的发展大有裨益。
（二）获得信贷：严格监管导致的数字经济融资难题
“获得信贷”是评估数字经济融资难易的重要指标，但中国该指标的世界排名一直徘徊于70名上下，且近些年呈现逐渐下滑的趋势。新技术、新产业、新业态、新模式等发展一般急需大量资金支持，但往往很难从传统银行获得信贷，融资环境并不十分友好。随着对网络借贷、代币发行等金融科技的严格监管，数字经济企业获得信贷或许变得更加困难。当前少数新业态获得资本暂时的“追捧”，结果不仅导致其盲目扩张忽视技术创新而影响长远发展，还阻碍了潜在竞争对手的进入，最终破坏了公平的市场竞争环境。
一些网络融资新业态经历了从“非法兴起”到“合法叫停”的过程。网络借贷（P2P）在发展初期几乎得到了野蛮式地生长，从2007年第一家网贷平台“拍拍贷”上线至顶峰时期，网贷平台数量多达6000余家。2018年大量P2P“爆雷”，政府加大整顿力度。当年12月发布的《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》，提出P2P网贷机构以退出为主要方向，不合规的机构“能退尽退，应关尽关”。湖南、山东、重庆、四川、河北、甘肃等多地宣布全部取缔辖区内P2P网贷业务，网贷行业步入发展困境。在监管重拳下2020年末全国“实现了网贷机构数量归零”。由于杠杆率过高、风险管控不当、借款人失信、政府监管不力等多种原因，最终导致P2P问题集中爆发。如果矫枉过正走向另一个极端，可能引发新型的违法风险，因为网络借贷的客观需求不仅不会萎缩，反而还会随着数字经济的发展而不断扩大。另一种新型融资方式即首次代币发行（ICO）在中国被全面禁止。ICO是一种高效的网络融资方式，如果能加以合理利用，或许有利于解决中小企业创业融资难的问题。
经济学研究表明，“企业感知到的融资难度越大，从事市场创新的动机越弱”。尽管存在违法犯罪风险，但无论是传统的P2P网贷，还是新兴的ICO或类似的代币发行，实际上都在一定程度上满足了“长尾市场”的需求。网络融资新业态创造了新的融资与投资机会，为难以从银行获得贷款的中小微企业提供了借款渠道，为有充裕闲置资金的个人创造了投资机会。对于大多属于民营经济的互联网企业而言，一旦网络融资渠道也不通畅，即使是十分有前景的新兴数字产业，也会因为缺乏资金而寸步难行。
（三）数据安全保障不足导致网络市场缺乏安全性与稳定性
没有数据安全，以数字科技为支撑的所有产品和服务就缺乏安全保障，网络市场就会缺乏安全性与稳定性。数据权利化或许有利于保障数据安全，但目前对此存在较大的分歧。2020年通过的《民法典》并没有设立“个人信息权”“数据财产权”。《民法典》第一编总则第111条、第四编人格权编第六章“隐私权与个人信息”，明确将“个人信息”界定为人格权益而非权利。《民法典》第127条将“数据”同“网络虚拟财产”并列，但没有明确使用数据财产权。《数据安全法》同样没有确立数据权，《个人信息保护法》仍然确定的是“个人信息权益”。一些地方立法草案规定了数据权引起了较大的争议。当前，过度收集数据、非法买卖数据、违法利用数据等现象仍比较常见，在数据权利化存在争议和困境的现实情境下，对数据利用的监管还存在一些不足。
其一，统一的数据安全监管机构并未设立，个人信息权益和企业数据财产安全保障不足。当前的数据安全监管涉及多个部门，监管权限较为分散，有利于发挥各自的专业优势，但却存在多头监管、推诿扯皮、监管标准不统一、监管效率低下等弊端，最终不利于独立、高效地保障数据安全。“因分工过细造成部门林立、职责交叉和多头指挥”，部门权力本位主义盛行，导致监管效率低下。
其二，数据安全行政执法欠缺与过度并存，不利于形成公平的网络市场竞争秩序。数据权属配置不清，再加上监管俘获、执法动力不足等多种因素，导致一些领域的数据滥用行为并没有得到及时有效地监管，不仅损害了数据主体的权益，而且不利于促进网络市场公平竞争。当前过于尊重日益流于形式的数据处理同意告知机制，“点击同意”成为互联网时代的“最大谎言”。告知同意原则并非万能法则，“不能简单地以告知同意原则作为任何情况下不当收集个人信息的合格抗辩”。即使获得形式同意而采集的数据，也存在使用不符合原初收集目的、非法交易谋利等影响数据安全的行为，况且大量数据是在数据主体不知情的情况下被过度采集的。另外，由于数据财产权的缺失，日益增多的网络爬虫行为不当获取同业经营者的线上数据，不仅可能侵占了企业数字资产，而且对传统市场自由竞争机制构成了严峻挑战。但过度依赖本应具有谦抑性的刑法保障数据安全，往往会对新型数字企业甚至数据产业造成毁灭性打击。“几乎所有侵犯公民个人信息行为都可能直接触发刑事责任，完全可以替代任何行政执法机制。”在某些领域，一旦发生数据安全事件，又可能导致行政执法过度而不够包容审慎。
（四）数字经济行政纠纷解决的公正高效性不足
市场主体在运营过程中难免与政府发生纠纷，能否公正高效解决政商矛盾，对于优化中国数字经济营商司法环境至关重要。商事纠纷的公正高效解决在中国已经取得了巨大成就，2017年世界首家互联网法院即杭州互联网法院的设立，不仅审理涉互联网案件，而且还运用互联网技术审案，实现了司法程序的网络化与智能化，“将有力促进数字经济和信息社会发展”。随着智慧司法建设的不断推进，纠纷解决的便捷性获得了大大提高。新《行政诉讼法》确定的立案登记制极大地解决了“立案难”，但并没有根除制约行政诉讼的最大问题，“即充分保障行政审判的独立性和权威性”。
一些不当干预市场的违法行政行为并没有得到公正有效的司法监督，制约了数字经济的长远发展。首先，对数字经济的政府立法监督乏力。近些年来，《网络信息内容生态治理规定》《区块链信息服务管理规定》《网络安全审查办法》等大量政府立法，有效解决了数字经济发展中的一些突出问题。然而，当前数字经济立法存在“头痛医头，脚痛医脚”的困境。“碎片化”的政府立法难以全面充分考虑创新与监管、发展与安全的关系。阻碍公平竞争、违法减损权利、增加义务的部门规定并不少见，一些政府立法甚至存在合宪性问题。但目前法院只能对规章以下的行政规范性文件进行附带审查，而且没有实质处理权限，只能选择适用并向制定机关提出司法建议。其次，行政诉讼审查强度不够，大多限于形式合法性审查。在一些案件中，对于数字经济新业态的市场准入门槛、事中事后监管措施的设定与实施，缺乏必要深度的实质合理性审查，司法对行政过于尊让。再次，行政审判独立性不足。长期以来，由于司法体制“地方化”导致了“主客场”效应，“违法干预案件审理问题一直没有解决”，行政机关通常要求法院“讲政治”“顾大局”。最后，行政裁判执行难。即使行政纠纷获得公正解决，最后还可能面临着行政机关明确表示拒绝执行、采取同生效裁判相反的行为、拖延履行、怠于履行等执行难困境。由于行政纠纷解决的公正高效性不足，导致大量数字经济企业仍然不愿告、不敢告政府，进一步助长了行政权的“任性”，从而可能导致营商环境持续恶化。
通过考察营商环境评估中的开办企业、获得信贷、数据安全保障、纠纷解决等重要指标可知，打造数字经济新优势还面临很多挑战，一些是传统工业经济同样面临的老问题，另一些则是新经济引发的新问题。新业态存在市场准入困境，一些新业态融资难，充分的数据供给和安全高效的数据流通利用所需的法治环境并未完全形成，数字经济行政纠纷解决的司法环境并不十分优良，成为打造数字经济新优势的现实障碍。新老问题的交替出现使得数字经济的发展壮大面临诸多瓶颈，急需行政法治予以有效回应。
三、优化数字经济营商环境之行政法治回应
优化数字经济营商环境，关键在于提高行政法治水平。营商环境优良，企业家会将更多的时间用于“内治”即生产性的日常经营管理；营商环境恶劣，企业家会将更多的时间用于“外攘”即非生产性的对外公关招待等。优化营商环境有利于消除寻租、促进创新，是提高企业创造力和市场活力的重要战略方案。“优化营商环境的难点、堵点和痛点大多与行政权的运行尤其是行政机关的市场监管措施息息相关。”对于数字经济营商环境的优化而言，不仅应当破除阻碍传统经济发展的共同不良因素，更应当积极构建适应新经济发展的新型行政法治体制机制。无论是抽象的政府立法，还是具体的行政监管执法，抑或是行政纠纷的解决，中国数字经济发展的行政法治环境都存在很大的优化空间。
（一）健全数字经济营商环境的良法体系
法治是最好的营商环境，而良法是法治的应有之义，所以对于数字经济营商环境的优化而言，最为重要的是健全严密的良法体系。“随着时代发展和改革推进，国家治理现代化对科学完备的法律规范体系的要求越来越迫切。”《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》明确要求：“及时跟进研究数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等相关法律制度，抓紧补齐短板，以良法善治保障新业态新模式健康发展。”数字经济立法对网络市场秩序和新兴数字产业发展具有重要影响，直接决定着营商环境的优劣。在现代行政国家，纯粹的“无法律便无行政”的传统“传送带”模式越来越不符合现实。行政机关日益能动自主地制定大量规则进行积极行政，政府立法的数量远远超过代议制民主机关立法，其对数字经济的影响更为直接、具体，但政府立法质量特别是规章及其以下的规范性文件的质量往往难以保障。因而，优化数字经济的营商环境，特别需要提升数字经济的政府立法质量。实际上，《优化营商环境条例》十分重视通过保障政府立法质量优化营商环境，其第61—65条作了总体规定。应从以下几方面不断提升政府立法质量，健全数字经济营商环境的良法体系。
其一，根据数字经济新特点，革新政府立法理念，从思想源头上保障法治化的营商环境。邓小平同志曾经说过：“党和行政机构以及整个国家体制要增强活力，就是说不要僵化，要用新脑筋来对待新事物。”根据生产力组织方式、生产要素和市场主体形态的新变化，尊重数字经济发展过程中的新兴权利和新型法益诉求，遵循经济发展规律，制定有利于数字经济规范健康发展的法律规则。未来的数字经济立法不应走极端，应处理好政府与市场、安全与发展、监管与创新的关系。一方面，应及时修改、废止不适应数字经济发展的行政法法规、规章、行政规范性文件，避免用老办法管理新业态；另一方面，应及时制定新法律，对数字经济主体新兴权利和新型法益予以及时确认，合理分配新的生产要素，有效保护企业数字资产。对一时看不准的数字经济新业态，应审慎立法，按照《优化营商环境条例》第65条的要求，“确定是否为市场主体留出必要的适应调整期”。合理把握立法节奏，切忌盲目立法、好大喜功，避免对数字经济企业产生过度不利影响。
其二，加强对政府立法的公平竞争审查，营造有利于大众在线创业、万众网络创新的数字经济营商环境。公平竞争是数字科技创新的重要动力。经济学研究表明，“在一个公平竞争机制缺失的环境中，企业家的时间资源更有可能被引离生产性活动，耗费于非生产性的拜访官员、公关、招待乃至寻租和腐败活动”。通过加强公平竞争审查制度，保障各类数字经济主体平等使用生产要素，消除政府排除、限制市场竞争的行为，降低制度性交易成本，有利于最大程度地激发网络市场活力，实现数字经济效益最大化和效率最优化。公平竞争审查是克服传统政府监管外部性问题的最佳方案，可以实现经济发展模式由“产业政策外驱型发展”转向“竞争机制内驱型发展”。《优化营商环境条例》第63条明确要求进行公平竞争审查，2020年中共中央、国务院发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出“全面落实公平竞争审查制度”。2021年市场监管总局等五部门联合发布《公平竞争审查制度实施细则》。应根据相应的市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准等，对政策措施进行有效的公平竞争审查，防止排除、限制市场竞争。
其三，完善对政府立法的合法性审核，防止“恶法”破坏营商环境。公平竞争审查主要涉及的是与市场主体生产经营活动密切相关的影响公平竞争的法律规范，属于合法性审核中较为重要的一项审查标准，而合法性审核涉及法律规范的形式合法性与实质合法性。《优化营商环境条例》第63条第2款明确要求进行合法性审核。审核机构应以规范的审核程序，对政府立法的制定主体、法定权限、制定程序、是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等进行合法性审核。尤其应审查行政规范性文件是否减损数字经济市场主体的权益或增设义务，是否违法设置市场准入和退出条件，是否干预数字经济主体的正常生产经营活动。对于行政法规、规章，则应根据《法规规章备案条例》等规定进行备案审查。
（二）以新型的包容审慎监管促进数字经济创新
积极探索新型的包容审慎监管，对于优化数字经济营商环境至关重要。包容审慎监管旨在追求效率与安全的动态平衡，其要求政府给予新业态必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预。包容审慎监管是当下“放管服”改革即“简政放权、放管结合、优化服务”的必然要求，旨在推进政府职能的深刻转变，从根本上解放和发展生产力，有利于解决“一放就乱、一管就死”“要么不管、要么管死”的传统监管困境。
包容审慎监管要求严格对数字经济设定许可，禁止设定不必要的市场准入门槛，努力丰富事中事后监管措施。对于正处于发展过程之中的数字经济而言，需要一定的宽松环境以实现更大的数字科技创新，而不能让新经济削足适履适应旧法律制度。以微信为例，其在兴起时引发了如何监管网络言论、移动支付、微商等新问题，但政府并没有立即严加管制，“如果仍沿用老办法去管制，就可能没有今天的微信了”。“我们对新产业、新业态、新模式，如电子商务、移动支付、 共享单车，实行包容审慎监管方式，促进了其快速健康发展。”ICO是高效的区块链融资工具，尽管具有诈骗等高风险，但并非不可控制，不宜“一刀切”地予以禁止。在深入推进“放管服”改革的背景下，政府应摒弃“单向度低效率的管理”，不断通过“放权减权来激活市场的活力和社会的创造力”。
当前包容审慎监管的探索实践存在包容过度而审慎不足、审慎过度而缺乏包容等现实问题。对于网约车行业而言，在早期发展阶段存在过度包容以至于放弃了应有的审慎监管的现象。如对网约车初创期的补贴乱象、并购造成的经营者集中等行为缺乏监管，导致竞争乱象频现。但在网约车“合法化”后，准入门槛又设置得过高，导致包容不够的局面。在区块链科技监管中，经营初期毫无约束，之后几乎被完全否定，前后呈现两个极端。区块链已成为金融科技的底层技术，对于数字经济发展具有重要价值。
包容审慎要求适度有效的监管，而不是不监管和过度监管。“在监管中找到新生事物发展规律，该处置的处置，该客观对待的客观对待，不简单封杀，但也决不是放任不管。”包容不是纵容，审慎并非严厉。优化营商环境并不等于随意放松监管。包容和审慎应当是辩证统一的，既不应以包容的名义放弃监管，也不应因为出现了一些“安全问题”而放弃包容转向过度监管。对于新业态的发展，准确把握放管结合的度尤为关键。判断包容审慎与否的重要标准为比例原则。比例原则是合宪性审查的基本标准，为国家权力的行使划定了合理的界限。对于政府与市场关系而言，政府不应轻易干预网络市场而阻碍数字科技创新，只有确实存在较大的现实或潜在公共风险时，才能进行必要的适度监管。
（三）激活数据要素潜能：安全与效率并重
在有效保障数据安全的前提下，政府应最大程度地促进数据要素有序自由流通，形成安全高效的数据流通利用环境。在立法目的上，《数据安全法》明确“促进数据开发利用”，《个人信息保护法》要求“促进个人信息合理利用”。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出，“激活数据要素潜能，推进网络强国建设”。2022年中共中央、国务院发布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出“探索数据产权结构性分置制度”，建立公共数据、企业数据、个人数据的分类分级确权授权制度，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制。只有让数据以符合市场规律的方式被反复安全流通利用，新生产要素的生产效率才会得到大幅提升，数字经济的发展壮大才会有持续不断的新动能。
应以整体政府和行政一体化的改革理念，设置相对独立的数据保护专门机构，加强对数据处理行为的监管，有效保护数据权利。对数据进行分类分级管理，让该流通的数据务必得到充分流通，不该流通的数据一定得到严格保密。推行第三方机构实施数据安全认证，以缓解政府设定更严厉的法律义务与责任的压力，并防止政府出于保障数据安全实施“一刀切”的监管而阻碍数字科技的创新。对于跨境数据流通，不仅可能损害个人信息，还可能对经济安全、国家安全、数据主权造成重大损害，应设计行之有效的数据安全影响评估制度。
应充分增加数据供给，加快推进政府数据开放的法治化。政府数据开放可以释放“数据红利”，降低数字科技创新成本。提取政府数据价值最好的办法是允许私营部门和社会大众访问，让其充分利用数据。传统的政府信息公开旨在满足公民知情权、监督权，具有政治属性；大数据时代的政府数据开放可以满足数字经济主体的利用权、发展权，具有明显的经济属性。政府数据开放更重视创造商业机会、促进科技发展，有别于政府信息公开制度体系。2019 年美国颁布 《开放政府数据法》，明确通过政府数据开放提高政府工作效率、创造经济机会和促进科学发现。为了加快政府数据开放进程、保障开放规范性、减少地方分散立法弊端，在总结《贵州省政府数据共享开放条例》《上海市公共数据开放暂行办法》《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》等地方立法经验的基础上，我国应在国家层面进行统一的政府数据开放立法。对于立法模式，短期内可由国务院先行制定《政府数据开放条例》，时机成熟时再制定《政府数据开放法》，这样既可以提高立法效率，也能够降低立法“试错”成本。在立法理念上，应注重政府数据开放效率与安全的平衡。在立法结构上，应以开放全过程为主线，以开放核心环节为重心。在立法内容上，需要对政府数据开放范围与标准、开放平台建设与管理、数据安全、政府数据的商业利用、法律责任等事项进行明确规定。
为了提高社会数据的流通效率，应加强反平台垄断执法。数字经济发展具有规模效应和网络效应，极易导致平台垄断。对于数据而言，日益集中到少数平台。数据垄断阻碍了数据流通效率，应加强必要的反垄断执法。首先应当准确认定数据垄断，不应混淆数据收集、使用的合法行为。“垄断数据指一个企业采用反竞争手段独家控制足够多的信息，导致竞争对手无法进行有效竞争。”反数据垄断可以保障数据的合理流通利用，实现数据正义，但应防止陷入过于冒进的反垄断万能主义泥淖，需平衡好数据私益性与公共性的关系。
（四）增强数字经济行政纠纷解决的公正高效性
能否公正高效解决数字经济行政纠纷，最终决定了数字经济营商环境的法治化程度。《优化营商环境条例》第66条要求完善纠纷解决机制。司法是正义的最后防线，公正高效的数字经济行政纠纷解决司法环境，有利于及时有效监督行政权，从而可以纠正并消除阻碍数字经济发展壮大的营商环境不良因素。除了需要在智能科技层面继续深入推进智慧法院建设、优化在线庭审程序，以不断提高司法效率外，更应当不断增强数字经济行政纠纷解决的公正性。
首先，加强对数字经济政府立法的司法监督制约。对于新业态不够包容审慎的限制、禁止规定，大多属于行政规章、行政规范性文件，也有少数为行政法规。无论何种形式的政府立法都属于行使行政权的行为，“不仅是红头文件，就是规章甚至行政法规给相对人造成损害，也应当允许当事人直接起诉”。尽管存在权力分工需要尊重行政机关的专业判断余地，但为了更好地监督政府立法以有效保障数字经济良法体系，有必要对所有政府立法都进行适度的司法审查，并赋予法院相应的处置权力。
其次，加强对新业态监管措施的合理性审查。对数字经济设定和实施的行政监管措施，不能违背新业态发展规律和互联、互通、互享的互联网精神，应既具有合法性又具有合理性。合法性审查原则不应固步自封，需要按照良法善治的根本要求，“建立形式合法性审查（初次审查）与实质合法性审查（二次审查）相统一的混合司法审查机制”。细化“明显不当”的子标准，恰当处理与其他标准的关系。司法审查强度应疏密有致，综合考虑权利受侵害程度、行政事务的专业 性程度、营商环境优化、数据安全保障、数字经济发展等多种因素，对政府“亲而不清”的滥用职权和“清而不亲”的不作为进行全面审查。应加强对行政违法行为的检察监督，建立案件化办理机制、完善检察一体化机制、健全外部协作配合机制。
最后，以相对独立的行政法院保障政商争议化解的公正高效性。现行行政审判体制“难以有效解决地方干预和领导干部过问案件干预司法的问题”，导致一些政商矛盾得不到公正高效地实质化解。在地方GDP竞赛体制和关系社会传统下，司法机关完全按行政区划设置，容易滋生司法地方保护主义。“从世界各国情况看，司法版图划分和行政区划设置适当分离是司法的一条基本规律。”2014 年中国首家专门审理跨行政区划案件的上海市第三中级人民法院揭牌，管辖大量 一审行政案件。之后北京、广州、南京等多地都在原铁路运输法院的基础上，纷纷设置跨行政区划法院，对于“保障人民法院依法独立审判、监督支持行政机关依法行政”具有重要意义。未来在全国普遍设立跨行政区划法院的基础上，可以考虑直接变革为行政法院。“行政法院在破除人财物制约、破除受案瓶颈、破除不当干预、破除司法地方化、破除有限监督藩篱等方面具有积极意义。”行政法院在相对独立的基础上应积极开展府院互动，回应网络市场治理政策变迁，公正高效地实质化解政商纠纷，不断优化打造数字经济新优势的司法环境。
四、结语
数字经济正成为国际新一轮新兴产业角逐的制高点，而全球经济竞争的成败同一国的营商法治环境息息相关。“我国创新能力不强，科技发展水平总体不高，科技对经济社会发展的支撑能力不足，科技对经济增长的贡献率远低于发达国家水平，这是我国这个经济大个头的‘阿喀琉斯之踵’。”在目前特殊的经济发展格局下，推动营商环境优化，激发更强的市场活力，促进更先进的数字科技创新，具有极为迫切的现实意义。“营商环境是市场主体面临的制度性条件，是他们生存发展的土壤。好的营商环境就是生产力、竞争力。”在生产力组织方式、生产要素形式、市场主体形态上，数字经济都有着其自身的特点，决定了其需要新型的营商环境。
中国法治的关键在于行政法治，行政法治是中国数字经济最关键的营商环境。数字经济的发展壮大，同时面临传统工业经济存在的老问题和现代新经济引发的新问题，迫切呼唤行政法治及时作出有效回应。《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确提出，应创新监管理念和方式，“推动建立健全适应平台经济发展特点的新型监管机制”。《法治中国建设规划（2020—2025年）》要求“持续营造法治化营商环境”。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》明确对迎接数字时代进行规划，“以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革”。
优化数字经济发展的行政法治环境，是在法治轨道上推进国家治理体系与治理能力现代化的重要环节。在全球日益重视数字经济和营商环境的时代背景下，直面数字经济发展壮大的难点、痛点，科学构建严密的数字经济良法体系、包容审慎的新型监管机制、安全而有活力的数据要素市场和公正高效的行政纠纷解决机制，对于打造数字经济新优势至关重要。优化数字经济的营商环境，应最大限度激励数字经济主体的创新潜能，最大程度促进数据要素的高效流通，最大力度营造公平安全的网络市场竞争环境，最大幅度推动数字经济、数字社会与数字政府的协调发展，以最终塑造适应数字时代的新型法治秩序与治理格局。
