摘  要：行政拘留是我国违法行为制裁体系的重要组成部分，但是在程序保障方面存在明显不足，并衍生出一定意义上的与刑罚轻重失衡问题，不利于加强执法司法权力制约监督，也不利于行政执法与刑事司法的顺畅衔接。在《治安管理处罚法》修改中，行政拘留程序的建构原则应当是让人民群众在每一个执法决定中感受到公平正义，其具体程序保障机制也应当参考国际人权法的相关要求。行政拘留程序改革不应是简单的刑罚化，也不应仅增加听证程序，而应当选择“中间方案”，建立行政处罚程序与刑事诉讼程序之间的独立行政拘留程序，核心是提供可选择、可放弃的事前司法审查机制，其实质是把行政诉讼救济机制前移至处罚决定执行之前。

关键词：行政拘留；独立行政拘留程序；司法审查；中间方案

引言

行政拘留是常态化适用的行政性自由罚，也是我国违法行为制裁体系的基础。与已经废止的劳动教养、收容教育制度不同，行政拘留承担着违法行为制裁与社会治理的重要功能，在实体上具有正当性，且有《行政处罚法》《治安管理处罚法》的明确依据，符合《立法法》的规定。同时，行政拘留剥夺人身自由的时间只有1至15日（合并处罚可至20日），期限也较短。但是，从法治原则和人权保障视角检视，作为自由罚的行政拘留存在程序保障不足的缺陷，由此衍生出一定意义上的与刑罚轻重失衡问题，不利于加强对执法权的监督制约，也不利于行政执法与刑事司法的顺畅衔接。2018年，在中央全面依法治国委员会第一次会议上的讲话中，习近平总书记强调：“必须牢牢把握社会公平正义这一法治价值追求，努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义。”行政拘留是事关人民群众人身权利保障的重要执法决定，让人民群众在每一个行政拘留决定中都感受到公平正义是贯彻习近平法治思想和深入推进全面依法治国的必然要求。

关于行政拘留制度的完善问题，行政法学界或者主张减少自由罚，“在现阶段，把行政拘留作为一种行政处罚手段是可以接受的。但我们主张：减少自由罚，增加财产罚”。或主张保留当前的行政拘留程序，但在程序中增加听证程序，“在全面推进依法治国的背景下，应当考虑将限制公民人身自由的处罚决定纳入听证范围”。刑法学界对行政拘留制度改革问题更倾向于“刑罚化”的方案，主要有“行政刑法化”“轻罪化”“刑罚化”等纳入刑罚范围的观点。《治安管理处罚法》的修改已列入全国人大常委会2022年年度立法工作计划，修改草案也被列为全国人大常委会初次审议的法律案，这表明该法修改已经进入了快车道，对行政拘留制度改革这一“旧问题”的研究也具有了新的理论和实践意义。

受各方面因素的影响，我国现行的违法行为制裁体系不可能推倒重来，这就决定了行政拘留制度改革的主要内容应当是程序重塑而不是实体变革。本文将对行政拘留制度中存在的程序保障不足问题及衍生的其他问题进行分析，在提出行政拘留程序保障基本原则与参考标准的基础上，认为行政拘留程序改革应当采取“中间方案”。所谓行政拘留程序改革的“中间方案”，是在保留行政处罚属性的同时，建立行政处罚程序与刑事诉讼程序之间的独立行政拘留程序，核心是提供可选择、可放弃的事前司法审查机制。

一、行政拘留制度改革问题

行政拘留是指以《治安管理处罚法》规定的行政拘留为主体，其他法律中规定的行政拘留为补充的短期行政性自由罚。从理论上分析，行政拘留制度具有实体上的正当性，同时它也有效避免了刑罚的过度适用，事实上有利于对违法行为人的权利保障。2020年，全国公安机关共查处了772.2万件治安案件，其中相当比例的案件中适用了行政拘留处罚，而当年全国法院刑事收案件数才有110.9万件，治安案件是刑事案件的7倍。再以对故意伤害行为的处罚为例，在2020年，治安处罚的殴打他人案件数为192.3万(起)，其中故意伤害案件数量11.7万起，而故意伤害的刑事案件才有7.9万起。一般来说，行政拘留处罚的大部分行为与刑法中对应的刑事违法行为在性质上相同，只是存在量（程度）的差异。

当前，行政拘留每年的处罚人数并未有公开的统计数据，根据有关数据推算，可以认为其适用总量较大，适用范围也很广，并有不断扩展的趋势。2020年，全国公安机关查处了772.2万件治安案件，而“从公安机关对行政拘留的实际适用情况来看，单处拘留的案件比例普遍超过50%”。公安机关对行政拘留的适用远远多于对警告、罚款的适用，因为当面对繁重的工作任务时，考虑到“成本与效益”，基层办案机关更喜欢适用行政拘留。如果单处拘留的案件比例超过50%，则根据772.2万件的治安案件总数计算，每年行政拘留处罚的总人数远远超过判处刑罚人数。行政拘留的适用范围也较广，在《治安管理处罚法》规定的53种治安违法行为中，有50种违法行为可被处以行政拘留，“一定意义上说，该法基本上就是剥夺人身自由的行政拘留法”。行政拘留的适用范围也在不断扩展，截止到2019年6月，我国现行法律体系中共有32部基本法律文件涉及“行政拘留”，并有进一步扩张的趋势。此外，行政拘留引发的行政诉讼案件数量也较多，在中国裁判文书网上以“行政案件”为关键词，检索出2019年全国行政案件的总数为579675件，再以“行政拘留”为关键词，检索出同年的相关案件数量为174284件，占总案件数近三分之一。涉及行政拘留的案件数量较多表明行政拘留引发的行政争议颇多，其制度改革应当成为法治建设中值得高度关注的重要问题。

从推进全面依法治国的角度考察，行政拘留程序属于行政处罚程序，与其他行政性资格罚、财产罚的程序相同，对于自由罚而言程序保障并不充分，进而衍生出与刑罚轻重失衡问题，不利于加强对执法权的监督制约，也不利于行政执法与刑事司法的顺畅衔接，这是行政拘留程序改革的主要理由。

第一，行政拘留的程序保障不足。总体上，行政拘留程序属于典型的行政处罚程序，行政拘留由县、区一级公安机关作出，其适用程序更强调了效率，程序中缺乏有效的监督制约因素，被处罚人的程序主体特征不明显。根据《治安管理处罚法》第94条规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。

当前，对行政拘留的司法审查主要通过行政诉讼机制实现，属于事后司法审查机制，提起行政诉讼并不能自动暂停行政拘留的执行。根据《治安管理处罚法》第107条规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以提出暂缓执行行政拘留的申请，在公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，在被处罚人或近亲属提供保证人或保证金的情况下才暂缓执行行政拘留。应当说，对于行政处罚中的财产罚、资格罚而言，当前的《行政处罚法》《治安管理处罚法》确定的行政处罚程序符合程序正义与权利保障的要求，体现了行政法治的基本精神。但是，对于作为自由罚的行政拘留来说，由于人身自由权是其他权利的基础，并涉及到人格尊严权的剥夺问题，在处罚内容上又与主要的刑罚相似，沿用与财产罚、资格罚相同的行政处罚程序并不符合全面依法治国的要求，它无法有效避免错误的羁押，也不利于加强对基本权利的保障。在国际上较多国家采用自由罚刑罚化的立法例之背景下，即使我们保留行政性自由罚，完全适用行政处罚程序也不利于彰显我国人权保障的成就与优势。

第二，在实际剥夺人身自由方面，行政拘留与部分刑罚存在轻重失衡问题。行政拘留是剥夺人身自由的处罚，尽管期限较短，但处罚内容与刑罚的主体刑种相似。在剥夺人身自由这个维度上的严厉程度超过了刑罚中的管制和缓刑制度，产生了行政处罚与刑罚轻重失衡问题。

在刑罚的五种主刑中，管制只是限制人身自由，行政拘留显然更加严厉。刑罚中3年以下有期徒刑的情形还可以宣告缓刑，宣告缓刑也明显轻于行政拘留，在缓刑适用率逐渐提高的背景下，这种在剥夺人身自由方面的轻重失衡问题更加明显。在2020年，认罪认罚从宽制度适用率在80%以上，而适用认罪认罚从宽制度的案件中，认罪认罚从宽案件宣告缓刑率为36.20%，整体刑事案件宣告缓刑率为29.30%。因此，当前刑事案件中三分之一左右的被告人被宣告缓刑，并未被剥夺人身自由，加上其他判处管制和单处附加刑的案件，当前刑事案件中实际剥夺人身自由的刑罚比例已经低于70%。当然，管制、缓刑与行政拘留哪个处罚更严厉在不同的视角下会有不同的结论，在剥夺人身自由方面，行政拘留显然比管制或缓刑更严厉。此外，由于不属于“实刑”或“有期徒刑以上刑罚”，管制、缓刑的附随后果相对较轻，而行政拘留实际上也有一些记录制度，伴随一些非制度化的后果。总体上，在剥夺人身自由方面，行政拘留与管制、缓刑之间存在一定的轻重失衡问题。

第三，现行行政拘留程序不利于加强对执法权的监督制约。现行的行政拘留程序属于行政处罚程序，缺乏有效的外部制约监督，不利于加强对执法权的监督制约，也不利于防范执法权的滥用。近年来，加强执法司法制约监督体系已经成为政法系统改革的重要任务，执法司法制约监督体系被认为是党和国家监督体系的重要组成部分，事关社会公平正义，事关国家治理体系和治理能力现代化。在2020年，针对执法司法中存在的突出问题，中央政法委要求加快推进执法司法制约监督体系改革，完善政法部门之间制约监督体制机制。2021年的政法队伍教育整顿中，所发现的问题印证了加强执法司法制约监督体系的迫切性，在整治“有案不立、压案不查、有罪不究”等执法司法突出问题时，认定法院系统有14.5万件、检察系统有1.8万件、公安系统有27.3万件。而对2018年以来政法机关“有案不立、压案不查、有罪不究”问题开展的大排查中，公安系统因执法办案等问题处理处分干警9.6万人，近八成涉及有案不立、压案不查。在分工负责、相互制约机制较为成熟的刑事诉讼程序中仍出现较多的执法司法问题，可以想象，由于制约监督体系更为薄弱，行政拘留中也难以避免出现类似问题。

第四，现行行政拘留程序不利于行政执法与刑事司法的顺畅衔接。从理论上分析，行政拘留是我国违法行为制裁体系的产物。我国的违法行为制裁体系是以行为的程度区分行政违法行为与刑事违法行为，分别给予行政处罚和刑事处罚。在很多情况下，刑罚与行政拘留处罚的行为在性质上完全相同，只存在程度的差异，二者界限不够明确。加之执法司法权力制约监督机制不健全，实践中极易发生以行政拘留代替刑罚的问题。为了解决司法实践中的行政执法与刑事司法衔接不畅问题，有关文件多次做出要求。2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“健全行政执法和刑事司法衔接机制，……坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”。2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划（2020-2025）》再次要求“健全行政执法和刑事司法衔接机制，全面推进‘两法衔接’信息平台建设和应用”。行政拘留是行政执法与刑事司法衔接的重要连接点，其处罚的行为与犯罪行为只是存在量的差异，这种自由罚的二分法是行政执法与刑事司法衔接困难实体上的重要原因。

二、行政拘留制度改革方案分析

从可行性的角度分析，现行的违法行为制裁体系不需要也不应当完全推倒重来，《治安管理处罚法》的修改也不应当彻底改变行政拘留的行政处罚属性。行政拘留程序改革的关键应是在兼顾理想与现实的情况下，有针对性地加强程序保障机制和制约监督机制。因此，行政拘留制度改革重点应当是与其自由罚的属性相适应，进行必要的程序重塑而不是实体上的属性转换。针对行政拘留改革问题，行政法学界主要有减少自由罚或增加听证程序的改革方案，刑法学界更多的提出了“刑罚化”“保安处分化”“行政刑法化”等改革方案。实际上，为了解决行政拘留程序中存在的问题，延续当前的行政拘留程序、行政拘留的刑罚化、在行政拘留制度中增加听证程序等方案并不是理想的选择。

第一，沿袭当前的行政拘留程序和行政诉讼机制无法加强程序保障机制。行政处罚事关公民基本权利的限制与剥夺，须遵循正当程序的要求，而行政处罚包含了不同的种类，应区分自由罚和其他行政处罚建立不同的程序机制。对于财产罚和资格罚而言，程序中包含听取被处罚人陈述、听证等要素已经符合正当程序的要求。但是，对于行政性自由罚而言，一般的行政处罚程序并不能实现程序正义的要求。这是因为行政性自由罚与以自由罚为主体的刑罚在内容、性质上基本相同，而人身自由权又是其他权利的基础，具有一定的特殊性，错误羁押后难以弥补失去的人身自由。此外，由于较多国家采用了自由罚入刑的立法例，保留当前的行政处罚程序也不利于彰显我国法律制度人权保障的优势。因此，“我国行政处罚类法律规范在行政拘留的程序控制上已经作出了诸多严于其他行政处罚种类的特殊规定”，“经过正当程序‘洗礼’后，行政拘留的行政法调控效果并不一定比入刑后的效果差，同样可以符合人权保障的要求”的观点值得商榷。沿袭当前的行政拘留程序不利于实现自由罚中程序正义的要求，也不利于加强对拘留权的监督制约。此外，延续当前事后的行政诉讼的救济机制也不妥当。行政诉讼机制属于事后的司法审查，原则上也不能暂停自由罚的执行，无法对处罚决定进行“及时”的司法审查，难以预防错误的羁押。在人民群众对民主法治以及人身权利保障的要求不断提高的情况下，涉及人身自由剥夺的处罚中有必要建立一定的事前的司法审查机制。

第二，行政拘留的刑罚化并不可行。行政拘留“刑罚化”最大好处是通过刑罚化适用刑事诉讼程序，进而提升程序保障水平，以凸显人身自由权保障的重要性。但是，行政拘留“刑罚化”的改革方案存在较多问题，并不是理想可行的改革选择。

首先，行政拘留刑罚化会恶化被处罚人的境遇。行政性自由罚的刑罚化将因增加“犯罪标签”恶化被处罚人境遇，早在劳动教养制度改革期间，即有学者认为劳动教养制度刑罚化“不仅在刑法的立法改革上步伐过大，而且会因中国文化对‘犯罪’的强烈贬责而带来不适当的社会成本和司法成本”。行政拘留的刑罚化也将给被处罚人贴上“犯罪标签”，其强烈贬责效应会在实体上恶化被处罚人的处境。以危险驾驶罪为例，在2011年《刑法修正案八》通过之前，醉驾型的危险驾驶行为主要以行政拘留处罚，醉驾入刑后则处以拘役并处罚金，并有其他的附随后果。经过十年左右的实践，危险驾驶罪逐步成为我国犯罪中发案数位列第一的罪名，醉驾入刑的效果已经成为社会公众和刑法学界讨论的热点问题。正如有学者评论，每年将30万左右的人贴上罪犯标签并使之承担过重的犯罪附随后果，甚至沦为社会的对立面，这无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说，都是巨大损失，属于司法和个人的“两败俱伤”。实际上，醉驾入刑后相当比例案件中的实际处罚力度并没有重于行政拘留，这是因为当前危险驾驶罪中判处缓刑率已经很高。根据有关的研究，“在24881个案件中，判处缓刑的为11083件，占比44.54%，高于当年该省法院全部刑事案件的缓刑适用率（35.2%）”。这个数据表明，40%以上的醉驾型的危险驾驶罪案件适用了缓刑，实际处罚没有比之前的行政拘留更严厉。可以想见，实际矫治效果也不一定超过入刑前的行政拘留。在实际处罚更轻且矫治效果并未改善的同时，醉驾入刑后的“犯罪标签”带来了严重的附随效果，恶化了醉驾人的境遇。例如，对公职人员而言，根据《中国共产党纪律处分条例》第33条的规定，“因故意犯罪被依法判处刑法规定的主刑（含宣告缓刑）的”，在因醉驾被判处拘役后，应当给予开除党籍处分。根据《政务处分法》第14条规定，公职人员因故意犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑以上刑罚（含宣告缓刑）的，予以开除。这种严厉的附随后果意味着醉驾入刑的社会效果与法律效果之间并没有妥当平衡。

其次，行政拘留刑罚化在实践中并不可行。行政拘留的“刑罚化”意味着大量的治安案件将转化为刑事案件，在司法机关“案多人少”问题已经很严重的当下，这种转换缺乏可行性。根据统计，2020年我国治安案件有772万件，刑事案件有110.9万件，二者大概是7∶1的比例关系。假定有一半或三分之一的治安案件中做出了行政拘留处罚决定，772万件的治安案件总量意味着每年有200万-300万的行政拘留处罚决定，行政拘留刑罚化将使每年的刑事案件增加200万-300万件，是当前全年刑事案件数量的2-3倍，这将给司法机关带来难以承受的巨大压力。因此，在当前的条件下，行政拘留的刑罚化并不是可行的改革方案。

最后，自由罚的刑罚化不是普遍的立法例，也不是国际人权法的强制性要求。从各国的立法例分析，较多国家采用了自由罚刑罚化的模式。例如，英美法系国家普遍只有刑罚及刑事强制措施才能剥夺人身自由，自由罚都需要由法院作出，行政机关无权作出自由罚的决定。作为大陆法系的代表性国家，德国的行政处罚也不能剥夺人身自由，“违反秩序法规定的行政处罚形式不包括限制人身自由，因此在实施行政处罚时不能采取拘留等剥夺或限制人身自由的手段，剥夺或限制人身自由的处罚由刑法规定”。法国、日本也都没有将限制人身自由的拘留作为行政处罚的手段，“这样设置是基于人身自由权是公民的最高权利的考虑，民主国家无不将其视为宪法基本权利加以严格保障”。不过，仍有一些国家保留了行政性自由罚。例如，奥地利有以“行政处罚法处理‘违警罪’的长期传统”，长期以来该国的行政机关可以作出的不超过6周监禁的处罚决定。当然，因行政机关作出的自由罚未经司法审查，在其国内也备受学界批评，奥地利宪法后来对行政性的罚金刑和监禁刑进行了限制，但仍保留有行政性自由罚。在越南，行政拘留是被作为一种行政处罚的配套措施，而不是被作为行政处罚本身的手段来对待。此外，行政性自由罚的刑罚化也不是国际人权公约的要求，下文将具体分析《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第9条对自由罚的相关要求。总体上，自由罚的刑罚化不是各国通例，也不是国际人权公约的强制性要求，行政拘留制度改革没有必要因此选择刑罚化的方案。

第三，在行政拘留程序中增加听证程序的改革方案也存在明显缺陷。当前，行政处罚中的听证制度以听证会为唯一形式，听证会“固然有充分酝酿、当面质证、直接沟通等优势，但是也存在执法成本高、当事人时有不便、行政效率低等缺陷”。更重要的是，原“《行政处罚法》对于听证主持人的资格及专业性、独立性、中立性保障都缺乏规定，这也是听证程序流于形式的一个重要原因”。总体上，听证程序仍是对行政程序的补充，并不是独立的外部监督程序，被处罚人的程序参与性也低于司法审查程序。从发展的角度分析，以听证程序完善行政拘留程序的改革选择并不理想。另一方面，增加听证程序也要求投入更多的执法资源，同样存在降低行政效率的问题，这又与建立司法审查程序相似。在同样增加执法资源投入和降低行政效率的情况下，听证程序中被处罚人的“参与性”及程序保障机制又不及司法审查程序，因此，在行政拘留中增加听证程序并不是更理想的改革选择。重大执法决定的法制审核制度也具有类似的制度功能，但它仍属于行政性的程序完善，程序中的制约监督机制并不健全，无法彻底解决行政拘留中的有效监督及增强被处罚人程序主体地位等问题。

三、行政拘留程序保障的基本原则及参考标准

在深入推进全面依法治国的大背景下，行政拘留制度改革应当全面贯彻习近平法治思想中的重要要求，改革的核心应当是加强对被拘留人的程序保障及对行政拘留权的监督制约，有效促进行政执法与刑事司法的顺畅衔接。在确定行政拘留程序改革的具体方案时，首先需要明确我国行政拘留程序改革及程序保障应当遵循的基本原则，并参考借鉴国际人权法的相关程序保障要求。

（一）行政拘留程序保障的基本原则

在深入推进全面依法治国的大背景下，行政拘留程序改革应当贯彻习近平法治思想，特别是其中让人民群众在每一个执法决定中“感受到公平正义”的重要要求，这也是行政拘留程序保障应当遵循的基本原则。同时，行政拘留程序改革及程序保障也需要体现我国国家制度和国家治理体系的显著优势。2019年，党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，把我国国家制度和国家治理体系的显著优势科学凝练概括为十三个方面，其中包括“坚持全面依法治国，建设社会主义法治国家，切实保障社会公平正义和人民权利的显著优势”。作为重要的执法决定，行政拘留的程序需要贯彻习近平法治思想的相关要求，并体现我国切实保障人民权利的显著制度优势。

为了贯彻习近平法治思想的相关要求，需要在理论上准确把握让人民群众在每一个执法决定中“感受到公平正义”的具体内涵。总体上，它更加强调了实体公正的“可感受性”及程序公正的“参与性”。行政拘留制度改革也应当以体现实体公正的“可感受性”与程序公正的“参与性”为重要目标，其中，程序公正的“参与性”主要指尊重被处罚人的程序主体地位，确保其有效参与程序之中，并建立有效的监督制约机制。如果把“感受到公平正义”理解为执法的结果正义，其中的转化媒介就是对程序的有效参与，缺乏“参与性”的程序正义是不完整的，也无法转为结果正义。程序公正“不仅有利于实现行政处罚结果的公正性，而且可以使违法行政相对人确信处罚行为是公正的，从而自觉履行处罚决定义务”。

从理论上分析，行政拘留程序改革的关键应当是尊重被处罚人的主体地位并建立有效的制约监督机制，而建立事前司法审查机制显然是较理想的改革选择。需要强调的是，在行政拘留程序中建立事前司法审查机制并不需要改变行政拘留的实体属性，也不需要改变行政拘留的决定主体，仍应当延续行政主导的体制。2021年修正的《行政处罚法》维持了行政主导的行政处罚体制，主要是因为，“第一，我国历来有‘大政府’传统，维护社会管理秩序主要依靠各级政府，行政处罚权属于行政权范畴，应当由行政机关来实施的观念，在我国占主流。第二，我国一向对刑罚持慎重态度，多数国外法上的轻罪在我国往往作为治安案件等行政案件来处理。第三，我国社会正处于快速发展期，需要保持快速反应能力，行政机关相比法院有天然的优势”。同样的，在我国的法治体系下，考虑到社会快速发展转型的大背景，为了有效应对、制裁各类严重违法行为，行政拘留仍应延续行政主导体制，不改变其行政处罚属性，也应当继续保留公安机关的行政拘留权。

（二）行政拘留程序保障的参考标准

2022年2月25日，习近平总书记在十九届中央政治局第三十七次集体学习时的讲话中指出，“当前，我国人权法治保障还存在不少短板。要深化法治领域改革，健全人权法治保障机制，实现尊重和保障人权在立法、执法、司法、守法全链条、全过程、全方位覆盖”，“要积极参与联合国人权事务，广泛同各国特别是发展中国家开展国际人权交流合作，发挥建设性作用”。行政拘留程序改革是加强人权法治保障的重要领域，其改革选择有必要参考、借鉴国际人权法的相关要求，以在适应国情基础上完善人身自由权的保障程序。在对人身自由权保障的国际人权法的相关要求中，比较重要的是《公约》第9条的规定。我国已经签署但还未批准《公约》，行政拘留程序改革有必要兼顾未来批准《公约》的需要。

总体上看，《公约》第9条要求在行政性自由罚中建立可选择、可放弃的事前司法审查机制，但不要求自由罚的刑罚化，也不要求只能由司法机关作出自由罚决定。因此，“剥夺人身自由要通过司法裁决作出决定，这是有关国际人权公约的要求和域外的通行做法”的观点并不准确。实际上，“在某种程度上，人身自由权关注的仅仅是一种程序性的保障，即剥夺公民的人身自由权需要满足最低限度的程序保障的要求”。在诺瓦克的总结中，符合国际人权法要求的行政性羁押种类很多，包括对未成年人的教育性监督；对精神病人的强制医疗；为防止传染病蔓延而羁押；对酗酒者、吸毒上瘾者和流浪者的拘禁；对非法移民的羁押；出于确保履行法律义务（例如兵役）或法庭命令的羁押，等等。不过，诺瓦克没有区分行政性自由罚与限制人身自由的行政强制措施。根据我国《行政强制法》的规定，为防止传染病蔓延而羁押并不是行政自由罚，而是限制人身自由的行政强制措施。因此，在疫情防控中采取的强制隔离治理措施并不需要事前的司法审查机制。

2014年，人权事务委员会在第112届会议上通过了关于《公约》第9条人身自由与安全的第35号一般性意见，取代了1982年通过的第8号一般性意见(第16届会议)，是对第9条的权威解释。在《公约》第9条第2款至第5款规定的四项具体权利中，对明确行政性自由罚程序保障有参考意义的是前三项具体权利。第一项具体权利是被告知理由的权利。第35号一般性意见认为“该款为被剥夺自由者的利益提出两个要求：一、他们在被捕时必须被告知逮捕的理由；二、他们应被立即告知对他们的任何指控。第一个要求广泛适用于任何剥夺自由的理由。第二个要求只适用于与刑事指控有关的信息”。第二项具体权利是被及时带见法官或其他司法官员、获得保释的权利。根据第35号一般性意见的解释，该权利主体是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人，不适用于行政性自由罚。第35号一般性意见明确了48小时的标准，“48小时一般足以将被捕者带到和准备进行司法听证；超过48小时的任何拖延都必须绝对是例外，而且根据当时情况应当是有道理的”。第三项具体权利是被剥夺自由的人申请司法审查的权利，也是明确行政性自由罚中司法审查要求的关键权利，该权利需经被处罚人主张，司法审查并不是自动进行，“与第3款不同的是，它不要求拘留个人的当局自动开始审查”。

总结第35号一般性意见对《公约》第9条的解释，关于行政性自由罚中程序保障的要求主要是应建立可选择的事前司法审查机制，司法审查主体应是“法院”或“法庭”，第35号一般性意见认为“个人有权向‘法庭’提起诉讼，而法庭一般应当是司法机关范围内的法庭”。因此，由检察机关进行审查不符合《公约》规定，“检察官在制度上不具有必要的客观性和中立性，不能被视为该公约所说的‘经法律授权行使司法权力的官员’”。此外，这种事前的司法审查需要被处罚人提出申请才启动，并不需要对行政性自由罚进行强制性、自动的司法审查。总体上，我国的行政拘留程序保障首先应当贯彻习近平法治思想和习近平关于尊重和保障人权论述的重要要求，彰显我国人权法治保障的显著成就与制度优势。同时，在国际上较多国家选择自由罚刑罚化的立法例的背景下，也有必要参考国际人权法中的相关要求，以适合我国国情为原则，最终构建起一种既简易高效又能提供更强程序保障的新的行政拘留程序。

四、行政拘留程序改革的“中间方案”

本文认为，在现行的违法行为制裁体系下，建立介于行政处罚程序与刑事诉讼程序之间的独立行政拘留程序是较为理想的改革选择，这种独立的行政拘留程序可以称之为行政处罚程序与刑事诉讼程序之间的“中间方案”程序。所谓“中间方案”程序是在《治安管理处罚法》中保留行政拘留的行政处罚属性，并在行政拘留程序中建立可选择、可放弃的事前司法审查机制，其实质是把当前事后的行政诉讼机制前移到拘留执行之前。从理论上分析，这种“中间方案”程序是独立的司法审查程序，与《刑事诉讼法》规定的强制医疗程序有相似性，但又与强制医疗程序有明显区别。

具体而言，未来的行政拘留期限可以延长至30日，以与刑罚中的拘役期限衔接。同时，在《治安管理处罚法》中增设仅适用于行政拘留的事前司法审查机制，取代目前的事后行政诉讼救济机制，并建立认错认罚从宽制度。在这种独立的行政拘留程序下，由县、区以上公安机关作出拘留决定，如果被处罚人接受处罚决定则直接交付执行。如果被处罚人不服公安机关的行政拘留决定，经书面申请由基层人民法院进行司法审查，不需经由检察机关作出起诉决定。为了避免出现审查流于形式的弊端，被处罚人接受处罚决定的自愿性、真实性应当受到重点审查。在特别紧急的情况下，例如被处罚人有逃跑可能、涉及公共安全等重大事项的，提出司法审查申请可以不暂停拘留执行，其他情形下则应暂停行政拘留执行。

在具体程序上，可以在基层法院增设治安法庭负责司法审查，根据案件复杂程度与拘留期限长短，治安法庭可以书面审查也可以开庭审查行政拘留案件。一般而言，治安法庭应由法官独任审理，在1至3日内作出决定，对于特殊类型的案件，治安法庭可以以书面审理的方式在1日内作出决定，在审查期间，被处罚人可以聘请律师提供帮助。治安法庭经过审查可以维持原处罚决定，被处罚人认错认罚的则可以从轻处罚，治安法庭也可以根据审查情况作出新的处罚决定。除法律适用明显错误的情形外，被处罚人放弃事前司法审查的不应再提起行政复议和行政诉讼，对治安法庭的决定也不能提起上诉，以避免出现救济机制叠床架屋的问题。

本文认为，与其他改革方案相比较，行政拘留程序改革的“中间方案”具有以下优势。

第一，“中间方案”程序是较为平衡的人身自由权的程序保障机制。当前，行政拘留案件数量远超刑事案件，司法机关“案多人少”问题已经颇为严重，行政拘留的改革方案需要平衡程序保障与效率两方面的因素，不能忽视改革的成本压力。相比之下，保留行政拘留的行政处罚性质，在《治安管理处罚法》中建立独立的行政拘留程序是更为合理、可行的改革方案，它既可以提供“及时”的司法审查机制，也能够有效降低改革成本。在行政拘留中可以建立认错认罚从宽制度，认错认罚的案件显然不需要启动事前司法审查机制，这将有效减少进入事前司法审查机制的案件数量。而由基层法院的治安法庭进行部分的司法审查，提供了对拘留权的外部监督机制，可以有效加强对被处罚人的程序保障。另一方面，在建立独立的行政拘留程序后，还可以取消一般案件中的行政诉讼机制，这有利于进一步降低行政拘留程序的改革成本与运行成本。

第二，“中间方案”程序能够进行必要的事前司法审查。司法审查程序与行政处罚程序的最大区别是被处罚人程序地位的差异。在行政处罚程序中，被处罚人本质上仍是程序客体，缺乏平等对抗手段；司法审查程序则是典型的三方结构，属于强制性的外部监督机制，可以强化被处罚人在程序中的“参与性”，增强其程序主体地位。尽管司法审查程序一般是诉讼程序，但也可以建立非典型诉讼程序的独立司法审查程序。当然，在行政处罚程序与刑事诉讼程序泾渭分明的制度背景下，“中间方案”程序的理论定位需要进一步研究，以在理论上提供有效支撑，并据此构建独立的行政拘留程序。实际上，在某种意义上，这种“中间方案”程序理论定位的交叉性也许正是它的独特优势。

第三，“中间方案”程序有利于促进行政执法与刑事司法的顺畅衔接。实质上，本文所称的“中间方案”程序是把行政拘留属性二重化，即在实体上保留行政处罚属性，同时在程序上部分具备诉讼程序的要素，为被处罚人提供可选择的事前司法审查机制。在我国的违法行为制裁体系下，行政违法与刑事违法更多的是“量的区别”，但行政拘留程序与刑罚适用程序则是“质的区别”，如果行政执法与刑事司法衔接不畅，“以罚代刑”将产生混淆罪与非罪的严重后果。在“中间方案”程序中建立事前司法审查机制后，行政拘留程序与刑事诉讼程序不再是纯粹的“质的区别”，对于执法机关而言，这将减弱行政执法中“以罚代刑”的主观意愿。另一方面，通过行政拘留程序中的司法审查机制，也可以形成对“以罚代刑”问题的有效监督，这有利于促进行政执法与刑事司法的顺畅衔接。