[摘要]：“有责任始有处罚”是现代法治国家的基本原则。新《行政处罚法》第33条第2款的规定打破了行政处罚不考察违法者主观认识的既定模式，将主观过错纳入行政处罚的考量。进一步要确立起明确的过错责任原则，这是主客观相统一立法理念与责罚相当原则的基本要求，在域外法上具有成熟的例证可资借鉴，在我国法律实践中也积累了丰富经验。违法者主观认识的内容主要包括故意、过失以及认识错误，基于行政处罚的一般原理，故意和过失是处罚构成的主观要件，认识错误则在构成要件错误和禁止错误的分类基础上产生是否阻却故意、区分责任大小的不同法律后果。对违法者主观认识的判定，应该按照法理确立判定标准，彰显过错责任原则的主导地位，同时通过空白要件的形式允许其他法律法规创设过错推定原则的适用范围。
[关键词]：行政处罚；主观认识；故意；过失；认识错误
一、问题的提出
2021年1月22日，十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过的《行政处罚法》(以下简称新《行政处罚法》)第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”对于这一新增条款的立法意义，“《行政处罚法(修订草案)》的起草说明”指出：这一条款是经过多年的执法实践，行政处罚的适用规则不断发展，在总结实践经验基础上作出的补充完善。有学者认为，这是主观过错纳入行政处罚考量的一次重要制度创新和突破，也是《行政处罚法》修订的最大亮点之一。
在刑法中，任何犯罪的成立都要求行为人主观上具有故意或者过失；在民法中，主观过错是行为人承担民事责任的必备要件(除有特别规定外)；那在行政处罚中，是否应该将主观认识作为应受行政处罚行为的构成要件加以考虑呢？对此，我国学术界主要有以下三种观点：一是“两要件”说，认为应受行政处罚行为由主体条件和客观方面两个构成要件组成；二是“三要件”说，认为应受行政处罚行为由主体条件、主观条件和客观方面三个构成要件组成；三是“四要件”说，认为应受行政处罚行为由主体条件、主观条件、客观方面和客体条件四个构成要件组成。总而言之，我国理论界与实务部门迄今对应受行政处罚行为的构成要件仍未形成基本理论共识，且难寻真正有说服力、有影响力的通说。以上观点中，“三要件”说与“四要件”说都承认主观条件是应受行政处罚行为的构成要件。就实定法而言，修改前的《行政处罚法》以及《治安管理处罚法》对此都没有做出明确规定。在1996年《行政处罚法》制定之初，有官方观点曾指出：“虽然客观上实施了违反行政管理秩序的行为，但是，如果在主观上不存在实施违法行为的故意或者过失，就不具备需要给予行政处罚的主观要件。”但在执法和司法实践中，将主观认识作为行政处罚构成要件并非普遍共识，例如，曾经轰动一时的陕西延安夫妻家中观看黄碟案、杜宝良105次违章万元罚单案、上海钓鱼执法案、山东泰安八名学生“扎金花”顶格处罚案，等等，都因为处罚过程中没有关照到违法者的主观状态而导致处罚结果与公众认知之间形成巨大反差。
根据新《行政处罚法》第33条第2款之基本本场，原则上只要当事人实施了违反行政管理秩序的行为，就应当予以处罚，而不苛求其主观要件。只有在少数情况下，当事人需要具备主观过错，才能给予行政处罚。然而，应受行政处罚的行为都是由行为人客观与主观两方面要素结合而成的，行为人主观要素涉及行为人对事实情况以及法律状态不同层面内容的认识或者疏于认识，主观要素仅仅设置上述规定，未免过于简单粗疏，难以妥当周延地解决相关问题。因此，有必要以新《行政处罚法》的进一步贯彻落实为契机，深入探讨我国行政处罚中违法者的主观认识问题。
二、行政处罚应当确立过错责任原则
行政处罚是否应该考察违法者的主观认识，多年以来争论不休，各种观点和理由频出，因此，有必要先对行政处罚不予考察违法者主观认识的各项主张逐个检讨，在此基础上，进一步探讨确立过错责任原则的合理性。
(一)不考察违法者主观认识之理由及反思
1.惩戒强度的考量。有学者认为，“行政违法行为相比于犯罪行为而言，社会危害性较低，在这种情形下，实无考虑相对人主观因素的必要。”从理论上来讲，违法行为分为行政违法行为和刑事违法行为(犯罪)，行政违法行为对应行政处罚，犯罪对应刑罚，区分行政违法行为与犯罪，存在“质的区别”“量的区别”和“质量的区别”不同观点，但是从最本质上来讲，二者的社会危害性不同，一般违法行为社会危害性较小，而犯罪的社会危害性更大。但这一观点显然经不住推敲，也不能够成为处罚不考虑行为人主观因素的理由。一方面，不能通过简单比较就认定行政违法行为的社会危害性低，因为我国采行行政违法行为与犯罪的二分，而在我国属于行政处罚范畴的行为，在很多国家属于刑事制裁的范畴，因此无法证成所有行政违法的社会危害性均低于犯罪行为。另一方面，在诸多行政处罚案件中，对违法者作出巨额财产罚情况屡见不鲜，比如近年来行政监管部门对几个头部互联网企业开出的天价罚单，数额比很多刑事罚金的数额要高的多。
2.主观认识被吸收的考量。有学者认为，“对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立价值；只有在某些情况下，行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义，这种情况一般均由法律、法规明确规定。”因此，“如果行政实体法没有对故意或者过失作出规定，则故意和过失都不是该行政实体法规定的特定行政违法构成要件。亦即行政执法组织无需证明违法行为人是故意或者过失，故意或者过失也不是案件事实内容。”诚然，诸多法律规定中包含了行为人的主观因素，比如“组织”“教唆”“诱骗”“伪造”“假冒”“拒不改正”等用语都存在行为人“故意”的内涵。但除此之外，还有很多违法行为完全是在行为人无过错的情况下实施。正是因为行政法律规范中不设置主观构成要件才遭受处罚的后果，如果我们不想处罚无辜的话，就应当将过错作为应受行政处罚行为的构成要件之一。例如，根据我国《产品质量法》第52条之规定，行政实务部门认为这一罚则中没有提及当事人的主观状态，因此，行为违法即可处罚，绝不考虑当事人的主观状态。显然，这可能源于执法部门对规范解释适用的一种误解，从我国法律责任规范的表达习惯来看，通常对过失要件不作明确规定，而只对故意要件作特别规定，原因就在于我国法律责任基础的下限就是过失(无过失责任是必须加以明确规定的例外情形)；将故意要件予以明确表述，旨在申明所要求的不是一般过失，而是故意。此外，《产品质量法》第55条、第61条分别使用了“不知道”“知道”等用语，这明显考虑了行为人的主观状态。
3.行政效率的考量。有学者指出，行政案件数量多，处罚若考虑主观因素，相对人的主观方面需要复杂的调查取证，这会加重行政执法机关的负担，导致行政效率低下，不利于迅速恢复已被破坏的行政管理秩序。尤其是实务部门的同志更提出，行政执法活动范围的广泛性、行为的复杂性、管理的效率性要求，如果严格按照刑事法律的要求处理行政案件，不仅行政机关难以承受如此高昂的管理成本，也会导致许多行政违法案件难以得到及时地处理，以至社会秩序处于一种无序状态。诚然，效能原则是行政法上的一般原则，在行政处罚中考虑行政效率无可厚非，但是，考虑行为人主观因素与保证行政效率并不存在绝对的冲突。对行政处罚的效率特殊重视具有历史原因，从上个世纪80年代开始，市场经济进入转轨阶段，旧的规则不能适用，新的规则没有建立起来，这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象大量增加，行政处罚出现了“软”和“滥”并存的现象，因此，急需加大行政处罚力度，提高行政处罚效率。然而，进入新时代，我们的社会主要矛盾已经发生变化，保障人民过上美好生活成为党和国家一定时期内的中心任务，而没有公平正义的社会法律制度，就不会有真正意义上的美好生活，由此，推进社会的公平正义应该成为当前和今后我们制度的主要着力点。对于行政处罚，面临的市场经济现状已经不可同日而语，整个法治政府建设进入了规范和约束行政权力、尊重和保障人权并重的新时代，绝不可以一味追求行政机关的效率而不顾其他的价值追求。
(二)确立过错责任原则的必要性
新《行政处罚法》第33条第2款之规定打破了行政处罚不考察违法者主观认识的既定模式，将主观过错纳入行政处罚的考量。然而，这一规定很难直接推导出“行政处罚的主观过错归责原则已经在我国行政处罚法中确立”，或者认为“主观过错是我国行政处罚的构成要件”，相较于《德国违反秩序法》第10条规定的“故意为原则、过失为例外”的严格要求还有很大距离。由此，未来必须在我国行政处罚法中确立起明确的过错责任原则。
1.主客观相统一才能实现行政处罚目的。行政处罚作为一种制裁手段，其直接目的是惩戒行为人，间接目的是教育行为人。惩戒的目的通过自由罚、行为罚、财产罚与声誉罚等方式在国家强制力的保障之下很容易便可实现，而教育的目的通过处罚却很难轻易达成。教育与引导实质上是对行为人价值观念的纠正与塑造，因此，行为人能够正确认识自己行为是实现教育与引导目的的首要前提。只有意识到自己的行为是不被法律所允许的，继续实施该行为是会受到法律惩戒的，行为人才会自觉去纠正并避免再犯。行政处罚的教育目的要求在实行行政处罚时必须对行为人的主观状态进行考查，做到主客观相统一，即只有在行为人的行为违反法律规定且意志上希望或者放任违法行为的发生时才能对其进行处罚。若行为人不具备主观恶意或者存在认识错误，那么也就不具有可非难性，此时对行为人进行惩罚，难以使其信服甚至会产生逆反心理，自然很难对其进行教育和引导。
2.责罚相当才能体现正义的基本要求。黑格尔曾说过：“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”一个好的行政机关、一次好的行政执法都应当以取得公众“可接受”的法律效果为追求目标之一。可接受性这一概念的基础是接受，表达的是人的接纳、认同、内化、服从的心理状态，与之相对应的是不接受概念，表达的是人的漠视、违背、规避和抗拒的心理状态。尤其是在行使行政处罚这一本质上具有惩戒性的不利益处分权时，任何限制或剥夺公民或法人人身权和财产权的处理决定都应格外慎重，想要取得公众自愿的认同与服从，就要力求做到合法合理、公平正义，否则将对公民或法人合法权益造成侵害。因此，判断行政处罚是否公平正义的标准在于是否做到了责罚相当——即有过错才有责任，有责任才受惩罚，有多大的责任就应当承受多大的惩罚。行为人是否应当承担责任主要考察其是否具备责任能力和责任条件，制裁或惩罚必须以行为人具备责任能力、存在主观过错为前提。就责任能力而言，法律一般对不受意志控制的行为不予评价；就责任条件而言，要把行为人是否存在主观认识作为必要因素加以考虑，从而确定其责任程度，最终根据责任的轻重来确定处罚的轻重。新《行政处罚法》第5条第2款是对责罚相当原则的直接规定。
3.考察违法者主观状态是国际通行且成熟的做法。纵观全世界，英美法系并没有严格意义上的行政处罚，大陆法系则多有独立于刑法的“行政处罚法”的存在，而且普遍制定了法典。在这些制定了法典的国家，都非常明确地规定了处罚要考察违法者的主观状态，尤其是受到德国法影响深重的希腊、荷兰、葡萄牙、瑞典、西班牙、匈牙利、罗马尼亚、乌克兰等国都是如此。这其中，影响最广的当属奥地利和德国的规定。《奥地利行政罚法》第5条规定，“如行政法规无关责任要件之特别规定时，过失行为已足为处罚之理由，仅属违反禁止命令或作为命令之行为，而无须以引起损害或危险作为违反行政义务行为之构成要件者，行政法规虽无责任要件之规定，同时行为人对于行政法规之遵守，亦不能提出免除遵守义务之反证者亦可予以处罚。”《德国违反秩序法》第10条(故意与过失)规定，“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。”
4.我国执法和司法实践中积累了丰富经验。在我国执法实践中，国务院各部委、各省市出台的行政处罚裁量基准中都列明了裁量过程中应予考量的因素，其中多数都包含了对行为人主观认识的考量，部分还明确列明了“当事人主观过错”的因素，例如《旅游行政处罚办法》第16条规定：“各级旅游主管部门行使旅游行政处罚裁量权应当综合考虑下列情节：…… (四)当事人的主观过错程度”；《环保部规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》在“10.综合考虑”部分规定：“环保部门在行使行政处罚自由裁量权时，既不得考虑不相关因素，也不得排除相关因素，要综合、全面地考虑以下情节：(6)环境违法行为人的主观过错程度”；《重庆市税务行政处罚裁量权基准制度(试行)》第4条规定，“行使税务行政处罚裁量权应当……综合考虑事实与情节，做出的行政处罚要与违法行为人的过错程度相当，与本地的经济社会发展水平相适应”，等等。在我国司法实践中，对处罚过程中考量行为人主观状态的判例也并不少见。例如，入选《最高人民法院公报》的“苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”中，判决强调“苏州工商局未考虑鼎盛公司上述主观上无过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素……应当认定属于显失公正的行政处罚。”在“中国社会科学出版社不服北京市工商行政管理局西城分局商标管理行政处罚案”中，判决指出，应当充分考虑“社科出版社侵权行为的主观过错及造成的后果等具体情况”。在“江苏祥和泰纤维科技有限公司与江苏省工商行政管理局工商行政处罚案”中，判决提出“虽然商标侵权行为的认定不以侵权人存在主观过错为必要条件，但侵权人的主观过错程度是判断商标侵权行为性质和情节的重要因素。”以上这些案件都有广泛影响，在司法实践中有一定的示范和引导作用。盘点这些案件可以发现，法院也倾向于将违法者的主观过错作为是否处罚以及处罚轻重的量罚准则，对于行政处罚过错责任原则的司法适用积累了丰富经验。
三、违法者主观认识的内容
违法者主观认识的内容，也就是通常所说的“责任条件”“责任意思”或者“任责条件”：有责任能力的行为人其行为构成违法应予处罚，必须具备恶性表现的条件。责任条件的形态，主要是故意和过失，此外，还有认识错误。严格说来，错误学说属于故意论的范畴，因为从逻辑上来说，“错误论是故意论的反面”，然而，在刑法学研究体系中，常常把“错误”放在故意、过失论之后，德国和我国台湾地区的行政处罚理论亦如此，故此处依循这样的体例安排进行讨论。
(一)故意
纵观比较法上的经验，对于行政处罚中“故意”的概念并没有正式的法律渊源。援用刑法的解释，系指能预见其行为的损害后果而希望或者放任其发生或到来，具体可以分为直接故意和间接故意。直接故意即“希望这样的后果发生”，间接故意即“放任这样的后果到来”。行政处罚中，学者们更喜欢同样按照违法行为人主观恶意的强烈程度，将故意的形态分为三种类型：
1.目的取向型之故意。这一类型的故意，意志因素最为强烈，对构成要件的实现以及属于构成要件一部分的行为结果的发生，积极追求，当然，追求的内容可能并非行为的终极目的或者唯一目的，但是依然包括在内。例如，我国《治安管理处罚法》第25条规定了三类应予处罚的行为，这其中“散布”“谎报”“投放”“扬言实施”等行为都有极强的主观意志包含在内，行为人对于行为的结果是积极追求、迫切希望结果发生的。
2.明知故犯型之故意，即直接故意。这一类型的故意，行为人对于实现法律规定的构成要件在认识上相当明确，但是意志上，相较于前一种类型的故意弱一些。例如，我国台湾地区的“公职人员利益冲突回避法”第6条规定，公职人员“知”有利益冲突者，应即自行回避；第9条规定，公职人员或其关系人，不得与公职人员服务之机关或者受其监督之机关为“买卖”“租赁”“承揽”等交易行为。我国《治安管理处罚法》第30条的规定中，“买卖”“储存”“处置”等规定都属于明知故犯型故意。
3.忍受型之故意，即间接故意。这一类型的故意，行为人对于实现构成要件之认识与意欲相对薄弱，即所谓不确定故意或者间接故意。我国《税收征收管理法》第62条规定，纳税人未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表和有关资料的，由税务机关进行相应的罚款。这一规定便是忍受型之故意。
从故意的后果上来看，无论是哪种类型的故意，一般来说，都不影响行政处罚的成立，无论德国、奥地利抑或我国台湾地区的规定都是如此。但是，在法律效果上是否一样呢？基于违法行为人主观恶性的差异，按照比例原则的要求，在处罚幅度上应该有所差异。例如，我国台湾地区“行政罚法”第18条第1款规定：“裁处罚锾，应审酌违反行政法上义务行为应受责难程度、所生影响及因违反行政法上义务所得之利益，并得考量受处罚者之资力”，第4款规定：“其他种类行政罚，其处罚定有期间者，准用前项之规定。”司法实践中，也出现了基于此的比例原则的考量。
(二)过失
过失，系指行为人对其行为的后果，虽然不是故意，但是按照其情节，应当注意而没有注意，应当预见而没有预见。援用刑法，过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失；援用民法，过失又可以分为重大过失、一般过失和轻微过失。在行政处罚适用中，一般没有必要像定罪量刑那样对违法主体的心态做出精确、繁琐的分析和确认。对于过失更是如此，因为无论是有疏忽大意的过失还是过于自信的过失，甚至无论行政义务的履行与否、有意或者无意，在行政执行上所发生的影响结果都是一样的。对于过失，比较有意义的讨论，是其构成要件。有学者主张，过失必须具备三要件：其一，在未认识的情况下实现行政裁罚的构成要件；其二，依个案的客观情事，审慎、守法的国民将不致实现行政裁罚的构成要件；其三，依行为人个人的能力、情境，其得以认识且避免实现行政裁罚的构成要件。有学者在此基础上进行了细分，认为应该具备五要件：其一，在未认识的情况下其行为实现行政处罚的构成要件；其二，客观的违反注意义务；其三，客观的预测可能性；其四，违反注意义务与结果之发生间具有因果关系；其五，主观可归责性。
关于过失的后果，即行政处罚是否只限于故意犯，还是过失犯也应该予以处罚，各国的立法例并不一致。《德国违反秩序法》第10条的规定表明，德国是以故意犯为限，过失犯需要法律明确规定才予处罚。其立法精神在于过失行为的可非难性低于故意行为，如其只造成轻微的法益侵害，并不需要处罚，因此过失的不法行为之处罚，应由立法者在个别的行政法规中，衡量各该规范所涉及的利益，以决定是否应予处罚，并决定应如何处罚。《奥地利行政罚法》第5条的规定表明，除了行政法规另有规定外，过失行为原则上仍应处罚，这与刑事法规定的一般原理正好相反，表明了行政法的特殊之处。奥地利的规定主要考量在于行政效能，为了使得行政效能之提高，客观之行为或不行为，作为取决是否为行政违反之唯一标准，以达行政上迅速简约之要求，否则旷日持久，多费周章，殊有达乎行政目的。我国新《行政处罚法》对处罚的责任主义没有明确规定，单行法律法规中事实上体现了责任主义，一个重要表现就是对于过失违法行为的认定及处理，例如，《食品安全法》第136条、《药品管理法实施条例》第75条、《产品质量法》第55条、《消防法》第64条都对“过失”作出了规范，但是后果不尽相同。
关于过失的结果还有两个问题值得关注。第一，重大过失是否应该特殊对待。重大过失，即行为人异常地、较高程度地违反注意义务的过失。在民法上，重大过失的法律效果等同于故意，在行政处罚中也类似。以我国台湾地区为例，其“行政罚法”第15条的规定表明，故意和过失的法律效果相同。第二，如何判断法人等组织的过失。《德国违反秩序法》第30条第1款规定：“如果有人作为法人的合法代表机构或此种机构的成员、作为无法律能力的社团的理事会或其成员或者作为人合商业公司的有代表权的股东而实施犯罪或违反秩序行为……则可以对该法人或人合团体科处罚款。”可见，德国的规定是将法人责任依附于机关，当机关违法或违反秩序之行为而有责任应受处罚时，法人附带地也应认为有责任，进而共同处罚，过失当然包含其中。这种规定的优点在于可避开判断法人本身责任的困难，又可达到制裁法人的目的。然而，我国台湾地区“行政罚法”则绕开机关，直接将代表人员的故意、过失推定为组织的故意、过失。
(三)认识错误
行为人因为违反行政法上的义务而应当受到处罚，如果其主观上的认识与客观上违反行政法上义务的事实发生不一致，便构成了认识错误。传统刑法上将认识错误分为事实错误和法律错误两类，事实错误阻却故意，法律错误不阻却故意。二战以后，德国刑法学界针对传统的分类方法，提出了“构成要件错误”(Tatbes tandsirrtum)和“禁止的错误”(Verbotsirrtum)，这种分类已经成为德国的通说，且为现行德国刑法典所采纳。应当说，当“不知法律不免责”原则受到质疑的时候，事实错误与法律错误的分析框架已经不适合违法性认识理论的构建需要了。从阶层构建的角度来讲，构成要件错误和禁止错误的分类方法更为科学，因为它能够将错误类型与犯罪论阶层更好地契合，同时，这种阶层式的划分也针对不同的阶层要素提出了不同的故意指向。据此，行政处罚中的认识错误也可作如下分类：一是构成要件错误，即行为人在行为时对法律规定的客观构成在主观认识上发生错误。《德国违反秩序法》第1条规定，“违反秩序行为时违法的和应受谴责的、是法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为”，这是德国对于行政处罚构成要件的正式法律渊源。德国、奥地利以及我国台湾地区的通说认为，应受行政处罚行为的构成要件理应包括构成要件的该当性、违法性以及有责性，这就是所谓的行政处罚“三阶层”理论，与刑法上的“三阶层”理论并不二致。“三阶层”理论中，构成要件的该当性是对违法事实进行的判断，包括客观和主观两方面的因素，其中客观因素涵盖了违法主体、行为、行为对象、结果、因果关系等，主观因素则涵盖了构成要件中故意和过失。由此，构成要件的错误，主要包括对行为主体、行为本身、行为对象以及因果关系发生认识错误，还包括对行为地点、过程、工具、状态等的认识错误。二是禁止错误，即行为人在行为时对该行为是否违法发生认识错误，又可进一步分为对禁止性规范的认识错误和对容许性规范的认识错误。早期刑法上仅仅把构成要件错误处理成排除故意，而没有对禁止错误加以规定，由此，学术界提出：“当一种禁止错误是不可避免的并且因此是不应受谴责的时候，它至少必须是免责性的。”在这种理念的指导下，立法和司法上逐步承认禁止错误。
关于认识错误的结果，《德国违反秩序法》第11条规定：“(1)实施行为时未意识到一种情形属于法定事实构成，不是故意行为。过失行为的可处罚性不受影响。(2)行为人在实施行为时未认识到其之所为系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免此种疏忽时，其行为不应受谴责。”可见，该条规定的第1款是关于构成要件错误，排除了故意归责，但是，如果法律有关于过失的特别规定，需要进一步探讨行为人过失的存在；第2款是关于禁止错误，以是否“可避免”作为依据，如果不可避免，那么排除行为人的责任，如果可以避免，则视情形予以减轻。我国台湾地区“行政罚法”第8条规定：“不得因不知法规而免除行政处罚责任。但按其情节，得减轻或免除其处罚。”可见，我国台湾地区只规定了禁止错误，对禁止错误的判断标准比较模糊。我国新《行政处罚法》并没有关于“不知法不免责”的规定，部门行政处罚法上也没有类似的规定。我国的行政处罚法中是否要对认识错误及其结果做出规定？学界存在争论，有待进一步研究。
四、违法者主观认识的判定
违法者主观认识的判定是指对于违法者心理状态的判断和确定。违法者主观认识的内容根据其构成要件的要求都是具体的、特定的，然而违法者的心理状态是主观的东西，对于行政处罚机关来说，又是客观的东西。说其主观，是因为心理活动本身是看不见、摸不着的；说其客观，是因为心理活动一经形成便不以人的意志为转移，甚至不能由行为人任意解释。由此，需要通过一定的标准和方法来进行判断。
(一)判定标准
证据法上存在“证明标准”的概念，系指为了准确查明案件事实，规范和约束法官的心证自由，引导法官形成正确的内心确信而设立的认定案件真实真相的具体尺度。比照来讲，行政处罚法上对于违法者主观认识的判定标准，系指行政机关用以衡量或评判违法者主观状态的心证上的尺度或程度。
1.关于故意的判定。对于故意的判定标准，需要多方面予以配合，互相印证，行为对象是判断的基础，行为条件是判断的重要方面，行为方式是判断的关键，行为结果是判断的重要依据。展开来讲，故意的判定标准包括两个方面：一方面是一般性的判定标准，即结合行政处罚法的规定，对于行为是否应予处罚，应该予以何种类型的处罚做出一般性的判断；另一方面是特殊性的判定标准，就是要具体结合公安、市场监督、税务、物价等多个部门行政处罚的具体的、专门的规定做出判断。例如，《合同违法行为监督处理办法》第8条规定：“任何单位和个人不得在知道或者应当知道的情况下，为他人实施本办法第六条、第七条规定的违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件。”据此，市场监督管理部门在对“知道或者应当知道”进行判断时，不但要考虑《行政处罚法》的一般性规定，还要综合考虑当事人订立和履行合同过程中的各种特殊因素，最终做出判定。
2.关于过失的判定。对于过失的判定标准，核心在于“注意义务”的判断。过失的本质不在于造成危害社会的结果，而在于行为人违反了注意义务。如果某种危害社会结果的发生不是因为行为人未履行注意义务而引起，或者虽然行为人履行了注意义务，危害结果仍然发生，不能认为其具有过失而追究责任。然而行政处罚法和一般的行政法规，都没有明文规定行为人的注意义务，为能有效维护公共安全及公共秩序，所要求之注意程度，不宜过低，而滋轻慢，亦不宜过高，而诛求无辜，法律无特别规定时，应以能期待于一般平均人之注意程度为标准，也就是“抽象过失”的标准。当然，也有学者认为，如果注重判定过程中行为人怠于注意的主观要素，那么采“具体过失”的标准更为可行。对于过失的判定，还需要一定的程序，大致如下：第一，将某些“非构成要件事实”的存在，“涵摄”为“构成要件事实”；第二，举证，透过经验法则对“构成要件事实”予以推定，而该经验法则(包括生活经验与知识经验)是否存在，应由推定者负举证责任；第三，说理，即对过失的判定进行“义务的确认”。
3.关于认识错误的判定。对于认识错误的判定标准，主要在于“可避免性”的判断，即以是否可以避免作为标准来判断认识错误是否对罪责发生影响以及影响的程度。德国曾发展出一项无可避免性判断标准(Vermeidbarkeitskriterium)：依行为人于时间发生时所处情境、其个性、生活圈及职业圈应有之认知，推定对自己行为之违法理解，且虽经运用其精神上之辨识力，或曾产生怀疑而经深入思考甚至必要时曾咨询他人，仍无法克服其错误时，便属于所谓无从避免性。但按其应有之认知理当知悉其行为之违法者，仍应负责。展开来讲，我们不能将每个人都视为精通法律的专家，行为人因受自身的社会地位及个人能力所限呈现出的对法律的认知水平不尽相同，因此我们只能期待他尽可能运用其认识能力，以其身份地位所能接触到的法律知识、所能形成的道德价值观为限，对其所实施的行为是否不法加以判断，而不能过分苛责。行为人所具有的特别的职业身份或专业的认识能力也须加以考虑，一般会导致提高标准要求。例如，一位有多年驾龄的老司机，闯了红灯之后辩称不了解《道路交通安全法》第26条关于红灯停、绿灯行的规定，这是让人无法理解的。在对认识错误进行判定时，还要注重考查行为人是否尽到了查询义务。行为人不能简单地以不知法律规定为由要求免除责任，若虽知晓法律规范的存在却对自己的行为是否受法律保护或禁止有疑义时，应当在实施行为前向主管机关或者可信任的专业机构和人员进行咨询，以避免不利后果的发生。此处所谓行为人存有的“疑义”，只要求稍存疑惑便可成立，如果行为人确实已尽到查询义务，那么不论最终是否仍构成违法，都可以不予或者减轻处罚。
(二)判定方法
按照行政处罚构成要件的“三阶层”理论，对于主观认识的判断主要集中在有责性的判断部分。由此，行政处罚中主观认识的判定方法其实便是归责原则的问题。对于行政处罚的归责原则，我国法学界曾存在着“主观过错归责原则”“客观行为归责原则”以及“主观归责原则为原则，客观归责为例外”等不同学说，然而经过实践的变迁，人们的认识水平不断提高，“主观过错归责原则”说渐成主流。但是，在行政处罚中，应该如何适用主观过错归责原则？正如有学者所言，“行政违法行为构成对主观过错的要求和犯罪行为构成对主观过错的要求是一样的”，但是“行政处罚适用与刑罚适用在对行为人主观过错的认定和举证责任上有重大区别”。正是因为与刑事责任不同，所以学者们探讨在行政处罚中的责任追究可以适用过错推定。
从严格意义上来讲，过错推定原则仍然是过错责任原则，因为责任的构成与过错责任是一样的。但是二者区别也是显而易见，过错责任原则需要行政机关负举证责任，但是过错推定原则则要求违法行为人负举证责任。观察我国台湾地区的实践，行政处罚的归责原则经历了从过错推定原则到一般过错原则的过程。我国台湾地区“司法院”1991年3月8日公布释字第275号解释提出：“但应受行政罚之行为，仅需违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为其要件者，推定为有过失，于行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。”这一解释遭至学术界的广泛批评，“行政机关处罚人民违反行政法上义务之行为时，……采取‘推定过失’方式，即先‘有罪推定’”随后的立法吸收了上述观点，2006年我国台湾地区颁布实施的“行政罚法”第7条规定：“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。”
我国台湾地区的相关经验值得借鉴。过去，有学者主张，可以通过推定行为有过错的方式将举证责任转移给义务违反者，“义务违反者如果真无过错，一般说来比较容易举证；而要求行政机关单方面弄清楚是否有过错则比较困难”。然而，这种观点断不可取，因为立法者分配程序权利的首要依据应该是法律主体在实体法中的法律地位。一般来说，法律主体所拥有的实体法权利应该与其程序法的权利成反比，这种不均等的分配方法，旨在使处出于实体法劣势的法律主体，以较为优势的程序权利对抗对方的法律攻击，抑制对方可能利用的实体法上的权利优势所制造的侵害，行政处罚程序必须保留和体现这一法律特征。更有甚者，过错推定原则可谓“有罪推定”，也就是要求违法行为人“自证其罪”，这有违基本的法治精神。美国宪法第五修正案最早正式提出“禁止自证己罪和双重审判”的原则，这虽然是约束刑事案件的规则，但是美国的《模范刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪，其中有与我们的行政处罚相同的范畴，因此可以说，在美国“不得自证其罪”也适用于行政处罚。在我国，现行法律上还没有明确赋予被追诉人“不被强迫自证其罪”这一权利，但是，我国政府对这一权利还是持积极态度的。1988年10月4日我国已批准加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1998年10月5日我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》，这其中都有对于“不得自证其罪”相关内容的规定。由此，我国行政处罚的归责原则还是直接采取过错责任原则为宜，不要重复法治发达国家和地区走过的弯路。
结语
责任主义应成为行政处罚的基本原则之一，它不仅在行政处罚的构成上具有意义，而且在行政处罚的轻重上具有意义，它不允许超出行为人的责任上限予以处罚，但在责任范围之内，可以考虑主观状态的差异、违法情节等因素决定处罚的轻重。此次《行政处罚法》的修改，更新了残缺的责任主义立场，添加了更为饱满的责任条款，彰显了我国社会主义法治建设的巨大进步。然而应当看到，《行政处罚法》第33条第2款的规定采取的是这一种折中方案：既没有直接规定将主观认识作为行政处罚的构成要件，也没有回避这个问题，而是明确以过错推定以及举证责任倒置的方式将主观过错是应当在行政处罚中应当予以考虑这一问题显性化。未来，应该以此为契机，在法治实践中不断探索行政处罚主观认识的内容和判定，不断丰富主观认识的制度体系。
