[摘要]
作为尽职免责改革提出的制度背景，行政执法责任制虽自1997年以来在全国范围内推行，但并未得到全面有效的落实。就行政执法人员的责任追究而言，责任认定的客观化趋势已使行政执法责任制陷入宽严失据的困境之中。在这个意义上，尽职免责改革被赋予履职保障与行为指导的双重功能。一方面，尽职免责改革在解决早期免责机制探索合法性缺失的基础上，通过在执法责任认定中纳入以有责性判定为目标的免责机制，将对那些超出其认识能力范围和行为能力范围的情形予以排除，从而实现其履职保障功能。另一方面，尽职免责改革以明确的履职标准为依托，在打破违法概念局限性的基础上，借助内部行政法内生于行政系统的优势，为行政执法人员履职尽责提供行为指导。以保障与指导为功能构造的尽职免责改革，既契合了促进执法人员履职尽责的改革初衷，也是与国家监察体制深刻变革相适应的衔接机制。
[关键词]
尽职免责；行政执法责任；内部行政法；免责机制；履职标准
自《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号）（以下简称《指导意见》）明确提出“健全尽职免责、失职问责办法”（以下简称“尽职免责改革”）以来，尽管已有中央部委和地方行政机关陆续出台规范性文件加以贯彻落实，但总体而言，“加快完善各监管执法领域尽职免责办法”的改革目标尚未完成。为此，有必要进一步澄清尽职免责改革的功能定位，明确其机制原理，以期消除误解、尽快促成改革落地。
一、尽职免责改革提出的制度背景
尽职免责改革虽是《指导意见》为“加快打造市场化法治化国际化营商环境”而提出的“提升监管规范性和透明度”要求中的一个小项，但其功能意义却并不限于此，而是直指行政执法责任制这一宏大主题。《指导意见》在将“全面落实行政执法责任制”列为尽职免责改革目标的同时，也为其设定了具体的制度背景。
（一）行政执法责任制的建立
自1997年党的十五大报告明确提出政府机关必须依法行政以来，行政执法责任制就成为我国实行依法行政的重要举措，逐步在全国范围内推行。1999年出台的《国务院关于全面推进依法行政的决定》明确提出：“要积极推行行政执法责任制和评议考核制，不断总结实践经验，充分发挥这两项相互联系的制度在行政执法监督中的作用。”在此基础上，各级行政机关纷纷在各自的行政执法领域提出不同形式的责任制。从北大法宝收入的省级地方立法来看，截至 2020年底，2个省级人大制定了推行行政执法责任制的地方性法规；14个省级政府制定了行政执法责任制规章。
作为行政执法责任制的重要内容，行政执法人员的责任追究机制也随之建立起来。如《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发〔2005〕37号）就明确规定，对有违法或者不当行政执法行为的行政执法人员，可以“根据过错形式、危害大小、情节轻重，给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等处理”。由于这种执法责任的发生根据并未有明确和统一的规定，所以在各地制定的行政执法责任追究办法中有着不同的称谓。不少地方将执法责任定性为“过错责任”，甚至直接冠名为《×××行政执法过错责任追究办法》。但对“行政执法过错行为”的理解依然有所不同：有的规章将之定义为“因故意或者过失，作出违法或者明显不当的具体行政行为，以及不履行法定职责的不作为行为”；也有规章则界定为“因故意或者过失出现违法或者不当的具体行政行为”；还有规章更狭义地界定为“故意或者重大过失，违法行使职权，给当事人造成实际损害，情节较重的行政执法违法案件”。也有地方把执法责任定位为“行政执法违法责任”，适用于执法人员“违反法律、法规、规章和有关规定，作出的具体行政行为违法或行政不作为的情形”。面对实践中不同的说法和理解，有学者从26个省、自治区、直辖市的行政执法责任专门立法中总结出五种情形。一是“采用违法责任原则的有14个，占总数的54%”；二是“采用过错责任原则的也有14个，占总数的54%”；三是“采用行政不当原则的有8个，占总数的31%”；四是“既采用了违法责任原则又采用了过错责任原则的”，“只有3个，只占总数的12%”；五是“同时采用了违法责任原则、过错责任原则和行政不当原则的”，只有一个。可见，究竟依据何种理由追究执法责任，并没有较为统一的意见。
（二）执法责任认定的客观化
归责原则是对“应当基于何种理由对自己的行为承担责任”这一基本问题的解答。根据理由的主客观性质，归责原则大体可以区分为主观归责和客观归责两类。而过错责任原则是一种典型的主观归责，具体是指以行为人是否存在主观过错（故意或过失）作为法律责任承担与否的判定依据。主观归责的优势在于它符合道德伦理观念，具有“惩恶扬善的基本功能”。因此，过错责任原则不仅普遍适用于民事领域，也在行政法领域产生重大影响，一度被行政法学界的主流观点所主张。与主观归责相区别，客观归责是“基于社会本位的思考，依据社会秩序之一般客观需要，对参与社会活动之个别人，科以责任负担之原理”。所以在客观归责的情况下，考虑的不是行为人个人主观上有无过错，而是依据社会的客观需要，行为人承担责任是基于客观化、社会化的原因，如风险分散、社会正义等。在行政法领域颇有影响的违法责任原则，大体可以归入这一类型之中。违法责任原则和过错责任原则的这种区别与对立，曾在《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）制定过程中有过较多的争论。当时有不少意见质疑过错责任原则的主观性，他们认为：由于行政机关并不存在主观的心理状态，所以将过错责任原则适用于这类主体，不仅“不会对行政组织产生痛苦，更谈不上教育功能的实现”；而且“在审判实践中很难把握，容易导致法官的‘自由心证’”。相反，违法责任原则由于将职务行为违法作为归责事由，因而被认为具有摆脱过错归责主观性、实现责任认定客观化的优势。有鉴于此，1994年颁布的《国家赔偿法》放弃了过错责任原则，而改用违法责任原则。
尽管这种关于过错责任主观性过强的指摘未必公允，但其对此后的行政立法和实践确实产生了较大影响，其中当然也包括行政执法责任制。在强调责任追究客观性的背景下，部分行政立法即便将行政执法责任定性为过错责任，但在责任认定上所采取的实际是客观标准。例如《工商行政管理机关行政执法过错责任追究办法》（工商法字〔2008〕31号）将应当承担责任的执法过错行为细化为许可、强制、处罚、征收、检查和复议等六大类中的49种过错行为，从而清晰地将主观上的过错转换成了客观的行为标准。又如2012年出台的《浙江省行政执法过错责任追究办法》转而直接将过错行为对应为“不履行法定职责”和“不正确履行法定职责”这两种违反法定义务的情形，其实质也是将过错判断标准客观化。这种以客观标准认定过错的模式，在侵权法上被称作过错认定标准的客观化，即“通过确立某种客观的行为标准来衡量行为人实施行为时的心理状态”。而所谓客观的行为标准既可能是立法机关所制定的法律或行政机关所颁布的规范标准，也可能是法院判决所确立的行为标准等。由于导致责任追究的“不是（因其本质而无法‘抽象’认定的）‘过错’，而是对具体情况下必须施加的注意义务的标准的偏离”。所以，过错的成立与否不再考虑行为人能否预见和应否预见，而是只要违背社会生活上必要注意义务即拟制其有过错。这种意义上的过错责任原则，与立足行为是否不法的违法责任原则已十分接近了。
（三）执法责任追究的现实困境
执法责任认定的客观化顺应了依法行政的内在需求。作为 20世纪90年代中国社会转型时期的产物，行政执法责任制“直接体现了实施依法治国方略和推行依法行政的本质要求”，以执法部门的法定执法职责为依据，通过“排法定责”“将责任落实到具体的行政执法机关、行政执法岗位和人员”。根据《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发〔2005〕37号）的规定，执法责任的确定具体分为以下三步：先是“梳理清楚行政机关所执行的有关法律法规和规章以及国务院部门‘三定’规定”；然后，“根据执法机构和执法岗位的配置，将其法定职权分解到具体执法机构和执法岗位”；最终才是“确定不同部门及机构、岗位执法人员的具体执法责任”。对于行政主体和行政执法人员而言，行政执法责任在指向上具有同一性，之所以要求“承担的否定性后果”，是因为“没有作好应做的事”，没有适当履行“政府机关法定的行政执法职责、分解执法岗位责任”。这种通过逐项分解法定责任而达成的行政执法人员执法责任，尽管有利于做到权责统一、责任明晰，在明确执法职责和权限范围的基础上促使行政执法人员不断提高行政执法水平，但却进一步加深了责任认定的客观化，更将行政责任中的客观归责内容引入其中，使本不清晰的归责根据变得更加模糊不清。这个意义上的执法责任是从行政机关的法定责任直接“转化”而来，遵循的是行政行为是否违法的客观标准，而忽视对行政执法人员主观心理状态的考究，由此导致执法责任追究在实际工作陷入宽严失据的困境之中。
一方面，违法与否的客观标准无形中提高了审查门槛，容易造成行政执法行为有错不追或难纠的状况，引发所谓失之过宽的批评。以行政赔偿为例，1994年的《国家赔偿法》就因其奉行违法责任原则造成的赔偿范围“狭小”，而被称为“国家不赔法”。2010年修法后，《国家赔偿法》仍然在第3条和第4条中坚持采用违法要件，限制了侵害人身权、财产权的赔偿范围。在这个意义上讲，以是否违法为客观标准进行责任认定的行政执法责任，同样难逃这一窠臼。更何况，行政执法人员的责任追究还是一种内部程序，难免受制于“息事宁人、不做恶人的机关内部文化”，在“慷国家之慨而不得罪人”的心态之下，导致责任追究的怠于履行。
另一方面，客观归责或责任客观认定都会在一定程度造成结果归责的局面，因而容易“造成个案中的不公正”，无形中带来了巨大的执法风险。在推进“简政放权”的进程中，这种执法风险更加凸显出来，不仅可能让行政执法人员变得异常谨小慎微，甚至不惜将风险直接转嫁给行政相对人，要求出具“奇葩证明”以保证其职务行为的合法性；而且也容易滋生消极抵触情绪，产生“干多错多，不干就不错”的错误思想，导致实践中的 “懒政 、怠政”现象。
二、尽职免责改革的履职保障功能
正是由于责任认定的客观化制造了不小的责任风险，所以在尽职免责改革被提出来以后，一种常见的理解就是将其看作是一项减少执法风险的重要举措，其保障执法人员依法履职的功能被着重强调。自改革推行以来，有关落实政策均在这一功能定位上展开。省市地方出台的规范性文件多数被冠以“保障行政执法人员依法履职”之名，个别地方甚至干脆称之为“容错制度” ，由此十分清晰地传达出该项改革在“有效防范执法风险”方面所起到的履职保障功能。
（一）免责机制作为履职保障的早期探索
这里的履职保障功能，当然不是放松追责、问责的标准，令本应受责的行政执法人员逃避责任；而是通过保证行政执法人员不因恐惧责任而怠于履职，避免其暴露于过大的责任风险之中，从而实现对行政执法人员积极履行职责的保障。实现这一保障功能的有效手段就是引入免责机制，避免因责任客观认定所带来的责任范围扩大，为行政执法人员建立合理的行为预期。事实上，这种免责机制的探索，早已在各地的执法责任制实践中出现。其中，《武汉市执法责任制工作条例》（1998年）率先明确列举了不予免予追究责任的情形，具体包括：“（1）因适用的法律、法规规定不明确而出现认识理解偏差的；（2）定案后出现新的证据，使原认定事实和案件性质发生变化的，但故意隐瞒或因过失遗漏证据的除外；（3）因相对人、当事人过错或客观原因使执法过程中事实认定出现偏差的；（4）其他法律、法规规定可以不予追究执法人员责任的行为”；以及（5）“责任人自行主动纠正违法执法行为，并积极挽回损失或者未造成公民、法人和其他组织人身或财产损害的”（第33条）。此后，就不予追究执法责任作出明文规定的地方立法并不少见，但所列情形不尽相同——有多达六项的，也有仅就其中一两项作出规定的。涉及的具体情形更是五花八门，除前述五项外，还有“执行上级命令”“不可抗力”“法律修改”“法律冲突”“技术鉴定错误”“2年内未被发现”“有立功表现”“探索性、试验性的执法创新”等情形。
经过上述地方立法的实践探索，行政执法人员执法责任的免责机制已经初露端倪。但由于这些规定的位阶不高（属于地方性法规或行政规章），所以在缺乏上位法支持的情况下，难言具有妥当的合法性，这也是免责机制尚未在全国范围内得以铺开的重要原因。根据《行政机关公务员处分条例》（2007年）第2条第3款的规定，除法律、其他行政法规、国务院决定外，地方性法规和行政规章只能“补充规定本条例第三章未作规定的应当给予处分的违法违纪行为以及相应的处分幅度”。顾名思义，“补充”规定只是对于增加应受处分行为的立法授权，并不能扩大解释为有权对不予或免予追责情形作出“减负”规定。因此，前述地方立法关于免责机制的探索实际处于一种缺乏足够授权的灰色地带，其合法性不得不依赖于行政处分实施中的过罚相当原理。
（二）免责机制作为履职保障的真正确立
在尽职免责改革提出之前，地方立法中免责机制的探索大多建立在过罚相当的逻辑之上。《行政机关公务员处分条例》（2007年）第3条第2款规定，“给予行政机关公务员处分，应当与其违法违纪行为的性质、情节、危害程度相适应”。这一规定给地方性法规和行政规章设定“从轻、减轻”“从重”情形、乃至“不予”“免予”情形提供了契机。由此带来的问题是，这种“不予”或“免予”追责所能发挥的履职保障功能并不彻底。由于过罚相当原则下的“免责”只是因责任过小而免予处分的情形，实质上以承认行政执法人员承担执法责任为前提，所以尚不能真正发挥免责机制的履职保障功能。而作为尽职免责改革依据的《指导意见》，在性质上属于国务院决定，从而为创立真正意义上的免责机制解决了合法性缺失的问题。
《指导意见》第19项明确规定，“应结合动机态度、客观条件、程序方法、性质程度、后果影响以及挽回损失等情况进行综合分析，符合条件的要予以免责”。根据这一规定，一种具有相对独立地位的免责机制得以确立。与过罚相当原则仅对行为“性质、情节、危害程度”的考量不同，此种免责机制将考量因素扩大到更为广泛的主客观条件，这是因为它所要解决的问题已不再是责任的大小，而是更为根本的有责无责问题。由此确立的免责机制不再受制于过罚相当原则的“有责”前提，而是进行责任大小判定的前置环节。这种前置属性不仅使免责机制在执法责任裁量中扮演重要角色，也对执法责任认定产生根本性影响。在引入免责机制之后，执法责任认定的阶层式审查框架初露端倪，总体可以分为不法性和有责性两个阶层：先是根据责任认定客观化的行为标准，判定行政执法人员的行为是否有违法违纪的具体情形；若不成立则不再继续审查程序，直接判定其无责；若成立则再进入下一个阶层的审查，判定是否存在不予或免予追责的情形；如果不存在，那么就对相关行政执法人员予以查处；反之则作出不予或免予追责的决定。这种阶层式审查框架，在尽职免责改革提出后制定的规范性文件中已得到初步应用。例如2021年3月由国家市场监督管理总局出台的《市场监督管理行政执法责任制规定》在第10条详细列举十八种“应当依法追究有关工作人员的行政执法责任”的情形之后，进一步在第11条规定了“不构成行政执法过错行为，不应追究有关工作人员的行政执法责任”的十三种情形以及在第12条规定了“应当依法予以纠正”但“免予或者不予追究行政执法责任”的情形。这三个条款对于执法责任认定的意义不尽相同，前一个条款可以归入不法性判定的范畴，后两个条款所规定的免责情形则属于有责性判定。
在执法责任认定中纳入以有责性判定为目标的免责机制，这种做法与将责任作为犯罪成立要件一样，都“是尊重人的基本要求，是保障人的尊严不受侵犯的要求”。借鉴以非难可能性为中心的刑法责任理论，行政执法责任同样可以从“违法性认识”和“期待可能性”这两个维度设定免责事项。在不能期待行政执法人员依法履职的情况下，或者说，在行政执法人员没有实施合法行为的可能性时，对其实施的不法行为追究责任，不仅违背了“法律不能强人所难”的法理，无助于实现制裁的目的，而且将行为人作为实现目的的手段对待，侵害了人的尊严。
（三）免责机制履职保障的实现路径
从改革后出台的规范性文件来看，关于免责情形的列举主要围绕着保障执法人员依法履职这一目标展开，即旨在排除那些超出行政执法人员认识能力范围和行为能力范围的情形。具体而言，可以分为以下两类：
一类是缺乏违法认识可能性的免责事项。行政执法人员依法履职应以其具备相应认识能力和认识的可能为前提，如果缺乏认识可能性，那么其行为不应被追究执法责任。这里的认识能力和认识可能性要求，存在个体差异性并受主客观条件的限制，通常应“结合行政公务人员的年龄状况、智力水平、文化程度、工作经验、工作能力、担负一定职务的时间长短、履行职务的熟练程度等因素，来确定行政公务人员是否具有实际的认识能力；以从事公务行为时的客观环境和具体条件来确定行政公务人员是否具有认识违法及危害结果发生的可能”。尽管很难设定统一的标准，但考虑到行政执法人员的特殊身份，仍可在一般意义上推定其具有较高的认识能力和预见能力。如执法人员在执行公务中，因不知法或误解法律条文及事实判断错误等原因而致行政行为违法的，不宜看作是缺乏认识可能性。当然，这种推定并非总是成立。对于明显超出了执法人员的认识能力范围，则应予排除。例如前述《市场监督管理行政执法责任制规定》第11条具体规定了“因行政执法依据不明确或者对有关事实和依据的理解认识不一致，致使行政执法行为出现偏差”“因行政相对人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致作出错误判断”“依据检验、检测、鉴定报告或者专家评审意见等作出行政执法决定”“因出现新的证据，致使原认定事实或者案件性质发生变化”以及虽已依法履职但仍未发现问题等诸多缺乏认识可能性的免责事项。
另一类是缺乏期待可能性的免责事项。行政执法人员依法履职，不仅受到认识能力和预见能力的限制，同时还受制于自身的行为能力。在现实的执法过程中，行政执法人员总是受到客观环境、制度条件和技术装备等方面的限制，对于其行为能力不能有过高的估计，更不能与行政机关或组织的能力同日而语。“如公务员在执行公务中因突发疾病而导致其未能履行法定义务，对该公务员而言是意外事件，可以阻却其行政违法的构成；但对行政机关来说却不能以公务员突发疾病为由不履行法定义务，其不履行法定义务的行为亦属其主观意志范围的行为而构成行政违法。”在结合主客观条件充分考虑执法人员行为能力限制的前提下，对于那些不能期待执法人员作出其他合法行为或已穷尽手段而别无选择的情形，应列入免予追责的范围。如《农业综合行政执法人员依法履职管理规定》第11条明确列举了多项缺乏期待可能性的事项，包括：“对发现的非法、违法行为已经依法查处”“已责令改正、采取行政强制措施或者依法处罚”，但因不可抗力或者行政相对人行为，以及执法部门及执法人员以外的因素，依然出现违法行为、“违法后果”和“不良后果”的情形；“因不可抗力、意外事件等因素，导致未能依法履行职责的”情形；“因行政相对人或者第三人的原因使得执法人员无法掌握有关证据材料”的情形；“对违法或者不当的行政处罚或行政强制决定”或对上级部门错误的“决定、命令或者文件”，已明确提出“反对意见”但未被采纳的情形。
三、尽职免责改革的行为指导功能
通过免责机制对那些超出其认识能力范围和行为能力范围的情形予以排除，尽职免责改革在为行政执法人员建立起合理预期、给履职尽职者吃下“定心丸”的同时，进一步为建立更趋合理的履职标准创造条件。在《指导意见》中，“尽职免责”自始与“失职问责”相并列，意在分别从积极和消极两个方面促进执法人员履职尽责。因此，尽职免责改革不是单向地为行政执法人员“减负”，而是以促成“尽职”为目标的责任制改革。尽职免责改革明确履职标准，为行政执法人员履职尽责提供行为标准，具有强化问责追责和促进履职尽责的行为指导功能。
（一）违法概念作为行为指导的局限
行政执法人员的行为标准是什么，如何才能避免被追责问责？在尽职免责改革之前，这一问题并没有得到清晰明确的解答。如前所述，在我国行政执法责任制的建立过程中，围绕执法责任的根据究竟是违法还是过错的问题，曾有过激烈的争论。虽然这场争论随着过错认定标准的客观化而逐渐淡化——过错与违法由于均以行为人的外部行为作为评判对象，因而具备了“统一的基础”；但是，这种形式上的统一并不能带来两者在内容上的趋同。事实上，由于我国行政法实践采取的是违法概念的狭义解释，因而导致过错概念很难被融入违法概念之中。这种狭义解释认为，违法是指违反严格意义上的法律，如宪法、法律、行政法规和规章以及我国承认或参加的国际公约、条约等。与此相应，违法在外延上就表现为以下种类：适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权或者不履行或拖延履行法定职责。相对偏狭和封闭的违法概念，既无法涵盖对所有行政活动的评价和指导，也不能吸纳过错概念中的合理成分作为其补充，因而也就难以建立起相对合理的行为标准。
违法概念狭义论流行的直接原因在于，这一解释立场能够“使违法概念在国家赔偿法、行政复议法和行政诉讼法之间形成统一，避免不同法律程序之间出现不同的合法性判断”，但更深层次的原因则源自我国依法行政原则的独特性。我国依法行政原则是以合法性原则为基础建立起来的，这与其他法治国家经由依法律行政转换而来有所不同。在比较法上，依法律行政强调的是议会立法对行政的支配性作用，要求行政活动必须有法律依据；“如无法律根据，有关当事人有权向法院提出起诉，而法院则应当进行审查，并应使此类行为不发生法律效力”。其实质在于加强对行政的外部控制，具有明显的他律性。由依法律行政转换而来的依法行政原则依然保留了这一品性，只是将拘束行政权的“法源”，“由具体、明确的实证法律，变成较为抽象，且具有自然法思想——如公平、正义……的法”，其中对行政的外部控制及其他律性并未减弱。反观我国的情况，不仅“全国人大及其常委会无法提供充分、明确的法律”，而且“一直处于弱势的法院”也难以实现强有力的司法审查。所以我国依法行政原则对于行政所能构成的外部控制相对较窄，相应地表现出一种弱他律性，其中的“法”也只能以相对狭义的面目示人：它既不是最狭义上由全国人大及其常委会通过的法律，也不是囊括法律原则、法律精神在内的广义上的法，而只能是涵盖了法律、法规和规章在内的狭义概念。
由于违法概念狭义论建立在我国依法行政原则的弱他律性之上，所以作为依法行政重要举措的行政执法责任制同样不可能摆脱狭义论的束缚。法定责任逐项分解而达成的行政执法责任，事实上已将其追责依据牢牢限定在狭义的违法标准之内，无从接纳法律、法规和规章之外的不成文“法源”作为补充。这个意义上建立起来的执法责任追究，只能将相对较弱的外部控制转换为同样较弱的内部控制，因而不可能实现对行政执法人员行为的有效约束。在违法概念狭义论的立场之下，过错认定的客观化必然带有极大的局限性，无法起到指导行政执法人员依法履职的功能。
（二）履职标准作为行为指导的优势
正是考虑到现实中执法行为规范的含混不清，《指导意见》才在“尽职免责、失职问责”的基础上提出“明确履职标准”的具体要求。这里的履职标准建立在对“未履行、不当履行或违法履行监管职责”的否定性评价之上，首先包含了“严格依据法律法规履行监管职责”的履职义务，但又明显不是违法标准的同义反复，而是对应于“忠于职守、履职尽责”的肯定性评价。在不改变违法概念狭义解释的前提下，履职标准相对宽泛的表意使之有可能吸收和接纳不成文“法源”作为行为规范的补充，从而克服狭义违法概念难以有效约束行政执法人员行为的不足，为过错认定客观化的真正落地创造条件。因此，提出履职标准的实践意义就在于，它是从执法人员履职的内部角度提出责任追究的评判标准，既克服了违法概念狭义论的局限性，又清晰全面地回应了执法行为规范的问题，能够实现尽职免责改革对执法人员履职行为的指导功能。
那么，过错认定的客观化何以通过履职标准得以真正实现呢？从比较法的角度来看，关于过错认定的客观化有“先存义务说”和“缺陷或错误行为说”这两种比较有代表性的学说。先存义务说由法国学者普拉尼佑提出，该说将过错定义为“对先存义务的违反”。由于义务构成行为规范的主要内容，所以行为人违反先存义务的行为，将被认定为具有违法性要素。尽管先存义务说奠定了法国侵权法中过错理论的基础，但“先存义务”这一概念仍过于抽象且缺乏实务操作性，因此有多位法国学者以此为基础进一步提出缺陷或错误行为说。这一学说认为，过错是指“行为人没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则”。而这里的行为规则不仅包括法律规范所设定的行为标准，也包括欠缺相应法律规则时应遵守的“谨慎勤勉的一般义务”，即“同样情况下可期待的善良家父的行为”。两相比较，尽管缺陷或错误行为说较现存义务说更加具有实操性，但两者的原理是相通的，都是将“义务”作为中介实现过错认定的客观化。过错的此种认定方式，已在我国民事立法中获得确认。例如《民法典》第1025条规定，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，若行为人对于他人提供的严重失实内容没有尽到“合理核实义务”则应承担民事责任。又如《民法典》第 1221 条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”再如《证券法》第160条规定：“会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构，应当按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务。”这些条款中“合理核实义务”“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”和“勤勉尽责、恪尽职守”义务，都是借助“义务”形式实现过错认定的客观化。
受此启发，尽职免责改革提出的履职标准同样可以借助“义务”要素在规范层面予以展开。事实上，类似“先定义务”的规定已在我国公务员立法中有所体现。《公务员法》（2018年修订）第12条就为公务员设定了“忠于宪法”“忠于国家”“忠于人民”的忠诚义务和“忠于职守、勤勉尽责”的职业操守义务。基于此，可以参照美国法院ANDERSON v.CREIGHTON案中的“理性官员”标准，将“忠诚义务”作为“判断善意履职的实质认定标准”，对行政执法人员“提供指引和保护”。更有学者从推进行政法律制度系统化的角度，以“诚实信用和善意等概念”为基础，提出“确立和建构善意履职原则”，以“全方位提升行政活动品质”，实现“对合法性、合理性评价原则的补充和升级”。而在贯彻执行尽职免责改革的规范性文件中，也有从履职标准角度对行政执法人员的义务设定。如《安徽省市场监督管理局关于保障市场监管行政执法人员依法履职的若干规定（试行）》第4条规定：“行政执法活动应当坚持依法履职、勤勉尽责、依据正确、程序合法、公平公正、处理适当的原则。”尽管这些义务设定仍相对抽象，具体采取何种注意义务标准也尚待进一步研究和确立，但是履职标准的实施方式和路径已展露无遗。
（三）履职标准作为行为指导的实现
前述对履职标准起支撑作用的“义务”要素，尽管不少已被明文规定在法律条款之中，但在本质上却属于另一套行政法律秩序——内部行政法。与主要由立法机关、司法裁判等创制并适用于行政主体和相对人的外部行政法不同，内部行政法“作为规范行政机关运行的措施”主要由“行政内部创设”，“效力主要针对行政工作人员”。这种“通过行政机关规则、先例和实践创设”的内部行政法，“为现代行政法学者及法律分析所忽视”。究其原因在于，传统行政法“强调的是对行政权的外部制约”，从立法和司法的外部视角为行政权划定了合法性边界。而对于行政机关内部行为的规范，则即使被称作“法”，也多少“显得有些奇怪”。因为这种内部行政法“似乎使行政机关摆脱了外部政治控制和法律控制，而正是这两种控制使行政机关成为‘合法的’（lawful）主体”。然而事实上，内部行政法作为行政机关对外行使权力的一个支撑体系，是不可或缺的。诚如有学者所说，“一个行政行为的作出可以没有相对人的参与，但不可能没有内部的运作。即使是那些被奉为现代程序核心要素的外部程序，也需要通过内部程序的纽带才能运转，其有效实施在很大程度上取决于内部程序的建构”。如果外部行政法对行政权力施加的外部压力不能通过内部行政法转化为行政主体主动的自我克制和约束行为，控制行政权力的效果仍然不可能良好。行政机关只有“协调其系统内部的关系，确定系统内部的程序”，才能“保证有效地对外部实施管理和服务，为外部社会提供秩序和福祉”。
因此，内部行政法并不会导致行政机关摆脱合法性控制，相反其“作为一种内部事先控制技术，担保行政机关对外作出行政行为合法性”。同样地，基于内部行政法建立起来的履职标准，也不会脱离行政执法责任制所赖以存在的依法行政路径，而是从内部视角弥补外部行政法的不足，进而更好地确保行政机关合法行使权力。毕竟，外部行政法“不是一个十全十美的法律制度”，其所确保行政行为的合法性不仅有立法机关依据供给不足的局限，而且存在审判机关审查能力有限的缺陷。在行政执法责任追究领域，由于外部行政法的合法性审查“系针对抽象的、拟制的行政主体作出”，忽视了“导致行政行为违法的公务人员的个人因素和内部环境”。所以，根植于外部行政行为合法性评价的违法概念并不总能实现对行政执法人员职务行为的恰当评价，无法为行政执法人员建立起明确的行为标准。而内部行政法则可以借助其“在预防和纠正政府错误方面具有先天的优势”，直接针对“权力的运作规律及其可能产生错误的各个细节”加以规制，从而有效“弥补外部行政法的不足”。具体而言，更具有针对性的履职标准不仅弥补外部行政法在有效规制行政执法行为上的依据供给不足，化解了责任追究门槛过高的质疑，而且为合理评价行政执法人员的职务行为提供了可能，实现对行政执法人员履职尽责的督促和指导。
结语
国务院提出尽职免责改革之际，正值贯彻落实党的十九大精神、深化国家监察体制改革的重要契机。在实现党内监督与国家监察有机统一的深刻变革中，行政执法责任体系化、制度化已迈入发展的快车道，正成为“当今国家监察与责任制度现代化的核心议题”。2018年3月颁行的《中华人民共和国监察法》以“政务处分”代替“政纪处分（行政处分）”，使之适用于行政执法人员所有违法违纪尚未构成犯罪的职务行为，从而在实际上已将纪律责任归入到行政执法责任之中。而尽职免责改革的提出，恰为行政执法责任的扩容与统一提供了衔接机制。一方面，尽职免责改革在违法概念之外提出的“履职标准”，其所依据的内部行政法秩序能够很好地与《中华人民共和国公职人员政务处分法》下的“违法”概念进行对接，既实现了履职标准的丰富与充实，对行政执法人员履职尽责提供更明确的行为指导，又避免了与外部行政法中违法概念发生混淆，使得外部行政行为的合法性不因行政执法人员的轻微“违法”而面临质疑，保证了行政法律秩序的稳定。另一方面，尽职免责改革所建立的免责机制，又能与党员领导干部容错纠错机制建设相衔接。“容错纠错机制是指党政机关及其工作人员在改革创新过程中未能实现预期目标或出现偏差失误，但符合法律法规和政策，未谋取私利，无主观故意，且能及时纠错改正，可免除相关责任或从轻、减轻处理的一种机制。”容错纠错不是权力滥用的“保护伞”和逃避责任的“护身符”，而是对那些超出党员干部认识能力范围和行为能力范围的探索性失误和错误予以包容。在这一点上，尽职免责改革的免责机制与党员领导干部容错纠错机制之间具有通约性。后者的建设成果可以并已经直接应用于尽职免责改革之中，通过为身处改革创新过程中的党员干部建立合理的行为预期，更好地保护干部改革创新的积极性、保障其依法履职尽责。
