摘 要：为化解行政执法与刑事司法衔接的制度空转风险，应明确新《行政处罚法》“行刑衔接条款”的规范内涵，完善行刑衔接的制度体系。在实体衔接层面，一方面，基于功能主义立场重塑行政违法与刑事犯罪的实体界分标准，建构行政犯罪构成要件梳理制度和行刑衔接清单管理制度，以“形式化的案件移送标准”替代“实质化的犯罪认定标准”；另一方面，确立行政责任与刑事责任的并处适用模式，坚持刑事责任优先原则，采取功能相似责任形式折抵、功能相异责任形式并处规则，实现行政责任与刑事责任的实体衔接。在程序衔接层面，重点是推动行政证据向刑事证据转化，实现行政证据与司法证据衔接；核心是坚持刑事程序优先原则，实现行政刑法责任追究程序的衔接；关键是完善联席会议制度、案件咨询机制和信息共享机制，构建程序衔接制度体系。完善行刑衔接机制亦应警惕行政犯罪不良扩张所导致的衔接机制异化风险，以及企业合规制度引入所带来的衔接机制被解构风险。
关键词：行刑衔接；行政犯；行政刑法责任；正当程序；合规监管
一、问题的提出与分析框架确立
行政执法与刑事司法两法衔接是一个老生常谈同时也是一个历久弥新的法学理论与法律实务难题。近年来，两法衔接的理论研究成果颇为丰硕，行刑衔接的规范构建也成就斐然。遗憾的是，行刑衔接的实施效果却难尽如人意，几近陷入“内卷化”困境。近年陆续有调研成果表明，在安全生产监管、证券监管、市场监管等领域，行刑衔接制度空转现象依然较为严重，案件移送不力、移送流程受阻、衔接监督乏力等问题较为突出，“有案不移、以罚代刑、有案难移”的顽疾并未得到根本性化解。
行刑衔接问题之所以会出现，其根源在于行政犯罪行为的双重违法性及其行政刑法责任的二元化构造。行政犯罪行为既非纯正的一般行政违法行为亦非纯正的刑事犯罪行为，而同时兼具行政与刑事双重违法性。行政犯罪行为的双重违法性决定了其法律责任即行政刑法责任的双重性，即既要追究其行政法律责任，也要追究其刑事法律责任。行政责任追究和刑事责任追究分属行政法与刑事法两个部门法体系，即由行政机关依据行政法规范予以行政处罚，由刑事司法机关依据刑事法规范予以刑事制裁。一方面，行政处罚与刑事处罚在法律属性、实施机关、适用依据、适用对象、处罚方式、处罚程序等方面均存在明显差异。这种差异性决定了行政执法与刑事司法衔接的必然性与必要性。另一方面，在追究行政犯罪行为的行政刑法责任过程中，行政实体法与刑事实体法、行政程序法与刑事程序法往往交织牵连在一起。这种牵连性意味着面对某个特定违法行为须进行行政法与刑事法、实体法与程序法多维度的法律判断：在行为定性上存在行政实体法层面的行政违法性判断与刑事实体法层面的刑事违法性判断；在法律责任追究上存在行政程序法层面的行政处罚程序与刑事程序法意义上的刑事司法程序。基于此，行政执法与刑事司法衔接应在行政与刑事实体法规范衔接、行政与刑事程序法规范衔接两个维度上展开；研究行刑衔接机制的主要任务是如何处理行政实体法与刑事实体法、行政程序法与刑事程序法的交叉牵连关系，以实现行政执法与刑事司法的有效衔接和无缝衔接。化解行刑衔接制度空转难题，也应从行政与刑事实体法规范衔接、行政与刑事程序法规范衔接这两个层面探求解决之道。
行刑衔接制度空转困境业已引起中央层面的高度关注。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》重申“健全行政执法和刑事司法衔接机制”，“实现行政处罚与刑事处罚无缝衔接”。2021年新修订的《行政处罚法》对行刑衔接难题进行了积极回应。完善行政执法与刑事司法两法衔接制度也成为《行政处罚法》修订的重要亮点。新《行政处罚法》的“行刑衔接条款”主要涉及第8条、第27条、第35条、第57条、第82条共5个条文。其中，第8条第2款是行刑衔接的基础性规范；第27条则是调整行政执法与刑事司法衔接关系的核心条款，第27条第1款旨在构建行政执法与刑事司法双向衔接机制，第27条第2款旨在完善行刑衔接的运行机制；第35条首次将行政处罚与刑事处罚的折抵上升为法律规范，明确了人身罚、财产罚的折抵规则。新《行政处罚法》为完善行刑衔接制度奠定了较为坚实的法治基础，使得行刑衔接更加规范化，也更具操作性。然而，行刑衔接顽疾并不因新《行政处罚法》颁布实施而迎刃而解。本文研究主旨在于阐释新《行政处罚法》“行刑衔接条款”的规范内涵，完善行政执法与刑事司法实体、程序衔接的制度体系，推动“行刑衔接条款”的有效实施。需特别说明的是，虽然新《行政处罚法》提出要构建行政执法与刑事司法双向衔接机制，但行政机关向司法机关的案件移送依然是问题的重中之重。本文将重点聚焦行政执法向刑事司法的案件移送衔接问题的研究。
二、行政执法与刑事司法的实体衔接
所谓实体衔接，是指案件移送过程中行政与刑事实体法规范的衔接。具言之，实体衔接包括行政违法与刑事犯罪的实体界分标准，以及行政处罚与刑事处罚的折抵问题。
（一）行政违法与刑事违法的区分标准
根据《行政处罚法》第8条第1款、第27条第1款之规定，在处理行政相对人违法行为时，如系一般行政违法，可由行政机关予以行政处罚；如违法行为涉嫌犯罪，则应移送司法机关追究其刑事法律责任。究竟是一般行政违法还是涉嫌犯罪，其实质是行政违法与行政犯罪的界分标准，这也是案件移送的逻辑前提。
1.违法行为涉嫌犯罪的实质性判断难题
《行政处罚法》第8条第1款、第27条第1款设定了行政机关案件移送的法定职责，同时也隐含如下意蕴：行政机关在案件移送方面掌握一定主动权，拥有一定裁量权，即案件是否进行移送，取决于行政机关对违法行为是否涉嫌犯罪的前置判断。笔者认为，由行政机关对违法行为是否构成犯罪作出前置判断并决定是否移送司法机关，这对行政机关而言有些勉为其难。
首先，行政刑法规范构造的特殊性影响行政机关前置判断能力。违法行为是否构成行政犯罪，须依据行政刑法规范来加以判断。行政刑法规范散见于刑法典、单行刑法和各种行政法律之中，是行政法规范与刑法规范交叉混合而形成的一种特殊的法律规范。行政刑法规范的一个重要特征，“即行政刑法规范都是空白刑法规范”。基于“行政刑法之行政从属性”，行政犯罪之构成要件，依赖空白刑法的补充规范来加以填充。在空白刑法中，刑法只规定了部分构成要件及法定刑，并不对犯罪构成要件作详细的规定，而将犯罪构成要件的一部分或全部委诸行政管理规范。这些行政法规范对犯罪构成要件起补充说明作用，故名“补充规范”。在我国，行政刑法补充规范的外延较为宽泛，法律法规、行政规章、行政规范性文件、规章制度，甚至习惯惯例都可能成为补充规范。随着政府职能范围的扩张与公共政策的调整，作为补充规范的行政法规范处在不断变化调整之中，犯罪构成要件的理解也随之变化。不断扩张的空白刑法以及变动的补充规范势必带来行政机关及其工作人员“涉嫌构成犯罪”的识别与判断压力。
其次，行政犯罪认定标准理论纷争影响行政机关前置判断准确性。行政犯与刑事犯一体化立法，是我国刑事立法的体例特征。刑事犯规范中包含着行政犯，行政犯规定中也包含着刑事犯，行政犯与刑事犯交织共存于刑事法规范之中，这给行政犯的认定带来相当大的困难。不惟如此，行政违法和刑事犯罪究竟如何进行区分，学说观点纷呈，莫衷一是。刑法学界已经形成“量的区别说”“质的区别说”“质量混合区别说”等不同学说主张。“量的区别说”认为行政违法与刑事犯罪之间没有本质区别，仅存在量的不同。但如何确定“量值”一直是困扰实践的难题。另外两种学说也存在类似问题。不同理论观点各有其拥趸，在司法实践中也各有所体现。近年来最高人民法院先后发布“王力军非法经营再审改判无罪案”“张某强虚开增值税专用发票案”等指导案例，意在为司法实践中行政犯罪案件提供指导意见。但相关指导案例所确立的区分标准在实际操作中均存在较大主观性，指导案例的普遍适用价值大打折扣。
最后，违法行为是否构成刑事犯罪的实质判断尺度对行政机关而言难以拿捏。失之过严，应予移送而未予移送或未予及时移送，行政机关涉嫌怠于履行移送职责，导致“有案不移”“以罚代刑”，不利于打击犯罪，甚至滋生制度性腐败。失之过宽，将一般行政违法行为加以移送，导致大量违法案件涌入司法机关，势必增加司法机关办案成本。同时，因移送而中止行政处理程序，也不利于行政机关及时查处违法行为，实施有效行政管理。行政刑法规范内容构造的特殊性，行政犯罪认定标准的理论分歧，行政执法与刑事司法的功能差异，应受行政处罚行为与应受刑罚处罚行为的构成要件迥异，这些因素都制约着行政机关前置判断能力与准确性。甚至有学者质疑，由行政机关前置认定违法行为涉嫌构成犯罪存在有罪推定的嫌疑。
2．违法行为涉嫌犯罪的策略性判断途径
如上所述，“违法行为涉嫌犯罪”的前置判断一直是困扰行政机关案件移送的症结之所在。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（根据2020年8月7日《国务院关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》修订）（以下简称《移送规定》）第3条的规定，对于一般行政违法，行政执法机关“发现”其符合案件追诉标准，“涉嫌”构成犯罪，应向公安机关进行移送；对于知识产权领域违法案件，则只要求“认为存在犯罪的合理嫌疑”即可。“发现”“涉嫌”“认为”“合理嫌疑”等标识性词语，意味着行政机关对违法行为的刑事违法性判断具有一定的主观性，其判断标准相较司法机关的实质判断、终局判断标准更为宽松。之所以作如此解读，是因为行刑衔接机制首要解决的问题是行政违法案件向司法机关的移送问题。行刑衔接的立法本意是督促行政机关及时移送案件，因而一定程度上容忍行政机关的前置判断失误和移送瑕疵。违法行为刑事违法性的实质判断权专属于司法机关。《刑事诉讼法》设置了刑事侦查、审查起诉、审判执行制度；《移送规定》第8条设置了公安机关的审查立案制度。这些后续制度足以对行政机关的案件移送进行把关，以弥补行政机关的判断失误和移送瑕疵。当然，这并不意味着行政机关移送案件不需要判断标准。基于行政机关与司法机关的职能分工，人权保障与秩序维护的价值兼顾，行政效率与司法公平的价值平衡，应增强行政机关案件移送标准的明确性，提升案件移送的准确性。笔者认为，不应过于纠结行政违法与刑事违法的实质判断标准，应基于功能主义立场采取策略性路径来化解行政犯罪实质认定标准的困境。
其一，建构行政犯罪构成要件梳理制度。根据《移送规定》第3条第1款的规定，某些要素是决定行政违法向刑事犯罪转化的重要考量要素。这些要素主要包括：一是情节，如《刑法》第162条之一第1款规定的“情节严重”；二是后果，如《刑法》第148条规定的“造成严重后果”；三是数量，包括伤亡人数、财产金额等，如《刑法》第264条规定的“数额较大”；四是主体，包括行为人年龄、身份、职业、精神状况等；五是其他因素，如《刑法》第303条规定的“聚众赌博或者以赌博为业的”。构成要件梳理制度对于减少行政机关前置判断的模糊性、提高案件定性的准确性具有积极功能。行政机关和司法机关应依据《刑法》，结合作为行政刑法补充规范的行政法规范以及相关司法解释，对特定行政犯罪的重要要素进行全面梳理。
其二，建构行刑衔接清单管理制度。清单管理制度最早在政府治理领域推行。政府权力清单是指将行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等以清单形式明确列示出来，向社会公布，接受社会监督。当前，权力清单、责任清单、负面清单已经在政府治理领域全面推行，并取得良好治理效果。对行刑衔接而言，为弥补行政机关认识能力短板，明确行政违法与刑事犯罪认定标准，压缩行政机关案件移送裁量权空间，引入清单管理理念、构建行刑衔接清单管理制度势在必行。实践中，四川省、山东省等地已初步探索行刑衔接清单管理制度。例如，《四川省安全生产行政执法与刑事司法衔接工作实施办法》（川应急〔2019〕220号）在附件中以清单的形式梳理了安全生产领域涉嫌犯罪的19种罪名，并针对每种罪名分别列明相对应的“行政违法行为”“行政处罚依据”“案件移送标准”“主要证据要求”等内容。行刑衔接清单并没有为行政机关和司法机关创设新的职权职责，也没有为违法相对人创设新的权利与义务，甚至也没有明确行政违法与行政犯罪的实质区分标准。笔者认为，行刑衔接清单管理的核心要义就是对违法行为可能涉及的行政刑法规范进行全面梳理，逐项列明违法行为、处罚依据、涉嫌罪名、移送标准、证据要求，并汇总形成行刑衔接目录清单。行刑衔接清单管理的制度优势在于以“形式化的案件移送标准”替代“实质化的犯罪认定标准”。换言之，行刑衔接清单管理制度在行政刑法规范梳理基础上，建立起行政违法与行政犯罪的直观对应关系，建构起主客观相统一、定性与定量相结合的案件移送标准，从而压缩行政机关案件移送的裁量空间，提高案件移送的准确性与成功率。
（二）行政刑法责任的实体衔接
行政刑法责任衔接是两法衔接的核心内容，其目的在于避免对同一违法行为进行重复评价从而导致处罚畸重。根据《行政处罚法》第35条的规定，违法行为构成犯罪的，应当对人身罚（拘役、有期徒刑与行政拘留）和财产罚（罚金与罚款）进行折抵。该“折抵条款”的适用条件包括：其一，基于同一违法行为；其二，同一违法行为构成犯罪；其三，人民法院实施刑事处罚；其四，行政机关已先期给予行政处罚，并已开始执行。不难看出，《行政处罚法》第35条针对的是“行政责任在先、刑事责任在后”的情形，即行政机关已先作出行政处罚，后由司法机关实施刑事处罚的责任折抵情形。除此之外，还有第二种情形。根据《行政处罚法》第8条、第27条的规定，行政机关将案件移送司法机关并中止行政处理程序，由司法机关先实施刑事处罚，其后再由行政机关实施行政处罚，可简称之为“刑事责任在先、行政责任在后”的情形。由此，行政刑法责任衔接应区分这两种情形来分别加以探讨。
1.行政刑法责任的适用模式：合并适用
无论《行政处罚法》第35条明确的“行政责任在先、刑事责任在后”，还是《行政处罚法》第8条、第27条要求的“刑事责任在先、行政责任在后”，都表明了行政责任与刑事责任并处的适用模式。行政刑法责任是行政责任与刑事责任的竞合责任，只有行政处罚与刑事处罚并处，才会产生责任折抵与衔接的可能性与必要性。行政刑法责任的并处适用模式应具有两方面的内涵。
一方面，行政刑法责任是行政责任与刑事责任的有机统一。追究行政犯罪行为的法律责任应合并适用行政责任与刑事责任这两种责任形式，不能因刑事责任而免除行政责任，更不能以行政责任替代刑事责任。其一，不得“以罚代刑”。《行政处罚法》第8条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”行刑衔接制度的设置初衷，就是为了克服行政执法中的“以罚代刑”现象。其二，不能只进行刑事处罚而不给予行政处罚。行政处罚与刑事处罚功能不同，种类也存在差异。刑事处罚侧重打击犯罪，而行政处罚还具有恢复行政管理秩序的重要功能。刑事处罚以人身罚、财产罚为主，但并不能涵盖行政处罚中的申诫罚、资格罚。仅适用刑事处罚可能不足以彻底纠正违法行为，也不足以消除全部危害后果，有必要并处行政处罚以弥补刑事处罚的不足。
另一方面，行政责任与刑事责任并处与“一事不再罚”原则并行不悖。“一事不再罚”，是指对于同一个性质相同的违法或犯罪行为不得给予两次以上性质相同的法律责任，主要功能是保护人权，避免处罚过重，防止公权力滥用。行政法中“一事不再罚”主要表现为“一事不再罚款”原则。《行政处罚法》第29条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”在刑法中“一事不再罚”表现为“禁止重复制裁”，也即不得基于同一事实和理由对同一行为人判处两次以上刑罚，同一事实情节也不能在同一案件中被重复评价。对于行政犯罪而言，行为人的一个行为同时违反行政法规范和刑法规范。行政犯罪的双重违法性决定了其责任的双重性，即既要追究刑事责任，又要追究行政责任。行政责任和刑事责任的性质、依据和功能各不相同，二者既不能代替也不能免除。因而，行政处罚与刑事处罚并处并不违反“一事不再罚”原则。
2．行政刑法责任衔接适用原则：刑事责任优先
所谓刑事责任优先，是指在追究行政犯罪行为的行政刑法责任时，应优先适用刑事责任。《行政处罚法》第27条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”这里“应当”“及时”等标志词语的使用，意味着行政机关在将案件移交司法机关追究行为人的刑事法律责任时，应中止行政处理程序。
刑事责任优先原则包括“刑事为主”和“刑事先理”两项子原则。与行政责任相比较，刑事责任更为严厉，并具有不可替代性。基于此，在行政责任和刑事责任之中，应以刑事责任为主，首先考虑刑事责任适用，此即所谓“刑事为主”。同时，为防止行政机关“以罚代刑”，原则上应先由司法机关依刑事诉讼程序追究刑事责任，再由行政机关依行政程序追究行政责任，此即所谓“刑事先理”。在理论和实践中，“刑事优先”存在“绝对的刑事优先”和“有限的刑事优先”之争。“绝对的刑事优先”主张在任何情况下刑事处罚都优先于行政处罚；“有限的刑事优先”则主张例外情形下刑事处罚与行政处罚可并行实施。目前“有限的刑事优先”成为行政执法与刑事司法的主流观点。所谓“有限的刑事优先”，首先应是刑事审判的绝对优先。一般认为，刑事程序相比行政程序更为严格严谨。在违法事实认定上，应坚持刑事侦查与司法审理的绝对优先。其次是刑事处罚的相对优先。如果行政处罚和刑事处罚种类功能相同，则坚持刑事处罚优先；如果行政处罚和刑事处罚种类功能相异，则坚持二者并处。
3．行政刑法责任的适用规则
如前所述，行政刑法责任衔接应区分“刑事责任在先、行政责任在后”和“行政责任在先、刑事责任在后”这两种情形加以具体折抵与协调。此外，在行政管理领域，针对违法行为实施信用惩戒已经成为一种重要的惩罚性责任机制。实践中，“纳入失信黑名单”等信用惩戒的实际效果要比警告、通报批评等行政处罚更为严厉，理论上也存在与行政刑法责任折抵的可能性。但是，由于实践中信用惩戒的运用情形较为复杂，法律属性界定分歧严重，新《行政处罚法》并未作出明确规定。因此，信用惩戒如何与行政刑法责任衔接也值得一并重点探讨。
第一，“刑事责任在先、行政责任在后”的行政刑法责任衔接适用。（1）类似功能的处罚形式不得重复适用。针对财产罚，司法机关处以罚金刑的，行政机关不得再处以罚款；针对人身罚，司法机关已经适用拘役或有期徒刑的，行政机关不得再处以行政拘留。（2）不同功能处罚形式可以并处适用。针对行政犯罪行为，人民法院没有判处罚金的，行政机关可以给予罚款；人民法院已经判处管制、拘役、有期徒刑或罚金刑的，行政机关可以裁量决定处以吊销许可证、降低资质等级、责令停产停业等行为与资格罚。（3）免予刑事处罚后可予以行政处罚。根据《刑法》第37条的规定，行政机关对免予刑事处罚的行为人仍可实施行政处罚。
第二，“行政责任在先、刑事责任在后”的行政刑法责任衔接适用。实践中存在这样一种情况，即行政处罚执行后，行政机关发现违法行为涉嫌犯罪，进而将案件移交司法机关。这种情形正是《行政处罚法》第35条所要调整的对象。针对这种情形，（1）功能相似的责任形式相折抵，如以行政拘留折抵相应刑期，以罚款折抵罚金。关于以罚款折抵罚金，《行政处罚法》第35条第2款预设的前提是罚金数额大于罚款。但是，在实践中，税务犯罪、环境犯罪等领域也存在行政罚款数额大于罚金的情形。此种情况下，罚金能否抵扣罚款并无明确规定。笔者认为，行政罚款和罚金同属财产罚类型，都具有经济性制裁功能，二者具有进行折抵的可能性。在具体实施过程中，如果在先的行政罚款数额大于在后的罚金数额，则罚金不应再执行。（2）功能相异的责任形式各自适用。根据《移送规定》第11条的规定，行政机关在案件移送前已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销证照等行政处罚，不停止执行。这意味着无论人民法院判处何种形式的人身罚、财产罚，刑事责任与行政责任各自适用，互不影响。
第三，信用惩戒措施与行政刑法责任的衔接问题。信用惩戒目前并不属于《行政处罚法》第9条明确列举的法定行政处罚种类。虽然基础性法律规范缺位，但在一系列政策性文件推动下，信用惩戒依然如火如荼铺展开来。实践中，行政机关、司法机关都可以对违法行为实施信用惩戒。人民法院可以将失信被执行人纳入失信被执行人名单，也可以依据《刑法》第37条之一的规定，实施“从业禁止”的非刑罚性处置措施。除此之外，违法行为信用惩戒主要由行政机关来实施。根据《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）的规定，行政机关实施信用惩戒必须以生效的司法裁判文书、行政处罚决定文书、行政裁决决定文书等具有法律效力的文书为依据。据此，信用惩戒一般在行政处罚或刑事处罚已有定论的情况下方能实施。换言之，先对违法行为实施行政处罚或刑事处罚，再依据生效的行政处罚决定书或刑事裁判文书来实施信用惩戒。因此，信用惩戒与行政刑法责任衔接问题的实质是违法行为人承担行政刑法责任后如何实施信用惩戒。
根据《国家发展改革委、人民银行关于印发〈全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）〉的通知》（发改财金规〔2021〕1827号）的规定，行政机关能够采取的信用惩戒措施主要有三类：一是减损权益或增加义务的惩戒措施，如限制市场准入、限制任职、限制消费等；二是不涉及减损权益或增加义务的管理措施，如限制享受优惠政策、纳入重点监管范围等；三是由企业、行业、社会组织等非公共管理机构自主实施的管理措施，如纳入市场化评级报告、从严审慎授信等。比照《行政处罚法》第2条的规定，第一类信用惩戒措施符合行政处罚“减损权益或增加义务”的实质构成要件，其本质就是行政处罚；第二类、第三类信用惩戒措施并不直接减损违法行为人权益或增加其义务，只是一般行政管理措施。笔者认为，在行政刑法责任已经明确的前提下，信用惩戒应遵循以下原则：避免重复采取功能相似惩戒措施，可以实施功能相异惩戒措施。基于对《行政处罚法》第9条与《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》的对比分析，具体衔接规则如下：（1）人民法院已经采取“从业禁止”处理措施或行政机关已经作出“限制从业”行政处罚的，不得针对同一违法行为再实施“限制从业”的信用惩戒，但可视情况采取其他信用惩戒措施；（2）违法行为人已经承担声誉罚、人身罚、财产罚等行政刑法责任的，不影响后续实施信用惩戒，信用惩戒与行政刑法责任并行不悖。
三、行政执法与刑事司法的程序衔接
所谓程序衔接，是指行政处罚程序与刑事诉讼程序的衔接。程序衔接的重点是行政证据与司法证据的衔接，核心是行政刑法责任追究程序的衔接，关键是程序衔接工作机制的构建与完善。新《行政处罚法》对程序衔接着墨较少，只在第27条第1款原则性规定“行政机关应当及时将案件移送司法机关”。程序衔接问题主要由《刑事诉讼法》《移送规定》及相关规范性文件来加以规定。
（一）行政证据向刑事证据的转化
面对行政犯罪行为，一般适用程序是行政机关发现违法行为涉嫌构成犯罪而将案件移送公安机关，公安机关经审查启动立案和侦查程序。根据《行政处罚法》第40条的规定，行政机关认定相对人行为违法，应有事实根据；实施行政处罚，要有证据支撑。这意味着行政机关在行政执法程序中应当调查取证。问题在于，移送案件后，行政执法程序中的证据能否转化为刑事犯罪证据。对此，《刑事诉讼法》第54条第2款已有明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该规定初步明确了行政证据与刑事证据的转化衔接关系，但也引发了新的分歧。
其一，“可以作为证据使用”中的“证据”定性问题。理论界和实务界有两种观点：一是此处“证据”是指证据材料，即尚待进一步审查以明确其证据能力和证明力的证据材料；二是此处“证据”即是定案证据，也即具备证据能力和证明力并可以作为认定事实根据的证据。笔者赞同第一种观点。行政证据的取证规则、证明标准都要低于刑事证据，行政证据须经依法审查符合刑事证据标准才能具备证据能力。此外，《刑事诉讼法》第54条第2款之所以赋予行政证据以刑事证据资格，初衷在于化解司法实务中存在的重复调查取证、浪费司法资源以及行刑证据衔接不畅等问题，功能在于免除公安机关重复调查取证的义务，而非赋予行政证据以刑事证据能力。在进入刑事诉讼后，行政证据须经刑事司法机关的审查并经法庭当庭质证，方才具备证据能力和证明力。故而，行政证据在刑事诉讼中只能作为证据材料使用。
其二，行政程序实物证据的证明力问题。根据《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，物证、书证、视听资料、电子数据这四类行政程序中的实物证据被赋予刑事证据资格。同时，此规定又引发对该条款中“等”字含义的理解分歧。一是作“等内”理解，认为仅限于物证、书证、视听资料、电子数据这四种实物证据；二是作“等外”理解，认为包括与物证、书证、视听资料、电子数据等证据同质的其他实物证据；三作“等外”理解，认为不限于其他实物证据，还包括言词证据在内。本文赞同第二种观点。从立法本意来看，立法机关在设计该条款时已有意识地对实物证据与言词证据加以区分。一种较为权威的解释认为：“该款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。”基于此，此处所谓证据应仅限于物证、书证、视听资料、电子数据，并包括勘验笔录、检查笔录等其他实物证据在内。对于行政程序中收集的证人证言、当事人陈述等言词证据，刑事侦查机关应当进行重新收集。之所以作如此理解，主要是基于实物证据与言词证据的差异性。实物证据客观性较强，能较为客观地反映案件事实。而言词证据主观性较强，易受主观因素和客观环境的影响。值得注意的是，并非所有言词证据都不能转化为刑事证据。在理论上和实务中，对于行政机关依法获取的“鉴定意见”，因其具有较强的科学性、客观性和可靠性，经司法机关审查和法庭质证后，也可以作为刑事诉讼证据使用。
（二）行政刑法责任的程序衔接
一般而言，行政刑法责任追究程序应遵循“刑事先理”原则。根据《行政处罚法》第8条、第27条的规定，刑事诉讼程序理应先于行政处罚程序，即应先由司法机关按刑事诉讼程序追究违法行为的刑事责任，再由行政机关依行政程序追究其行政责任。同时，实务中也会出现《行政处罚法》第35条所涉及的行政处罚程序先于刑事诉讼程序的特定情形。因此，行政刑法责任的程序衔接也应区分这两种情形。
1.刑事诉讼程序先于行政处罚程序的程序衔接
首先，行政机关应先行移送涉嫌犯罪案件。根据《行政处罚法》第27条、《移送规定》第3条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪的，应当及时向公安机关移送。根据《刑事诉讼法》《移送规定》的规定，受移送的公安机关应依法及时立案、侦查和处理。
其次，行政机关应在作出行政处罚决定之前移送。根据《行政处罚法》第57条的规定，行政机关应对违法事实进行调查，并对调查结果进行审查。一旦发现违法行为涉嫌犯罪，即应及时移送司法机关。基于刑事优先原则，案件移送司法机关后应中止行政处罚程序，不得作出行政处罚决定。换言之，行政机关移送涉嫌犯罪案件通常发生于行政处罚决定作出之前。
再则，行政机关应分两步向司法机关移交案件材料。根据《移送规定》第6条的规定，行政执法机关在移送案件时，应当移送相关书面材料，包括涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论、其他有关涉嫌犯罪材料，此即第一步移送。依据《移送规定》第12条的规定，行政机关在受移送机关决定立案后，进行第二步移送，即将涉案物品以及与案件有关的其他材料全部移送受移送机关。
最后，例外情形下行政机关可以在案件移送后实施行政处罚。行政机关将涉嫌犯罪案件移送司法机关后，原则上应中止行政处罚程序，这是“刑事优先”原则的应有之义。但在例外情形下，行政机关依然可以作出行政处罚。在“枣庄永帮公司诉枣庄市国家税务局税务行政处罚案”审理过程中，最高人民法院批复指出：“税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚。”这意味着在税务机关将案件移送后可以作出行为罚和申诫罚。另外，根据《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》（环环监［2017］17号）第16条第2款之规定，在司法机关作出生效裁判前，环保部门应当对违法行为人给予暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等行政处罚。可见，这种例外情形须具备两个条件：一是违法事实清楚、证据确凿，依法应予处罚且不及时处罚难以有效制止违法和消除危害后果；二是行政机关实施的行政处罚种类以申诫罚、行为罚为限。
2．行政处罚程序先于刑事诉讼程序的程序衔接
《行政处罚法》第35条“折抵条款”的先决条件是行政处罚先于刑事处罚而存在，即行政处罚程序先于刑事诉讼程序。在实践中，受认识能力与主观心态等因素影响，行政机关对相对人违法行为的定性可能出现偏差，将行政犯罪案件作为一般行政违法行为先行处理，因而出现行政处罚程序先于刑事诉讼程序的情形。在此背景下，应处理好行政机关案件移送与刑事司法机关案件处理的衔接关系。
首先，如果行政机关将行政犯罪行为作为一般行政违法行为，先行实施行政处罚，其后发现该行为涉嫌构成犯罪，行政机关应及时主动将案件移送公安机关审查立案。及时将涉嫌犯罪的案件移送司法机关是行政机关的法定职责。其次，如果行政机关将行政犯罪行为作为一般行政违法行为，先行实施行政处罚，并由于主观认识错误，不认为该行为涉嫌构成犯罪。此种情形下，行政机关一般不会主动移送案件。司法机关一旦发现违法行为涉嫌构成犯罪并应追究刑事责任时，有权要求行政机关将案件移送司法机关。最后，如果行政机关明知违法行为涉嫌构成犯罪却逾期不移送，根据《移送规定》第16条的规定，由上级行政机关责令限期移送或责令改正，并对相关责任人给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如此规定是为监督行政机关严格履行案件移送职责。
（三）行政处罚与刑事处罚程序衔接的制度支撑
两法衔接勾连行政执法程序与刑事司法程序，涉及行政机关、公安机关、检察机关、审判机关等众多权力主体，容易陷入“集体行动的困境”。建构科学规范的衔接机制，是统一法律适用、实现有效衔接的机制保障与制度支撑。为从根本上化解有案不移、以罚代刑、有案难移问题，根据《行政处罚法》第27条第2款的规定并结合实践探索，当前应重点完善联席会议制度、案件咨询机制和信息共享机制。
首先，健全联席会议制度。所谓联席会议制度，是指由行政机关、公安机关、检察院、法院以联席会议形式通报衔接工作开展情况，研讨衔接工作新情况、新问题，提出加强衔接具体对策。自《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》（高检会〔2004〕1号）明确提出“建立联席会议制度”以来，各地已先后建立起不同层级形式的联席会议制度。联席会议制度对于加强行政机关与司法机关工作联系与协调配合，切实化解行刑衔接中的难点、痛点与堵点问题，提高行刑衔接工作效率具有十分重要的作用。值得注意的是，该项制度在实际运行中也存在会议组织牵头单位不明确、会议议题空泛、会议决议效力虚化等现实问题。对此，其一，会议组织牵头单位宜由检察机关担任。在案件移送、立案侦查、审查起诉、审判执行的衔接工作链条上，检察机关承上启下，具有居中组织、协调和法律监督的先天优势。其二，在会议内容与会期方面，定期会议与不定期会议相结合。定期会议以一般性衔接工作情况通报、共性问题研讨等常规议题为主。不定期会议则根据实际情况，但凡涉及重大、疑难、紧急的案件，可能引发群体性事件的案件，可能引发社会舆论广泛关注的案件等特殊情况，可召开专题性、紧急性会议。其三，在会议决议效力上，务虚与务实相结合。联席会议所形成的会议决议、会议纪要等，各相关机关应当共同遵守，积极执行。凡涉及特定个案进行的专项协调，各相关机关应当严格执行会议决议。
其次，健全案件双向咨询制度。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发〔2011〕8号）（以下简称《衔接意见》）明确提出要“健全案件咨询制度”。根据《衔接意见》的规定，案件咨询制度实则包含行政机关向司法机关以及司法机关向行政机关的双向咨询制度。其一，行政机关在面对重大疑难复杂或者性质难以认定的案件时，可以就刑事案件立案追诉标准、证据的固定和保全等问题咨询公安机关、检察院。其二，公安机关、检察院、法院在案件办理过程中，可以就专业性问题咨询行政执法机关。由于并非行政机关与司法机关的法定职责，案件咨询取决于双方的自发自觉，尤其行政机关缺乏案件咨询的内在动力。加之“重大、复杂、疑难”的判断标准模糊，案件双向咨询制度在实践中也面临制度空转风险。为此，应发挥指导性案例的典型示范效应，挖掘该制度对行政执法机关提升办案合法性、防控办案风险的积极意义，引导行政机关积极主动向司法机关进行案件咨询。
再则，健全两法衔接信息共享机制。根据《衔接意见》的规定，行刑衔接信息共享机制包括以下要求：其一，建立专门的行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台；其二，实现执法与司法信息互联互通，行政执法机关应将查处、移送的案件信息及时录入信息平台，公安机关应将立案侦查情况、提请逮捕、起诉信息录入平台，检察机关应将立案监督、审查逮捕、审查起诉等相关信息录入平台。信息共享机制的主要功能在于打破信息壁垒，实现信息共享，有助于及时发现涉嫌犯罪案件线索，有助于对违法行为准确定性，也有助于案件办理全过程监督。在实务中，困扰行政机关的是案件信息录入标准问题。原则上，凡是符合刑事追诉标准的案件信息，行政执法机关都应当及时录入信息平台。但是，行政机关执法案件的数量基数庞大，若降低信息录入标准，则行政机关信息录入压力骤增，司法机关进行海量信息的甄别筛选定性的压力也随之增加。若抬高信息录入标准，则存在案件漏报、瞒报，宽纵犯罪的客观风险。②为此，笔者建议采取一种“定性+定量”的信息录入标准，即在刑事犯罪定性立案标准基础上，由行政机关和司法机关共同对违法行为、涉案标的、死伤人数等情节要素进行梳理和平衡，共同确立信息录入的标准与范围。
最后，完善行为人的程序权利保障机制。在行刑衔接过程中，行为人能否对行政机关案件移送提出异议?行为人能否主张其行为应当免予行政处罚，或主张其行为仅系一般违法而不构成刑事犯罪?异议与主张的本质是行为人的程序权利问题。所谓程序权利，是指“为了行使、主张或保障其实体权利而必须具有的作一定行为的能力。”《行政处罚法》的“行刑衔接条款”只明确了行政机关与司法机关的衔接程序规则，对行为人的程序权利未予正面规定。笔者认为，“行刑衔接条款”没有明确规定并不影响行为人基于正当程序原则享有程序权利。换言之，当《行政处罚法》所规定的程序缺位时，行政机关应遵循正当程序原则要求补足相关程序。正当程序原则的基本要求是权利义务受影响的公民应能平等地参与行政过程，并具有充分表达自己意见的机会。基于此，即便《行政处罚法》没有明确规定，行为人在行刑衔接过程中亦应享有“最低限度的”程序权利，具体内容包括两个方面。其一，违法相对人权益将遭受不利影响，这是适用正当程序原则的前提基础。行政机关将涉嫌犯罪案件移送司法机关，意味着行为人承担刑事责任的可能性。一般而言，刑事处罚是比行政处罚更为严厉的制裁手段。对行为人而言，案件移送意味着可能面临一种更为不利的处分，承受更为严厉的制裁。其二，根据正当程序原则的要求，行刑衔接过程中行为人享有知情权、陈述权、申辩权、听证权、平等对待权、程序抵抗权、要求说明理由的权利等。正当程序原则重点在于保障行为人行刑衔接的程序参与权，以实现最低限度的程序正义。
四、余论
完善行刑衔接机制的最终目的在于让构成刑事犯罪的违法行为受到刑事制裁，让不构成犯罪的一般行政违法避免遭受刑事制裁。当前，随着行政刑法理论与实践不断发展，行刑衔接机制面临两种极端化倾向的挑战，值得进一步关注和研究。
一方面，面对行政犯罪不良扩张倾向，行刑衔接机制存在异化风险。现代国家已经发展进入“行政国家”，政府管理领域不断扩张，政府职能不断膨胀，各种行政管理法律法规井喷式涌现。出于政府管制之需要，行政机关频繁制定、修订、调整行政法规范内容。这实质上引起行政犯补充规范和构成要件要素的变动，实质扩张行政犯的打击范围。近年来，“赵春华非法持有枪支案”“陆勇代购销售假药案”“王力军非法收购粮食案”等典型案件不断挑动社会敏感神经；诸如非法经营罪、破坏生产经营罪、寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名呈现口袋化趋势，也引发理论界和实务界对行政犯罪不良扩张的担忧。如果刑事司法机关固守行政犯罪的行政从属性，简单机械地适用作为补充规范的行政法规范，以行政违法性判断替代刑事违法判断，则行政违法行为的过度刑法化将不可避免。行政犯罪不良扩张将驱动行政违法行为实质刑法化倾向，行刑衔接机制可能异化成为对行政违法行为实施扩大打击的制度工具。
另一方面，面对企业合规制度的引入，行刑衔接机制面临被解构风险。近年来，缘起于美国的企业合规制度被引入我国政府监管领域。虽然合规监管在我国尚处在理论引介与实践探索阶段，暂时没有获得国家法律法规正式承认，但作为一种新型监管激励机制，监管部门在证券、金融、食药安全、反垄断、数据保护、出口管制等领域大力推进合规监管，对传统政府规制、行政执法形成一定冲击。在合规监管理念引导下，行政机关以执法和解、和解协议等柔性化监管手段激励企业履行合规义务，鼓励企业实现自我监管。实践中，行政机关以合规监管替代行政执法，以和解协议终止行政执法，以合规义务换取从轻处罚、减轻处罚，甚至不予处罚。在此背景下，行政机关以合规监管之名应予执法而变通执法、应予处罚而不予处罚、应当移送而不予移送的情形极有可能发生。因此，合规监管存在让应受刑事处罚行为逃避刑事制裁的可能。行刑衔接机制与合规监管制度如何契合共生，这也是值得进一步深入研究的问题。
