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卢政峰:论行政自由裁量的“解释性控权”

信息来源:《法律方法》2021年第4期 发布日期:2022-11-08

[摘要]:对行政自由裁量权的控制是多元化的,通过行政法解释实现对行政自由裁量权的控制是其重要方法手段之一。其本质是行政程序控制,具有事中性、过程性及自我规制性优势,行政法解释对行政自由裁量权的控制以说明理由为基本承载。各种行政法解释方法的控制行政裁量权以适合为基本要求,而正当性解释方法在控制行政自由裁量权中运用最为常见。行政法解释方法的准确运用能够实现行政法律适用的合法性诉求,正当性解释方法的运用能够补足行政法适用的实质合理性。由于行政法解释本身就具有裁量性,因而需要法治的双向介入与制度的保障。

[关键词]:行政法解释;行政自由裁量权的控制;程序控制;说明理由;正当性解释方法

一、问题的提出

尽管有学者主张将行政自由裁量权压缩为零,也有人试图取消行政自由裁量权概念,但是行政自由裁量权的存在却是客观无法争辩的事实,有行政权必然有行政自由裁量权。为了实现行政权的公共职能以及担保公共利益的实现,行政权具有主动、积极的特性,其内容具有一般政策的,管制政策的,经济政策、社会政策、文化政策等性质,行政机关的执法不只是单纯的“传送带”,行政机关行为的行使往往带有某种程度的创造性与形成性。而且由于社会公共事务多元复杂,立法机关基于合目的性的考量,只能留有一定的余地、幅度、范围,赋予行政权享有某种程度的权宜性与自由性,继而实现个案正义的要求。此种行政自由性的观念,在行政法规的规范方式上,表现得最为清楚,其不仅彰显在制定行政法规的授权上,更为重要的是行政机关在作出具体决定时,享有一定的活动与判断空间。这个空间就是所谓的行政自由裁量。

当前学界对于行政自由裁量权概念有较为成熟的界定。比如韦德与福赛认为,行政自由裁量就是指在法律许可的情况下,对作为与不作为,以及怎样作为进行选择的权力。我国学者孙笑侠认为,行政自由裁量权是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由余地,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。一般来说,就行政自由裁量概念,国内外的界定基本趋于一致,只是表述不同而已。同时,无论决策裁量还是决定上的裁量,都包含在广义行政自由裁量之中,但一般是指在具体行政裁决或决定中的裁量。然而,自由和空间也带给行政自由裁量泛滥的可能,“如果行政机关并不是惟一根据裁量规定的法律目的进行裁量;或者在具体案件上,进行利益衡量时,未充分地考虑有关行使裁量权的基准性观点(根据该裁量规定,应就各种公益及私益妥为衡量),漏为斟酌涉案因素,或追求不当目的,即均构成裁量滥用。”“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。”美国学者将其总结为:“1.不正当的目的;2.错误的和不相干的原因;3.错误的法律或事实根据;4.遗忘了其他有关事项;5.不作为或迟延;6.背离了既定的判例和习惯。”我国台湾学者将有关裁量权行使的瑕疵,分为下列四种类型:1.裁量逾越;2.裁量怠情;3.裁量滥用;4.违反基本权利和一般行政法原则。

有行政自由裁量,便会出现权力滥用现象,从而影响到公民权利的实现。而对行政自由裁量权的控制,可以追溯至杨海坤教授二十年前所提出的对行政机关自由裁量行为进行立法、行政、司法三重控制。国内学界有关行政自由裁量的研究虽不断推陈出新,但大体上还是沿袭了三重控制的基本言说。面对传统模式的失利,学者们提出了一系列可替代性方案,包括“放松管制和撤销管制机关;贯彻实施禁止授予立法权原理;要求行政机关通过制定标准而使其自由裁量权的行使具体化;采用资源配置效率作为衡量行政决定的一个实体标准。”“所有四个可替代方案都给出某种承诺,保证减少行政机关在进行政策选择方面行使自由裁量权时公认的缺点。但是没有一个是几近完美的方案,而且它们在很大程度上是相互矛盾的。”我国行政法学者王锡锌将控制行政自由裁量的制度系统归纳为以下四种模型:通过规则的命令控制模式、通过原则的指导控制模式、通过程序的竞争控制模式、通过监督的审查控制模式。本文不否认这些措施的积极进步作用,甚至认为,控制行政自由裁量权绝非一种途径或手段,反而应该是综合控权。

在众多途径中,通过行政法解释方法的运用实现对行政自由裁量权的控制不失为一种具有方法论意义的途径。美国行政法学者施瓦茨指出:“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”行政法解释亦应如此。行政法解释有也称行政解释,作为方法论意义上的行政法解释的适用,我国学界探讨起步不久,仍有较大的发展空间。虽然这些年相关理论成果也较为丰富,但对于行政法解释的内涵与外延一直没有搞清楚。特别是1981年全国人大常委会出台的《关于加强法律解释工作的决议》,标志着我国法律解释体制的全面确立,立法解释、司法解释和行政解释“三国鼎立”局面的最终形成。2000年《立法法》出台后,全国人大常委会法制工作委员会负责人主编的《立法法讲话》指出:法律解释分为正式解释和非正式解释。正式解释又分为立法解释和应用解释。立法解释就是立法机关在法律制定后,根据法律的执行情况和执行中遇到的问题,对法律的有关规定的含义作出进一步说明和阐述。应用解释就是执法机关,包括审判机关、检察机关和行政机关在应用法律的过程中,对法律的有关含义所作的说明和解释。然而,这些法律解释到底是否属于法律解释,一直有争议,一部分人认为属于法律解释,一部分人认为不属于法律解释。一方面,根据传统“谁有权制定法律谁就有权解释法律”的观点,这些解释属于法律解释,但笔者认为本质上都属于立法解释。另一方面,根据现代“谁有权适用法律谁就有权解释法律”的观点,笔者同时认为,行政机关工作人员和法官在适用行政法时根据需要,有权解释行政法。这被笔者称之为作为行政法适用方法意义的解释。对于前者而言,通过立法来控制行政裁量权本身就是立法机关分内的责任,许多行政自由裁量问题的发生原因就在于原初的立法,立法机关不应该以认知能力有限而怠于履行职责。立法机关对于涉及行政自由裁量的法律规范进行法律解释,无疑是控制行政自由裁量权的有效方式之一。立法者不能只注重不断地制定新的法律,而忽视对其所制定的法律的解释。对于后者而言,法律一经制定便需运用与执行,而运用与执行阶段显然脱离了立法机关的控制,而行政机关工作人员包括法官在适用行政法时根据需要,通过对行政法规范的解释,实现对行政裁量权的控制,无疑是有效的控权方式。本文主要探讨基于法律适用的行政解释控权方式,将之称之为“解释性控权”。

二、解释性控权的内涵诠释

(一)解释性控权的本质是行政程序控制

近些年,确立裁量基准成为控制行政权的全新方式与手段。行政裁量基准说到底是制定新的行为规则,属于实体法上的规制,因而制定裁量基准的合法性遭受到质疑,尤其是那些无立法权的行政机关,如某省工商局制定的工商行政处罚裁量基准事实上属于无权立法。因此,以行政程序控制行政行为对裁量规范的行使便具有更大的现实意义。实际上在对行政自由裁量予以基准控制的时候就已经有人认识到这个问题,比如王锡锌教授认为“实践中试图大规模地制定裁量基准并通过基准的普遍适用来控制自由裁量的做法,除了可能带来裁量的格式化甚至僵化,也存在着合法性方面的问题。行政法治原则下的裁量权控制,应以程序控制模式为核心,综合运用事前的规则控制和事后的监督控制等多种技术,引入将自由裁量权理性化的结构和机制。”如今,行政权程序也实现了自我超越,其自身的内在价值也对程序裁量产生巨大的约束效力。

尽管以程序控制行政行为在我国虽然有认识,但并不是很充分,原因一方面在于程序意义及程序控权意识较弱,另一方面在于缺乏程序立法规制及程序执法实践的经验积累不足。季卫东教授的《法律程序的意义》一文针对中国的现状开出了“程序法治主义的良方,既推荐给国家作为治理沉疴重疾的处方,亦建议每天坚持服用以治疗自我的陋习”,引领中国程序法治理论先河。程序对于控权的意义更应被特别强调,因为对权力的规制需要程序要件的满足;权力行使的过程性要求对其制约的程序性;程序特别是正当程序本身即为控权机制;程序制约的过程正当性是法治之德的核心;程序的牵制性有助于催发权力结构的合理变化。对裁量规范的行使强调程序控制模式,具有转型意义,不但满足裁量规范的特点,而且有益于裁量性规范达成实质法治的要求。

作为行政程序重要阶段的行政法解释,即适用行政法的个案解释,是在将法律条文适用于个案的具体事实时对相应法律条文的含义和适用范围(适用于何人、何事、何时、地、何种情形及可能的例外)的阐释。包括对所有其所执行的规范性文件,即法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章,以及规章以下的规范性文件的解释。执法者在执法时适用什么法律文件,就必须对这些文件进行解释。行政法解释对行政裁量权的限制,主要表现在:在具体裁量要素即判断与选择要素时,通过解释,一方面说服行政相对人,使相对人相信是应受法律规定调整的;另一方面也是在说服执法者自己,使自己确信自己在依法行政,自己在按立法者的意志处理相应事务,立法意图在自己的执法行为中得到了实现。同时法律制定后,由于某种新事物的出现,对原法律条文必须作某种限制性或扩张性解释,而这种限制性或扩张性解释乃是实现原法律确定的目标和任务所必须的,并属于立法者未能考虑到但能为立法目的所包容的事件范围。如果不属这种情况,由于新事物的出现,原法律确定的目标和任务已显出不适当,需要重新确定立法的目标和任务,就不是执法者进行法律解释所能解决的问题,而必须由立法者修改法律。

(二)解释性控权的优势

相对于其他对行政自由裁量权控制的途径与手段,通过行政法解释的控制有自己独特的优势。

第一,解释性控制在行政执法中一并进行具有事中性。相对于法院对行政自由裁量权的控制,行政法解释性控制具有事中性,司法控制具有事后性。通过解释适用行政法,也使行政自由裁量权得到合理适用,而这种“双”适用的合理性,是司法权控制行政自由裁量权所不具有的。司法控制的事后性具有最终性,但不具有经济理性和唯一性,往往是不得已而为之。特别是这种行政程序中的行政法适用及行政法解释,由于有行政相对人的参与,直接构成对行政自由裁量权的解释性限制。因为如果行政执法者的行政裁量权经过解释,行政相对人不满意或不接受,要么行政行为便不能继续下去,要么重新使这种裁量达到合理,要么获得合理解释。“事实也证明具有事先预防功能的说明理由制度比那些事后惩罚性制度有着无可比拟的优越性。”基于行政相对人直接参与的反制作用,致使行政自由裁量权只有合理行使才具有正当性。

第二,解释性控制行政自由裁量权具有过程性。对行政的过程性考查是近些年来兴起的对行政法学研究方法的转型。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质,行政在客观上表现为一个过程,具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。它强调通过行政过程结构行政关系。“行政程序要求行政主体在行使行政权时尽可能减少与行政相对人的对抗,通过设置行政程序,让行政相对人参与到行政权的运作的过程中,并作为一个独立的权利主体获得行政主体的尊重,并建立起一个互相信任与合作的关系。”而当行政权具有裁量性,其行使若能够结构关系,推进行政过程,则必须能够被行政相对人所接受,否则无法结构也无法推进,时间和空间要么暂停,要么重新开始。王天华教授从具体案例出发,考察了日本的判断过程审查方式,认为行政裁量应该秉承法律的程序性实体拘束这一观念,对行政裁量进行程序性实体审查,我国的行政裁量问题应该通过程序性的实体审查来解决。而程序性又必然体现在过程性上。解释性控制行政自由裁量权是建构在行政过程中的,具有过程性,较之行政程序更强调其客观性与正当性。

第三,解释性控制行政自由裁量权具有自我规制性。虽然与外部监督相比较,行政自由裁量的行政内部规制有其先天不足,但是对行政权包括行政自由裁量权的行政规制或自我规制是近些年行政法研究的新路径。“行政控制的内发性在于,控制裁量权的愿望是从行政机关及行政人员自身生发出来的,并通过行政系统内部的一系列机制来具体实现的,这充分符合行政自制理论的一般要求:行政自制的基本理念在于行政人员以服务相对热的愿望和需要为指向积极地从事行政活动,此时,控制自身的自由裁量权便成了服务相对人、达致行政目的所不可或缺的一部分。”行政自我规制所覆盖的领域或问题,不限于规范性文件制定及合法性审查、备案审查制度、行政裁量基准。在重大决策的制定程序、政府信息公开、行政问责制等方面,行政系统也都在积极地创设规则,以实现“规则之治”。行政裁量基准是典型的行政自我规制,解释性控制行政自由裁量权除了基准本身的“规则之治”,利用行政法解释方法对应裁量基准不失为一种良好的双向结合。换言之,解释性控制行政自由裁量权是行政的自我规制与“规则之治”的结合,它在于行政人的自觉理性,在于行政法解释性方法的科学性,由此形成新的控权路径。

(三)解释性控权以说明理由为基本承载

广义说明理由是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生影响的行政决定时,除法律有特别规定外,必须向行政相对人说明其作出该行政决定的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。尤其在内部程序中由于自由裁量权较大,行政机关更应当就正当行使自由裁量权所涉及的政策形势、公共利益、惯例公理等加以说明解释。说明理由能够增进行政自由裁量决定过程的理性与正当性,迫使行政机关必须小心斟酌相关事由,进而有效地遏制行政自由裁量的任意和专横。而且能够增加行政的透明度,提升公众对行政决定的信任和接受。理由说明的本身也架构出行政自由裁量的推理和思考过程,这就为以后类似的行政决定提供了一种指南,能够保持行政行为前后的一致性。说明理由以书面说明为主,以口头说明为补充。当行政机关的说明理由行政相对人不接受且有道理时,必然反制行政机关对该解释所涉及的裁量权进行二度或再度解释,直至合理正当,而这也实现了对行政自由裁量权的自我规制。

实践中,已有行政机关制定专门的规范性文件来支持说明理由对行政自由裁量权的承载与克制,如《金华市水利局规范行政处罚自由裁量权说明理由制度(试行)》。说明理由要求决定者在作出决定时全面、认真地搜集证据,慎重地适用法律,以减少决定的错误,这是排斥决定者恣意、偏私、专断的有效途径,是控制权力滥用的有效手段之一,是行政机关自我拘束的一种有效形式,是制约决定者武断的必要武器。

三、解释性控权的方法路径

一般认为,“行政裁量乃行政机关在法律积极明示之授权或消极的默许范围内,基于行政目的,自由斟酌,选择自己认为正确之行为,而不受法院审查者。”因此,在行政执法领域,只要执法人员运用法律便会存在行政裁量。而当执法人员面对不确定法律概念等蕴含价值判断的法律规定时,行政裁量或自由裁量显然会成为执法决定的最终理由。如果这种裁量权不加以限制,必然会导致行政权力的滥用。相比于事后的司法审查,执法人员在运用法律时依据特定的行政法解释方法,具有限制权力滥用的事中性,在一定程度上能够有效控制权力的滥用。通说认为,行政法解释方法与一般法律解释方法并无本质区别,主要包括文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释等方法。而近些年随着法治政府建设与行政法解释学研究的推进,行政相对人以及社会公众对于执法效果的关注持续攀升,行政法解释突破了纯粹的形式合法性诉求,而转向更高水平法治诉求,正当性解释方法等成为提升执法效果的可接受性与推进实质法治进程的有效方法。

(一)形式合法性诉求:法律方法的准确运用

首先,基于文义解释方法的运用实现对法律文本原意的尊重。任何法律解释都是始于文义,行政法解释亦不例外。尤其是强调控权理念下,文义解释要求严格遵守文义的解释路径,是控制执法人员自由裁量权的最有效路径。通常认为,文义解释是指按照法律字面的含义进行解释。其根本的价值取向严格忠诚于原文,在严格法治时代它具有排斥其他解释方法的倾向。亦有学者将文义解释称为语义解释,认为文义解释与文理解释、文法解释、语法解释以及语义解释大抵上相当,没有实质上区别。因此,法律解释的路径即为先由文义解释入手,且所作解释不能超过可能的文义。事实上,“这种解释的目的是探究法律用语最明显、最自然和最常用的含义,而不是法律规范的立法意图,也不考虑按照这种含义适用法律是否能够产生公平合理的结果。”基于文义解释控权的根基在于,如果行政机关工作人员没有按照法律字面的意义去解释法的含义,既是没有忠于原文愿意。而这反向就是对法律愿意的表达,只有这样才是行政权的本意既是限制滥用解释。这在“福建省水利水电勘测设计院不服省地矿厅行政处罚决定案”中便有所体系,行政机关依据《地热资源地质勘查规范》中规定,认为涉及的地下热水平均温度为72℃,是地热,不是地下水。

其次,基于体系解释方法对解释对象进行体系性把握,消除为了控权而僵化运用文义解释方法的现象,在整体规范语境中把握控权理念的价值导向。一般认为,文义解释方法是法律解释的起点,而体系解释方法能够纠正文义解释的僵化弊端。体系解释是指将法律条文或者法律概念放在整个法律体系中来理解,通过解释前后法律条文和法律的内在价值与目的,来明晰某一具体法律规范或法律概念的含义。体系解释最基本的考虑是要保证法律体系的融贯性,防止法律的前后矛盾。体系解释方法存在两种解释路径,一种是法律外在体系解释,指的是探究法律概念的外在含义之间的联系;一种是法律内在体系解释,指的是把某一个法律规范或法律概念放置在整个部门法律目的或价值体系中进行解释。事实上,如果行政机关只是基于法律的外在体系进行解释,那么只能基于法律体系的逻辑结构推定出某种含义,而排斥掉法律的价值导向,事实上会忽视立法者倾向行政相对人等弱势群体保护的倾向。行政机关只有诉诸法律的内外体系,才能确保行政法解释的正确性,在控权的基础上实现公民权利的保护。比如在“黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产”一案中,应该将扣押行为放在整个法律体系来分析其合法性,而非仅仅放在刑事法律或行政法律系统中。单一的一个法律系统内的解释都会导致结果的不正确性。就刑事强制措施而言,其所适用的条件与行政措施显然是不同的,对于本案的扣押行为从系统与比较的角度才能看出其不正当性。

再次,为了排除行政机关行政法解释的自由裁量与能动创造,应该借助历史解释方法回溯立法原意,防止行政机关意志取代立法机关意志的现象。历史解释方法是一种主观解释的思路,即指根据历史上立法者之意图进行解释。换言之,法官在对法律条文和法律概念进行解释的时候,需要回溯到立法者的主观立法意图那里,并将其作为解释活动的基本标准,而不能使得法律解释活动成为法官个人主观意志和偏好的产物。基于历史解释,行政机关可以获得控权的正当性,一是符合权力配置的基本法治精神。在民主国家以及立法至上的传统下,行政执法者,应该尊重立法权的行使,其法律解释的对象是立法者制定的法律文本,因此立法者的主观意图构成了法律最基本的精神与价值观;二是能够保持法律秩序的安定性和确定性。法律是一个历史的体系,在这个时间概念之中,通过历史解释,法律能够在历史语境中保持相对的稳定和一致,从而有利于稳定人们的行为模式和对法律的一般期待。基于历史解释,行政机关有效排除了自己对立法原意的揣测,实现对立法原意的尊重,从而限制行政裁量权的滥用。

最后,基于目的解释方法对行政机关的解释复数进行选择,选择最符合法律目的的解释结果。目的解释方法滥觞于德国19世纪的著名学者耶林的巨著《法的目的》。该书中指出,解释法律,必须先了解法律究竟欲实现何种目的,以此为出发点加以解释,始能得其真谛。德国学者指出:“解释方法的桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻找出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思。从根本上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”作为法律解释的桂冠,目的解释带有很强的主观与能动性,因此行政机关在选择目的解释方法时必须审慎对待,防止行政自由裁量权与目的解释的能动性之间发生耦合,而最终导致行政法解释的任意。“当存在两种冲突的文本解释或系统解释结论时,目的解释方法又能起到判断、取舍的作用。”事实上,行政机关选择目的解释方法是为了实现以下效果:一是消除文义解释的僵化,在尽可能语义范围内借助目的要素实现对行政法的规范解释;二是消除法律规定的不确定性含义,即在多种解释的可能性之中,借由目的性要素的价值指引,选择最符合行政法规范目的的一种解释结果;三是结合权利保护原则,在法律规定不明或者存在漏洞的情况下,应该基于权利保护的立法目的排除行政法的适用,防止行政法过度干涉公民生活。事实上,行政机关工作人员在执行时其所进行的解释必须符合法律目的,否则就是对目的的背反,从而导致法律解释的不正确性。符合目的的解释就是对行政裁量权的限制。在“彭学纯诉上海市工商行政管理局”一案中,工商局基于目的解释方法,认为电视专题报道从形式上具备了医疗广告的基本特征,因此对违法者的处理符合立法目的。

(二)实质合理性补强:正当性解释方法的运用

“裁量”的本意是指判断、衡量。伯纳德·施瓦茨指出,“当我们说行政裁量权时,我们的真正含意是指行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权。”而事实上,裁量无所不在。《布莱克法律辞典》明确指出,裁量是为法官和行政机关工作人员所享有的、在他们所认为合适或必须的情况下,行为或不行为的选择权;如果没有证据表明滥用裁量权,这种行为或不行为不能被推翻。裁量权乃是行政权的本质属性,是行政权有效实施的前提。基于行政行为的羁束性行为和自由裁量行为划分,亦可获知裁量权的普遍性。所谓的羁束性行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或只有较小的裁判余地的行政行为;而所谓的自由裁量行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大的裁判余地的行政行为。不难判断,羁束性行为与自由裁量行为之间的区别仅仅在于裁量余地的大小,而没有绝对无裁量余地的行政法规范。只要存在法律文本便需要理解,理解过程便是解释的过程,只要存在解释便会有主观判断与自由裁量。而无论裁量空间大小,其都可能影响到法律的真正含义获取。

显然,行政机关在运用法律规范时,本身便带有对自由裁量的一种限制。洛克早就指出:“有许多事情非法律所能规定,这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量,由他根据公众福利和利益的要求来处理。”然而,自由裁量并非任意裁量,其内在包含着特定原则的限制。通常认为,自由裁量是指在法律规定的范围内裁量,必须遵循两个原则:一是合法原则,一是合理原则。合法原则是从形式意义上来说的,合理原则是从实质意义上来说的,后者比前者的要求更高。“从法律的现实主义立场来看,无论是以严格规则主义为特点的大陆法系还是以程序为中心的普通法系,其立法或者司法创设的行政法规则都包含着用以保护对有效行政具有重要意义的行政自由裁量权,……此种状况导致的结果是:行政权运行的一部分——如果不是绝大部分的话,是以‘非正式’方式来完成的,这些依行政自由裁量权做出的非正式行政行为往往很少受原则和规则的指导,也不受司法机关的审查,因而也就缺乏真正富有意义的监督和制约;而且,如果一项行政决定所包含的政策内容越多、自由裁量的余地越大、专业化知识越多,那么其主要内容离普通的立法和司法经验就越远,外在监督和控制机制就越力不从心。”一方面基于行政自由裁量权的权力扩张的本质属性需要行政机关在作出行政行为时便需注意其行使的合法性,另一方面基于权力配置的体制与制度设计也时刻提防行政自由裁量权的不当行使,因此基于权力行使主体的先在控制能够一定程度上节制权力扩张。这就对行政机关或者相关执法人员适用行政法时提出更高要求。如果说借由一般性行政法解释方法实现了行政法适用的合法性诉求,那么限制行政自由裁量权的内在要求更需要一种实质合理性的补足。而这需要正当性解释方法的合理运用。所谓的正当性解释方法是指行政机关或相关的行政执法人员在适用行政法时,负有对其适用行政法合法性与合理性进行解释的义务,基于一种利益衡量思维实现对行政自由裁量权的控制,达至行政法解释的形式合法性与实质合理性,既维护了行政法权威适用,又确保了公民权利不受行政法侵犯。

在方林富诉杭州市市场管理局行政处罚案”中,就涉及正当性解释对行政自由裁量权控制的问题:2015年11月5日,西湖区市场监督管理局接群众举报发现方林富炒货店使用“最好、最优、最香、最特色、最高端”等绝对化用语进行宣传,立案调查后认为其违反《广告法》第九条“广告不得有下列情形:(三)使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”之规定,遂于2016年3月22日作出杭西市管罚处字[2015]534号《市场监督管理行政处罚决定书》,根据《广告法》第五十七条规定的“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……”对该店作出罚款20万元的行政处罚。方林富炒货店认为该行政处罚决定认定事实不清,适用法律及处罚对象错误,行政处罚明显不当为由,在复议之后,于8月18日诉至法院要求撤销处罚决定及行政复议决定。

一审法院经审理作出判决,将处罚金额由20万元变更为20万元,判决的基本逻辑是:方林富发布了广告法禁止的含有绝对化用语的广告;广告法对该种违法行为设定的最低限罚款为20万元;对广告违法行为的处罚除适用广告法外,还应遵循行政处罚法的过罚相当原则、处罚与教育相结合原则,并考虑法定从轻、减轻情形;方林富违法行为情节较为轻微,社会危害较小,应当减轻处罚;20万元罚款数额明显不当。

在理论上通常认为,明显不当是指行政处罚在形式上没有超过法定幅度,且不违背法律、法规的规定,但在处罚内容上明显不符合理性、客观、适度的原则。也就是说,行政机关在法律、法规设立的罚种和幅度内所作的明显不公正的行政处罚,是指超过一定度的不合理的自由裁量行为。实践中,行政处罚明显不当主要有以下几种表现:相同情况不同处罚;不同情况相同处罚;一个行为重复处罚;不考虑相关因素;考虑了不相关的因素等。以上是传统意义上的一般理解。而本案法院对明显不当处罚的理解与解释有明显的突破与进步,认为对方林富违法行为即“对广告违法行为的处罚除适用广告法外,还应遵循《行政处罚法》总则中的过罚相当原则、处罚与教育相结合原则,并考虑法定从轻、减轻情形;方林富违法行为情节较为轻微,社会危害较小,应当减轻处罚”,所以判决在法定的处罚额度下线予以处罚即减轻处罚。法院通过判决的解释,对行政裁量权的合理性或正当性有了方法论上的刻意适用,这是典型的通过法律解释实现对行政自由裁量权的限制及再控制的最好范例。

四、结语

通过行政法解释控制行政自由裁量权是一种具体适用法律的方法,显然更具有操作性。由于历史经验积累不足,以及现实法律体制未能完全涵盖等原因,这种解释性控权仍有许多理论问题尚待理清,亦需要立法的制度性支持以及执法与审判的实践创新。事实上,以行政法解释控制行政自由裁量权,而行政法解释本身就具有裁量性,这两种裁量性的叠加,势必会造成更大的危险,因此,就行政法解释控制行政自由裁量权本身就需要法治的双向介人与制度的保障。