[摘要]：从地方治理的现实需要出发，无论地方创制性立法设定“其他行政处罚”，还是地方执行性立法补充、增设违法行为与行政处罚，皆有其必要性与合理性。行政处罚法第12条第3款，赋予了地方执行性立法以行政处罚补充设定权，为确保地方立法机关合理行使该项权力，有必要对其适用空间加以厘定。为避免行政处罚过多过繁，地方立法机关补充设定行政处罚时，应当遵循“非必要不设定”的原则，并综合考虑义务内容的确定性、合理性和可履行性，以及违法行为的可认定性等多项因素。地方性法规补充设定的行政处罚，只能限于上位法规定的行政处罚种类，且不能突破上位法规定的处罚幅度。
[关键词]：地方性法规；行政处罚设定权；地方立法权；地方性事务；央地共同事务
引言
有关地方性法规设定行政处罚的权限规定，最早见于1996年出台的行政处罚法。该法列举规定了行政处罚的种类，对法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的行政处罚设定权作了明确的划分，初步完成了行政处罚设定权在不同立法主体间的配置。理论界和实务界普遍认为，该法对地方性法规设定行政处罚的限制过于严格，有必要适度释放地方性法规设定行政处罚的空间。
在对1996年行政处罚法进行修订的过程中，地方性法规行政处罚设定权的配置问题，成为备受关注的焦点。有学者建议取消对地方性法规设定“其他行政处罚”的限制，提出将1996年行政处罚法第8条第7项中的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”改为“法律、法规规定的其他行政处罚”。也有学者提出，“对于法律作出义务性规定但没有设定行政处罚的行为，允许地方性法规视本地区情况增设行政处罚措施”，以积极回应地方的治理需求。还有学者主张，应改变阶梯式递减的行政处罚设定权分配方式，赋予地方性法规设定限制人身自由的行政处罚和吊销营业执照的行政处罚的权力，并允许地方性法规增设违法行为。面对理论界扩大地方性法规行政处罚设定权的呼声，最高立法机关虽有犹豫和反复，最终还是选择了审慎赋权、从严控制。2021年修订通过的行政处罚法，适度扩大了地方性法规的行政处罚设定权，规定“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”，同时也保留了对地方性法规设定行政处罚的限制性规定，即地方立法机关仍不享有“其他行政处罚”的设定权，亦不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚。
地方法制的完备程度直接影响地方治理效能，而科学合理的立法权配置是完善地方法制的重要基础。修订后的行政处罚法对于地方性法规行政处罚设定权的配置是否科学合理，能否满足地方治理的实际需要，还需进一步讨论。根据现行立法法第73条，按立法事项的不同，地方性法规可分为执行性立法、地方性事务立法、先行立法三类。不同类型的地方性法规设定行政管理措施的空间大小不同，所需配置的行政处罚设定权也不相同。地方性事务立法和地方先行立法属于创制性立法，有较为完整的行政管理措施设定权；地方执行性立法只能针对法律、行政法规在本行政区域内的执行作具体规定，根据立法法，其并无行政管理措施设定权。在行政处罚设定权的配置方面，地方创制性立法有行政处罚设定权，但应否克减其行政处罚设定权、应否允许其设定“其他行政处罚”，仍有争议；地方执行性立法没有完整的行政处罚设定权，但应否赋予其部分行政处罚设定权、设定部分行政处罚的空间如何界定，还有疑问。2021年修订通过的行政处罚法，赋予了地方执行性立法以行政处罚补充设定权，为确保地方立法机关合理行使该项权力，有必要对其适用空间加以厘定。
一、应否限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”
修订后的行政处罚法对行政处罚的种类进行了扩充，间接扩大了地方性法规的行政处罚设定权，但地方创制性立法在设定行政处罚时仍要受到两项限制：一是不得设定行政处罚法第9条第1款第6项所列举的行政处罚种类之外的“其他行政处罚”，二是不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚。修法过程中的争议，主要集中在前一项限制性规定上。从地方治理的现实需要出发，地方创制性立法设定“其他行政处罚”有其必要性。尽管修订后的行政处罚法已正式施行，但限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否合理和可行，仍需深入分析。
（一）限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否合理
在现行立法体制下，限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否合理，首先取决于行政处罚法对行政处罚种类的列举是否科学和完备。如果该列举性规定不能涵盖大部分行政处罚种类，无法满足地方治理需要，限制地方立法设定“其他行政处罚”就很难说是合理的。修订后的行政处罚法虽然扩充了行政处罚的种类，但仍未涵盖行政处罚的主要类型，特别是对一些新型行政处罚措施缺少规定。例如，训诫，责令具结悔过，强制披露信息，列入黑名单（不良行为记录、失信人名单、经营异常名录等），限制、禁止股票或债券的发行、转让、交易等融资活动，责令停止（部分）经营业务，暂停相关资格，不受理行政申请，（对到期的许可证）不予延续，没收保证金，扣减指标，强制接管，市场禁入，以及取缔等在市场监管领域广泛使用的管理措施，实质上都带有惩戒性质，却不属于行政处罚法明文列举的行政处罚种类。造成该现象的部分原因是，对于这些行政管理措施是否属于行政处罚尚未形成理论共识；但更主要的原因在于，行政处罚法对于行政处罚种类的列举性规定存在立法技术缺陷。行政处罚法在列举规定行政处罚的种类时，采用的归类标准并非处罚措施的性质和功能，而是处罚措施的名称和形式。许多性质和功能相同但名称和形式不同的处罚措施，在立法上无法被归为一类。例如，公布违法事实、通报批评、公开曝光、公开谴责、训诫、责令具结悔过、取消荣誉称号、列入黑名单等措施，都会影响当事人的声誉，在性质和功能上与警告基本相同，它们既不属于立法明文列举的行政处罚，也无法纳入警告这一行政处罚种类之中，只能归为“其他行政处罚”。在行政处罚法修订前便有学者指出，按名称和形式对行政处罚加以分类，会导致“其他行政处罚”在数量上远超立法明文列举的行政处罚种类，建议以具体功能为标准，将行政处罚分为精神罚、资格罚、财产罚、行为罚和人身罚五类。2021年修订通过的行政处罚法并未采纳这一建议，而是沿用了名称分类法，这意味着“其他行政处罚”大量存在的现象不会发生根本改变。
地方立法设定“其他行政处罚”是地方行政管理的客观需要。根据影响范围的不同，行政事务在纵向上分为全国性事务与地方性事务，而全国性事务又分为中央专属事务与央地共同事务。对于中央专属事务，地方没有立法权；对于央地共同事务，若尚未制定法律、行政法规，地方可以先行立法，若已有法律、行政法规，地方可以进行执行性立法；地方性事务则主要由地方立法调整。
目前立法法等法律对地方性事务的范围未作明确规定，哪些事务属于地方性事务，在理论上还缺少共识。从当前的立法实践来看，地方性事务至少包括：（1）立法法规定的设区的市可以进行地方立法的具体事项，以及各类单行法律明确规定由地方立法的事项；（2）具有典型的地方特色，未来不可能或目前尚未发展成为全国性事务，且中央在可预见的时间内不太可能进行专门立法的事项。在许多领域中，地方性事务与央地共同事务之间没有清晰的边界，眼下属于地方性事务的立法事项，随着影响范围的扩大，有可能演变成为全国性事务。例如，地方非银行业金融业务在我国东部沿海经济发达地区发展很快，是带有区域特点的地方性事务，东部不少省市专门制定了相应的地方金融管理法规，如《上海市地方金融监督管理条例》《江苏省地方金融条例》《浙江省地方金融条例》等。若地方非银行业金融业务逐步发展到覆盖全国大部分地区，其就转变为全国性事务，需要中央立法统一规范。从实证的角度，地方性事务和央地共同事务的区分可采以下标准：（1）事务的影响范围是否仅限部分地方区域，是否会逐步发展并在全国范围产生影响；（2）是否需要制定法律、行政法规。一般来说，地方性事务“不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”。以此为判断标准，货币发行，对全国银行业金融机构及其业务活动、证券市场以及保险业市场的监管，反垄断，海关事务与进出境事务管理等，都属于中央专属事务；安全生产监管，食品、药品、医疗器械、特种设备等安全监管，全国性重大传染病防治，道路交通运输市场监管，建筑业市场监管，反不正当竞争，生态环境保护与环境污染防治，社会保障等事务都属于央地共同事务；地方性事务多集中在城乡建设与管理，城市房地产调控，地方生态环境保护与河湖治理，历史文化名城、名镇与名村保护，地方历史文化遗产的传承与保护，供水、供电、供暖、供气，雨水、污水与垃圾的收集与处理，城市公共交通等地方基础设施与公用事业建设、运营与管理，地方食品小作坊和食品摊贩的食品生产经营监管，地方非银行业金融业务监管等领域。
地方性事务虽然是地方行政区域内的事务，但管理地方性事务所需要的管理措施，不少情形下与管理全国性事务所需要的管理措施无太多差异。并且，有些事务虽是地方性事务，其重要程度未必低于全国性事务。对于央地共同事务，其管理措施无论由法律、行政法规设定，还是由地方性法规设定，所需配置的权力应基本相同。针对相同的管理事务，法律、行政法规有权设定“其他行政处罚”，地方性法规却无权设定“其他行政处罚”，这很难说是科学合理的制度安排。尤其是，在尚未制定法律、行政法规的情形下，严格限制地方性法规的行政处罚设定权，经常无法满足地方治理的客观需要。以地方非银行业金融业务监管为例，近年来，各类地方非银行业金融机构及其非银行业金融业务发展很快，已成为金融业务的重要方面。相应地，擅自设立非银行业金融机构、非法从事非银行业金融业务活动、非银行业金融机构超出业务范围从事金融活动（如违规吸纳存款）等违法行为也开始出现。针对这些违法行为，最为直接的管理措施就是取缔。根据我国银行业监督管理法（2006）第44条，擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，予以取缔。由于非银行业金融业务不属于银行业金融业务，不适用银行业监督管理法规定的处罚措施，且地方非银行业金融业务带有明显的地方性特色，属于典型的地方性事务，对擅自设立非银行业金融机构或非法从事非银行业金融业务的违法行为，需要地方立法设定相应的处罚措施。但是，取缔属于行政处罚法所规定的“其他行政处罚”，而地方性法规没有“其他行政处罚”的设定权。针对擅自设立非银行业金融机构或者非法从事非银行业金融业务的违法行为，地方立法无权设定和适用取缔措施。
（二）限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否可行
最高立法机关限制地方立法机关设定“其他行政处罚”，或许意在防止地方滥设行政处罚，但此种限制并不一定能在实践中有效约束地方立法设定“其他行政处罚”。在我国行政法上，行政处罚是一个开放的范畴，没有固定的类型和边界。有学者将行政处罚的特征归纳为四个方面，即行政处罚的实施主体是行政机关，适用对象是违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，内容是减损权益或者增加义务，法律性质是制裁性行为。有学者将行政处罚的要素归纳为：不利益性、违法性和报应性。不管如何解读行政处罚的特征与要素，行政处罚与其他行政管理措施都难以精准区分。行政处罚概念的开放性，决定了“其他行政处罚”在外延上的动态性。新型违法行为层出不穷，社会治理手段不断创新，新的行政处罚措施也不断被创设出来。1996年行政处罚法制定之时，立法者对于信用惩戒措施未作规定，如今信用惩戒措施已成为市场监管乃至社会治理的主要手段。随着我国的市场监管从单方监管向公私合作的契约式监管转变，契约式监管手段得到普遍使用，与契约式监管相适应的一些新型惩戒措施，如违约金惩戒、取消合同约定的优惠措施等，也被逐步创设出来。
除了行政处罚外，针对违法行为的管理措施还有行政命令、行政处理、行政收费、行政强制措施与行政强制执行等。这些行政管理措施都不同程度地带有减损权益或者增加义务的特征，与行政处罚之间没有完全清晰的界线。例如，为实施人民防空法，江苏省制定了《江苏省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》，该办法针对建筑主体工程已完工、无法补建防空地下室的情形，在人民防空法规定的处罚措施之外设定了“缴纳易地建设费”的管理措施。缴纳易地建设费究竟属于行政收费还是行政处罚，很难轻易得出结论。有学者认为，行政处罚以相对人违法为前提，其目的在于制裁违法，而行政收费的主要目的不是制裁违法，而是维系社会利益与秩序的平衡。若以此为判断条件，缴纳易地建设费属于行政处罚。缴纳易地建设费的前提是相对人违反了修建防空地下室的义务性规定，缴纳易地建设费是因违反法定义务而需承担的法律后果，其完全符合行政处罚法对行政处罚所作界定，具备对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以增加义务的方式予以惩戒的行为特征。不过，从另一角度看，“易地建设费”，顾名思义就是易地修建防空地下室的费用。修建防空地下室是原本应由相对人履行的义务，但相对人没有履行该义务，而是由人防部门易地建设防空地下室，并向相对人征收易地建设费。从这一意义上讲，易地建设费类似于代履行费用，将缴纳易地建设费理解为行政收费也完全说得通。
有的行政管理措施从名称上看并非行政处罚，但其适用于具体个案时，也可能带有行政处罚的性质。例如，通常认为责令退还非法占用的土地属于非处罚类的管理措施。但是，假如相对人已经在非法占用的土地上兴建了建筑物或者其他设施，就需要通过责令拆除建筑物或其他设施的方式退还非法占用的土地，此种方式实质上也具有了行政处罚的性质。目前，典型的、没有争议的行政处罚种类都已进入行政处罚法，而一些新型的行政管理措施，虽带有行政处罚性质，却未被立法认定为行政处罚。地方立法机关设定的行政管理措施，究竟属于“其他行政处罚”，还是属于“其他行政管理措施”，很难仅凭行政处罚的定义加以分辨。此种情形下，不仅难以有效清理地方立法已经设定的“其他行政处罚”，也不易杜绝其设定新的“其他行政处罚”。
我国各地经济和社会发展不均衡，不同地区面临的经济和社会问题各有不同，对治理手段的需求各有侧重，由法律统一规定和平均分配行政处罚设定权的“一刀切”式立法权配置，难以适应地方上对于治理手段的差异化需求。1996年行政处罚法实施以来的实践证明，当地方治理的手段不足时，突破法律规定的处罚种类而变相设立新的行政处罚，就会成为地方立法的不二之选。若行政处罚设定权过度集中于中央一级立法的状况不改变，“其最终结果必然会造成大量的行政处罚行为由于无法被行政处罚法所囊括，而不得不沦为缺少正当性的法外行为（如‘行政黑名单’制度），而这反过来损害的恰恰是行政处罚法的统摄地位”。当然，修订后的行政处罚法也赋予了地方执行性立法补充设定行政处罚的权限，能在一定程度上满足地方治理的需要。限制地方立法设定“其他行政处罚”的立法效果，还有待实践检验。笔者建议，在修订后的行政处罚法实施一段时间后，由全国人大常委会针对地方立法是否存在设定“其他行政处罚”的现象，以及是否有必要赋予地方立法“其他行政处罚”设定权等问题专门组织立法后评估。如果评估结果表明，地方立法设定“其他行政处罚”的现象并没有消除，或地方立法机关对于“其他行政处罚”的外延难以认定和把握，则应择机再次修法。长远来看，应当采疏堵结合的方式，取消对地方立法设定行政处罚种类的限制，而将具体的行政处罚措施作为规范重点，通过反向列举地方立法不得设定的行政处罚措施，避免地方立法机关滥用行政处罚设定权。
二、地方执行性立法设定部分行政处罚的空间
完整的行政处罚设定权由违法行为设定权与行政处罚设定权构成，设定违法行为是设定行政处罚的前提。在地方创制性立法中，设定违法行为和设定行政处罚是两项彼此关联、不可分割的立法权，而地方执行性立法则有所不同。自1996年行政处罚法实施后，地方执行性立法不应享有完整的行政处罚设定权已成共识，争议主要集中在应否赋予地方性法规部分行政处罚设定权，以及地方性法规设定部分行政处罚的空间应如何界定两个问题上。
（一）“设定部分行政处罚”的理论空间与立法选择
理论上，“设定部分行政处罚”具体包括补充设定违法行为、增加设定违法行为、补充设定行政处罚、增加设定行政处罚四种情形。补充设定违法行为是指，地方性法规在上位法规定的某一种类的违法行为项下设定其他的违法情形。补充设定违法行为没有突破上位法规定的违法行为的种类。例如，广告法（2021）第28条第2款列举规定了虚假广告的五种情形，若地方性法规在这五种情形之外补充规定虚假广告的其他情形，即属于补充设定违法行为。增加设定违法行为是指，地方性法规突破上位法规定的违法行为的种类，在上位法规定的违法行为之外增加设定新的违法行为。例如，文物保护法（2017）第21条第2款规定：“对文物保护单位进行修缮，应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准；对未核定为文物保护单位的不可移动文物进行修缮，应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准。”有的地方立法在此基础上增加了新的义务性规定，即不可移动文物的管理人、使用人应当按照批准的修缮方案施工，修缮方案变更的应当报原批准的文物行政部门重新批准，并针对违反该义务性规定的行为设定了相应的行政处罚措施。
由于补充设定违法行为是在上位法规定的违法行为的基础上补充规定其他违法情形，如果上位法对这类违法行为规定了行政处罚，补充设定的违法情形仍适用上位法对该类违法行为规定的行政处罚，一般不需要再补充设定行政处罚。增加设定违法行为，可能同时涉及增加设定行政处罚，即当增设的违法行为无法适用上位法规定的行政处罚时，就需要增设行政处罚。地方立法补充设定行政处罚与增加设定行政处罚的区别在于：补充设定行政处罚的前提是上位法对违法行为未规定行政处罚，即修订后的行政处罚法第12条第3款规定的情形；增加设定行政处罚的前提是上位法对违法行为已经规定了行政处罚，地方性法规在上位法规定的行政处罚之外增加规定新的行政处罚。
有关地方执行性立法能否补充、增设违法行为与行政处罚的争议，是由1996年行政处罚法第11条第2款的规定触发的。该款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”对于该款规定的含义，存在三种不同的解读。第一种观点认为，该规定包括三种情形：（1）上位法规定了违法行为，也对违法行为规定了行政处罚。此时，地方性法规必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定行政处罚；（2）上位法规定了违法行为，但对违法行为没有规定行政处罚，地方性法规可以针对上位法规定的违法行为补充设定行政处罚；（3）地方性法规可以在法律、行政法规已经规定的违法行为外，补充、增设新的违法行为。按此观点，地方性法规不仅可以补充、增设行政处罚，也可以补充、增设违法行为。第二种观点认为，该款规定只包括第一种观点提到的前两种情形。地方性法规可以补充设定行政处罚，但不得补充、增设违法行为。第三种观点认为，地方性法规既不得补充、增设行政处罚，也不得补充、增设违法行为。这一观点较为符合立法者的真正意图。
尽管全国人大常委会认为，对1996年行政处罚法第11条第2款不应作扩大解释，实践中地方性法规补充、增设违法行为和行政处罚的现象仍然较为普遍。例如，2016年江苏省人大常委会根据安全生产法制定了《江苏省安全生产条例》，该条例第14条在安全生产法规定的生产经营单位主要负责人应当履行的安全生产职责外，补充规定了四项职责；第16条在安全生产法规定的生产经营单位的安全生产管理机构和安全生产管理人员应当履行的安全生产职责外，补充规定了三项职责。这是典型的补充设定违法行为的立法例。西安市人大常委会根据文物保护法等法律制定了《西安市不可移动文物保护条例》，该条例第16条在文物保护法、《文物保护法实施条例》的禁止性规定外，又增加了四项禁止性规定。这是典型的增设违法行为的立法例。江苏省人大常委会根据环境保护法、水污染防治法制定了《江苏省太湖水污染防治条例》。该条例针对城镇污水集中处理设施超过规定排放标准排放污水的行为，在环境保护法、水污染防治法规定的行政处罚之外，设定了“扣减超标期间污水处理设施运营服务费”的处罚措施，这是典型的增设行政处罚的立法例。在不断强化对地方立法进行备案审查的大背景下，全国人大常委会对地方立法补充、增设违法行为和行政处罚的实践做法不可能全然不知，但其极少提出审查和处理意见。个中原因或许在于，地方性法规补充、增设违法行为和行政处罚具有一定的合理性，全国人大常委会不得不采取较为宽容的态度。
在行政处罚法的修订过程中，地方性法规补充、增设违法行为和行政处罚的问题也获得了反复讨论。修订草案一审稿第12条第3款最初规定“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”，该条款在正式发布的一审征求意见稿中表述为“地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”。修订草案二审稿对该款的最初规定是，“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”，但二审征求意见稿又将其修改为“地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”。在最终获得通过的修订草案三审稿中，该条款表述为：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”从行政处罚法的修订过程看，允许地方性法规补充设定行政处罚，是几份修订草案的共识；地方性法规补充设定行政处罚的前提条件，以及地方性法规可否在上位法规定的违法行为之外补充、增设违法行为，是主要的分歧所在。
在地方性法规补充设定行政处罚的问题上，争议焦点是，地方性法规补充设定行政处罚是否必须以“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”为前提条件。如果不以此为条件，地方性法规不仅可以对上位法未规定行政处罚的违法行为补充设定行政处罚，还可以对上位法已经规定行政处罚的违法行为增设行政处罚。修订后的行政处罚法最终明确，地方性法规补充设定行政处罚，必须以“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”为前提条件，这就否定了地方性法规增设行政处罚的合法性。
立法者对补充设定违法行为和增加设定违法行为未作区分，存有疑虑的问题是，地方性法规能否在法律、行政法规的已有规定之外设定违法行为。无论将该条款表述为“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”，还是表述为“地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”，都肯定了地方性法规可以补充和增设违法行为，而这项立法权恰恰也是地方立法机关所真正需要的。或许是最高立法机关担心对地方立法赋权过大可能导致行政处罚设定权的滥用，允许地方性法规补充、增设违法行为的立法方案，最终未被采纳。
（二）对当前制度设计的学理反思
在地方执行性立法设定部分行政处罚的四种情形中，修订后的行政处罚法只规定了补充设定行政处罚这一种情形。这意味着，地方执行性立法设定行政处罚的空间受到了严格限制。地方制定执行性立法为的是执行法律、行政法规等上位法的有关规定，从理论上讲，此类立法设定行政处罚空间的大小，首先取决于上位法对行政处罚规定的完备程度。上位法关于行政处罚的规定越具体、越完备、越细致，地方执行性立法设定行政处罚的空间就越小；上位法对行政处罚的规定越简单、越抽象、越模糊，或者违法行为与行政处罚之间未能充分衔接，地方立法机关为了有效执行法律、行政法规的规定，就需要频繁动用行政处罚设定权。我国现行有效的法律有302件，行政法规有610件，这些法律、行政法规的立法质量及规范的完备程度参差不齐。一些出台时间较早且尚未及时修订的法律、行政法规，内容大多较为粗糙、简单、原则化，难以适应经济社会的发展需要。有些法律、行政法规即使经过修订，面对新型违法行为的层出不穷，也会显得捉襟见肘。以社会保险费的征缴为例，社会保险法（2018）第60条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。鉴于不缴、少缴社会保险费的逃费现象较为普遍和严重，《社会保险费征缴暂行条例》（2019）对逃避社会保险费缴纳的违法行为作了列举规定。根据该条例第60条，逃避社会保险费缴纳的违法情形包括：缴费单位违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定，伪造、变造、故意毁灭有关账册、材料，或者不设账册。但是，通过分拆工资、降低工资总额（如将工资分拆成工资、奖金和差旅费、招待费、办公用品等支出）从而减少缴费比例，或者通过劳务外包、劳务派遣、委外加工等方式逃避缴费的现象，在现实中较为普遍。这些行为均不在上述条例明文列举的违法行为之内，难以适用相关规定予以处罚。而且，不同地方、不同行业、不同领域的逃费方式各有不同，逃费手段也在不断翻新，通过中央立法统一列举规定这些逃费行为难度极大，由地方立法机关根据本地的实际情况补充或增设违法行为，则能有效弥补中央立法的缺漏。若地方性法规无权对此类违法行为作出补充或增加规定，社会保险费征缴机构将无法有效应对这些逃费行为，社会保险法的相关规定也难以在地方层面获得有效实施。
“中央立法要想做到全面妥善回应各个地方的不同需求，几近神话。”地方执行性立法设定行政处罚空间的大小，也取决于法律、行政法规所调整事务的地区差异性。法律、行政法规所调整的事务共性越多、地区差异性越小，地方立法机关设定行政处罚的立法空间就会比较小；反之就需赋予地方立法机关较大的立法空间，以确保上位法在地方层面获得有效实施。以城市房地产价格调控为例，虽然房价上涨在全国范围内是普遍现象，但是否需要对房地产进行价格调控，应视不同城市的具体情况而定。不同城市房价上涨的幅度和比例各异，房价上涨的原因也不完全相同，真正需要实施房价调控的，通常是那些价格上涨明显异常的一、二线城市。即使是那些需要进行房价调控的城市，其所需要的管理措施与管理力度也不完全相同。由法律、行政法规统一规定房地产管理措施，既无必要，也不现实。目前所有调控城市房地产的管理措施，包括限购、限售、限价、限贷及相应的处罚措施，都是由地方自主设定的。
地方执行性立法补充、增设违法行为与行政处罚的必要性和合理性体现在多个方面，而行政处罚法赋予地方执行性立法设定行政处罚的空间却极为有限。这种“一刀切”式的立法权配置能否满足地方治理的现实需要，还有待实践检验。由于2021年修订通过的行政处罚法刚施行不久，短期内再次修法的可能性不大，若补充设定行政处罚无法满足地方治理需要，可考虑由全国人大常委会通过单行法律向地方授权，以解决地方立法在设定行政处罚方面权限不足的问题。通过单行法律授权地方立法的方式有二：（1）立法事项授权，即针对某些带有典型的地方特色、在不同地区间差异较大、法律难以作出统一规定的事项，授权地方制定地方性法规。例如，野生动物保护法（2018）第41条规定：“地方重点保护野生动物和其他非国家重点保护野生动物的管理办法，由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会制定。”食品安全法（2021）第36条第3款规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”地方立法机关对于此类授权立法事项享有创制性立法权，其中包括行政处罚设定权。在食品、药品、安全生产、交通运输、建筑施工、河湖治理、生态环境保护等需要重点加强监管且高度依赖地方监管的行业和领域，授权地方性法规就某些特定事项进行立法，由地方立法机关根据本地区违法行为的特点和实际情况自主设定行政处罚，可以有效满足地方差异化的监管对于行政处罚设定权的需求。（2）授权地方性法规补充、增设违法行为或增设行政处罚种类。如果法律难以穷尽某一领域的违法行为或某类违法行为的违法情形，或者规定的行政处罚种类不能完全满足特定地区对特定事务的治理需求，可以授权地方性法规增设或补充设定违法行为，甚至增设行政处罚种类。例如，环境保护法（2014）第59条第3款规定：“地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。”本条就属于法律授权地方性法规增加设定违法行为种类的典型立法例。通过单行法律授权地方性法规设定违法行为及行政处罚，可以有效弥补法律在规定违法行为及行政处罚方面存在的疏漏。此外，全国人大常委会还应对相关立法授权进行动态调整，以使地方立法不断适应地方经济和社会发展的需要。
三、地方执行性立法“补充设定行政处罚”的适用空间
现行行政处罚法第12条第3款规定，若法律、行政法规规定了违法行为但未规定行政处罚，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。这一规定部分解决了地方执行性立法行政处罚设定权不足的问题。为保证地方立法机关准确适用该规定，需要对“补充设定行政处罚”的适用空间进行厘定。
（一）“违法行为”的含义与情形
在行政法上，关于可处罚的违法行为的含义，存在三种不同观点：一是违反行政管理秩序说。该说认为，“行政处罚是指国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织所实施的一种惩戒行为”，违法行为就是违反行政管理秩序的行为。这种观点为我国行政法学界广泛认可，现行行政处罚法也是从违反行政管理秩序的角度定义可处罚的违法行为的。二是违反行政法义务说。该说认为，“行政处罚是行政机关依法对行政相对人违反行政法上义务行为所给予的一种法律制裁”，违法行为就是违反行政法义务的行为。三是违反行政法律规范说。该说认为，“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”，违法行为就是违反行政法律规范的行为。胡建淼曾专门撰文对这三种观点进行评析，他认为违反行政管理秩序的行为未必就是“违法”行为，只有违反行政法律秩序的行为才是“违法”行为；将“违法”行为理解为违反行政法上义务的行为，虽然“体现了以当事人的权利义务为核心”，但在中国的法理语境中，“这一表达过于狭窄”。实际上，法律是社会秩序的载体之一，甚至可以认为法律即是秩序。法学上的“行政管理秩序”与“行政法律秩序”同义，违反行政管理秩序也就是违反行政法律秩序。法律规范的主要功能是分配权利（职权）和义务（职责），行政法就是分配职权与职责以及相对人在公法上的权利与义务的规范。在法律上，义务指“法律关系主体承担的不利益，表现为必须依法作出某行为或抑制某行为”。义务有积极义务和消极义务之分，积极义务也称作为义务，消极义务也称不作为义务。在行政法上，相对人享有行政法上的权利、承担行政法上的义务。由于权利是受法律保护的利益，不存在相对人违反法律规定的权利之说。当然，相对人也有滥用权利的可能，但滥用权利实际上违反的还是法律为权利附设的义务。从这一意义上说，违反行政法律规范与违反行政法设定的义务是一回事，违法就是违反行政法上的义务性规定。广义的违法行为包括相对人违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章的行为，而现行行政处罚法第12条第3款中的“违法行为”，仅限违反法律、行政法规义务性规定的行为。
有学者将“违法行为”的具体情形归纳为五种：一是违反上位法规定的不作为义务；二是违反上位法规定的积极的作为义务；三是上位法仅将特定权利赋予特定主体，特定权利主体之外的人行使了这一权利因而构成违法；四是违反上位法规定的行政管理制度对公民、法人或者其他组织课加的一般性义务；五是违反上位法规定的一般行政管理权相对应的义务的行为。上述第三种情形实际上属于违反上位法的禁止性规定，第四种、第五种情形的具体所指较为模糊，实践中难以准确把握。法律和行政法规基于一般行政管理制度对相对人课加的义务，不少都是倡导性的义务规定，其义务内容不具体、不明确。由于人们长期形成的生活习惯、行为习惯难以改变，倡导性的义务规定在短时间内难以得到遵守或执行。针对此种义务性规定无法设定行政处罚，即使设定行政处罚，也无法取得良好的社会效果，甚至行政处罚本身也难以执行。例如，环境保护法（2014）第6条第4款规定：“公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务。”若针对这一义务性规定设定行政处罚，恐怕难以获得社会公众的普遍接受。对于一般行政管理权所对应的义务，如果管理权的内容与权限不明确、不具体，相应的义务缺少清晰的范围与边界，立法也不宜设定行政处罚。例如，环境保护法（2014）第37条规定：“地方各级人民政府应当采取措施，组织对生活废弃物的分类处置、回收利用。”该条是对地方政府生活废弃物分类管理权的概括性规定。地方政府对生活废弃物采取分类管理措施，相对人应有服从和配合的义务，但地方性法规并不能对违反该义务性规定的相对人直接设定行政处罚。该条对于地方政府生活废弃物分类管理权的规定不清晰、不明确，立法若以此为据给相对人设定法律义务，容易造成无论地方政府采取什么管理措施，相对人都有义务配合、服从或执行的结果。只有当立法对地方政府生活废弃物管理权的内容进行了具体化，且这种职权的行使需要相对人配合、服从或执行时，立法才能据此设定具体的义务内容和相应的处罚措施。此外，是否针对违反义务的行为设定行政处罚，还需考虑设定行政处罚的条件是否成熟。从行政处罚法的立法本意看，虽然补充设定行政处罚是对地方立法机关的赋权，但地方立法机关行使此项立法权应当遵循“非必要不设定”的原则，以避免行政处罚过多、过于繁琐。对行政处罚法第12条第3款规定的“违法行为”不宜作宽泛理解，而应严格限定为违反法律、行政法规规定的作为义务和禁止义务的行为。
上述“违法行为”也不包括违反法律、行政法规原则性规定的行为。通常认为，法律规范由法律原则和法律规则组成。广义的违法既包括违反法律规则的行为，也包括违反法律原则的行为。在立法上，原则与规则的作用不同。原则的内容较为模糊、抽象、宏观、宽泛，其作用是为规则提供基础性原理，指导规则的制定。规则的内容较为明确、具体、微观、特定，一般具有确定性。立法往往先确定法律原则，再根据原则制定具体规则。在法律、行政法规中，原则通常都会落实为具体的规则。地方立法机关享有的仅仅是补充设定行政处罚的立法权，作为其补充设定行政处罚对象的“违法行为”，应仅限于违反上位法具体规则的行为。如果将“违法行为”扩大到违反法律原则的行为，就相当于允许地方性法规在上位法设定的义务性规则之外增设新的义务性规则、增设新的违法行为，这有违行政处罚法的立法本意。
（二）地方性法规补充设定行政处罚的条件
违反行政法义务的行为（违法行为）与可处罚的违法行为并不完全等同。正因为如此，才会存在法律、行政法规中只有义务性规定而无处罚性规定的现象。有义务性规定而无处罚性规定，并非立法者的疏忽或遗漏所致，多是出于立法者对设定处罚之利弊得失的权衡。“法律中只作禁止性规定往往是有考虑的，如违法原因较为复杂、行政处罚实践中难以执行、社会效果不一定好等，对此要进一步区分情况研究。”针对法律、行政法规等上位法未规定行政处罚的违法行为，地方性法规在设定行政处罚时，需要分析上位法未规定行政处罚的具体原因，充分评估设定行政处罚的必要性、可行性及其社会效果。“既然是补充，地方性法规在规定行政处罚时，应当充分考虑上位法律、行政法规的立法精神和已规定的行政处罚整体框架。”地方性法规在补充设定行政处罚前应当综合考虑的因素，或者说地方性法规补充设定行政处罚的前提条件，至少应当包括以下几方面。
第一，义务内容的确定性、合理性和可履行性。现行法律、行政法规中有不少义务性规定属于原则性、概括性或倡导性的规定。例如，价格法（1997）第12条规定：“经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规。”环境保护法（2014）第6条第1款规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务。”野生动物保护法（2018）第6条规定：“任何组织和个人都有保护野生动物及其栖息地的义务。”这些义务性规定的内容不具体、不明确，对其直接设定行政处罚，容易导致行政处罚的泛化。在一些重要的管理领域，法律、行政法规在针对相对人的违法行为设定行政处罚时，一般都要进一步明确义务的内容。例如，野生动物保护法对于组织和个人在保护野生动物及其栖息地的义务方面作了具体、明确的规定，包括在相关自然保护区域和禁猎（渔）区、禁猎（渔）期内，禁止猎捕以及其他妨碍野生动物生息繁衍的活动；禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物；禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品等。野生动物保护法设定的行政处罚，针对的都是违反这些具体的义务性规定的行为，而非以第6条的概括性规定作为行政处罚的设定依据。行政处罚具有强制性，行政处罚的设定永远只能针对少数不履行义务的相对人。要让多数人自觉履行义务，立法设定的义务内容必须清晰、明确且合理。从理论上讲，立法规定的义务越抽象、越不合理，违反义务性规定的现象就越普遍，也就愈加需要通过处罚和强制手段去保障义务的履行，而过度依赖处罚和义务性规定的法律是难以长久维系其权威的。“法律责任虽然有很强的强制性，但是它的有效是以社会的认可为前提的。”因而，地方立法一般不宜以上位法中抽象的义务性规定作为补充设定行政处罚的依据。
第二，违法行为的可认定性。违法行为的可认定性是指对违反法律、行政法规的行为可以进行客观的判断和认定，即通过收集证据可以认定相对人违反了法律或行政法规。违法行为不具有可认定性，也就意味着设定的行政处罚不具有可执行性。法律、行政法规中除有一些抽象的义务性规定外，也有一些义务性规定虽然内容具体但难以进行客观评价。例如，价格法（1997）第9条规定：“经营者应当努力改进生产经营管理，降低生产经营成本，为消费者提供价格合理的商品和服务，并在市场竞争中获取合法利润。”经营者是否“努力改进”以及努力的程度和效果如何，并没有统一的、客观的、可量化的认定标准，无法判断经营者的定价行为是否违反该义务性规定。正因如此，价格法并未针对违反该条款的行为设定行政处罚。又如，安全生产法（2021）第27条第1款规定：“生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。”生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员是否具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力，在多数情况下也没有客观的、可量化的标准，这也正是安全生产法没有针对此项义务设定行政处罚的原因。基于同样的道理，对于不具有可认定性的违法行为，地方性法规不宜补充设定行政处罚。
第三，法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定。这是地方性法规补充设定行政处罚的核心要件，要准确把握该要件，需从两方面进行解析。
首先，不应将“未作出行政处罚规定”机械地理解为对违法行为未规定行政处罚。未规定行政处罚是“未作出行政处罚规定”的主要情形，但并非唯一情形。在立法技术上，“未作出行政处罚规定”还包括仅笼统规定应当“依法给予处罚”、“依法承担法律责任”或“依法追究法律责任”，而未对处罚或责任的具体内容与形式作出明确规定的情形。例如，野生动物保护法（2018）第38条规定：“任何组织和个人将野生动物放生至野外环境，应当选择适合放生地野外生存的当地物种，不得干扰当地居民的正常生活、生产，避免对生态系统造成危害。随意放生野生动物，造成他人人身、财产损害或者危害生态系统的，依法承担法律责任。”立法对随意放生野生动物，造成他人人身、财产损害或者危害生态系统应当承担何种法律责任未作明确规定，可以理解为其他法律、行政法规或地方性法规均可对相关法律责任作出规定。在这种情形下，行政法规如果没有针对上述违法行为设定行政处罚，地方性法规就可以补充设定行政处罚。
其次，“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”，不仅仅是指规定了违法行为的法律、行政法规没有规定相应的行政处罚，也包括其他相关的法律、行政法规没有对该违法行为作出行政处罚规定。实践中，有的法律或行政法规只对某一违法行为的构成作出规定，而没有规定相应的法律后果，假如有其他法律或行政法规针对该违法行为规定了行政处罚，也应当认为法律、行政法规对违法行为作出了行政处罚规定。适用其他法律、行政法规进行处罚的情形常见有两种：一是法律、行政法规明确规定，针对某违法行为，直接适用相关法律、行政法规予以处罚。例如，农产品质量安全法（2018）第45条规定：“违反法律、法规规定，向农产品产地排放或者倾倒废水、废气、固体废物或者其他有毒有害物质的，依照有关环境保护法律、法规的规定处罚；造成损害的，依法承担赔偿责任。”二是针对一些违法行为，法律、行政法规未明确规定适用哪一法律或行政法规进行处罚，但根据该违法行为所属的违法类型，可以确定具体的行政处罚依据。例如，水法（2016）第61条规定：“有关单位或者个人对水政监督检查人员的监督检查工作应当给予配合，不得拒绝或者阻碍水政监督检查人员依法执行职务。”虽然水法并未对单位、个人拒绝或者阻碍水政监督检查的行为规定相应的处罚，实践中发生此类违法行为时，通常可以适用治安管理处罚法有关阻碍国家机关工作人员依法执行职务的规定进行处罚。
第四，法律、行政法规对违法行为未规定其他的行政处理措施。行政处罚是矫正违法行为的重要手段，但不是唯一手段。在立法技术上，矫正违法行为还可借助大量的非处罚性行政处理措施。现行法律、行政法规中，针对违法行为的管理措施大致有三种：直接规定行政处罚；规定行政处罚和（或）非处罚性的行政处理措施；仅规定非处罚性的行政处理措施而不作行政处罚规定。行政处罚是对违反行政法义务的惩戒，其目的和功能主要有两方面：一是矫正违法行为，维护行政管理秩序，维护公共利益以及他人合法权益；二是促使包括违法行为人在内的所有相对人及时履行行政法义务，预防和阻止违法行为的发生。行政处罚是迫使相对人履行行政法义务所必要的法律保障措施。但是，违法的情形与原因复杂，违法行为的社会危害性也各有不同。假如立法者认为某些违法行为的社会危害性不大，可以通过非处罚性的处理措施加以矫正，或者对某些违法行为设定行政处罚，其社会效果不一定好，或者对某些违法行为是否设定行政处罚分歧较大，立法者就可能不对违法行为规定行政处罚。例如，土地管理法（2019）第47条第4款规定：“拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。”这是对土地征收中被征收人交地义务的规定。当前土地征收程序还不规范，补偿范围与补偿标准还不完善，对于土地所有权人和使用权人拒绝交地的行为，如果设定行政处罚，很可能会激化被征收人与征收机关之间的矛盾。出于这一考虑，土地管理法对土地所有权人、使用权人拒绝交地的行为既没有规定行政处罚措施，也没有规定其他的处理措施。《土地管理法实施条例》（2021）第62条规定，对违反土地管理法律、法规规定，拒绝交地的行为，“由县级以上地方人民政府责令交出土地；拒不交出土地的，依法申请人民法院强制执行”。该条也只是规定了责令交出土地的处理措施，同样没有规定行政处罚。
在法律、行政法规规定的非处罚性处理措施中，最常见的处理措施是行政命令，即责令相对人自我纠正违法行为或自我消除违法行为的影响和后果。这类责令性行政行为多适用于市场监管领域，包括责令停止建设（使用、销售、经营、开采、作业），责令停业整顿，责令限期改正，责令追回，责令补种树木，责令退还（非法占用的土地），责令退回（本矿区范围内开采），责令恢复原状，责令排除妨碍，责令限期办理，责令采取补救措施，责令提交自查报告，责令限期补齐相关文件等。责令性行政行为的实质内容是要求相对人履行某种义务。当前仅有个别法律、行政法规在责令性行政行为的基础上设定了行政处罚，多数法律、行政法规都仅规定由作出决定的行政机关依法实施强制执行或申请人民法院强制执行。实际上，当事人不履行生效的行政行为，只要法律没有规定由行政机关强制执行，行政机关都可以申请人民法院强制执行。凡可以实施强制执行的行政行为，地方性法规都不应再补充设定行政处罚，除非无法实施强制执行又无法采取其他补救措施。例如，建筑主体工程已经竣工，责令修建防空地下室的处理决定事实上已无法执行，此种情形下方有补充设定行政处罚或补救措施的必要性。
综上，地方执行性立法补充设定行政处罚，应限以下之一情形：（1）上位法对相对人的违法行为既没有规定行政处罚，也没有规定其他的行政处理措施；（2）上位法虽然对违法行为规定了相应的行政处理措施，但对不履行行政处理决定的行为未规定任何处理与处罚措施，且对这类违法行为采取其他措施缺少法律依据；（3）对生效的行政处理决定无法实施强制执行。地方性法规拟补充设定行政处罚的，还应当认真研判上位法对违法行为不作行政处罚规定的原因，充分评价补充设定行政处罚的社会风险与社会效果。现行行政处罚法为此特别规定，地方性法规补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛征求意见，同时还应当向制定机关作出书面说明，说明补充设定行政处罚的必要性、可行性、征求意见情况以及预估的社会效果与社会风险等。还需说明的是，上位法规定的责令性行政行为并不都是非处罚性的处理措施，有些责令性行政行为也属于行政处罚。行政处罚法明确规定的属于行政处罚的责令性行政行为是责令停产停业、责令关闭，但责令性行政行为中的行政处罚并不限于这两类行为。如果责令性行政行为本身就属于行政处罚，相对人不履行这些行政处罚决定的，应当由作出决定的行政机关依法强制执行或申请人民法院强制执行，地方性法规不应再针对相对人不履行行政处罚决定的行为设定新的行政处罚，否则就是循环设定行政处罚了。
（三）地方性法规补充设定行政处罚的种类和幅度
地方性法规可以补充设定哪些行政处罚措施，是否应以上位法设定的行政处罚措施为限，行政处罚法没有明确规定。任何一部法律或行政法规都不可能将行政处罚法规定的行政处罚措施全部规定进去。如果地方性法规可以直接依据行政处罚法补充设定行政处罚，就意味着地方性法规在行政处罚措施的设定方面不仅可以突破上位法规定的行政处罚种类，还可以突破上位法规定的处罚幅度；反之，地方性法规补充设定的行政处罚，只能限于上位法规定的行政处罚种类，且不能突破上位法规定的处罚幅度。上位法没有规定行政处罚的违法行为，一般都是社会危害性不大、不会造成实质性的危害后果，或立法者认为可以通过其他处理措施加以矫正的违法行为。对于社会危害性较大、可能产生实质性的危害后果、必须依法施以惩戒的违法行为，上位法一般都会作出行政处罚的规定。“依照常理，立法在创设行政处罚时，理应在确定违法行为的同时，为该违法行为附设相应的行政处罚，不应当出现只有违法行为规定而无行政处罚后果规定的‘残缺’规则。”上位法没有针对违法行为规定行政处罚，通常是有诸多考虑。如果地方性法规在补充设定行政处罚时，可以不受上位法之限制，其补充设定的行政处罚就有可能重于上位法针对其他违法行为设定的行政处罚，也可能突破上位法针对其他违法行为规定的处罚幅度，这显然不符合行政处罚法的立法本意。因此，地方性法规补充设定的行政处罚，应限于上位法所规定的行政处罚种类。如果要在上位法所规定的行政处罚种类之外设定处罚，则应设定相对较轻的行政处罚种类。在处罚幅度方面，单一行政处罚不得突破上位法规定的处罚上限，但可以设定低于上位法处罚幅度的行政处罚。
