面对相对丰富的行政裁量基准实践，学界对行政裁量基准性质的认识主要集中于一种以预先设定的规则控制行政裁量行为的技术上。这一认识也直接反映于立法，如 2021 年 1 月修订的《行政处罚法》第三十四条规定 :“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布” 。然而，这种观点更多的是从一种“外在于”行政裁量行为的立场出发，将其置于宏观的法治框架下，探寻如何形塑其内在规定与具体运作，以满足对正当性的追求。从根本上说，行政裁量行为本质上是将法律规则与当前个案事实相关联，从而得出一种关于个案的法律判断的“应用法律”之行为。采用聚焦法律判断如何产生的“内在”视角来观察行政裁量基准，能够更加贴近此类法律判断产生的实际过程，更加细致地探讨行政裁量基准产生的客观原因、发展的逻辑过程以及其带来的多方面影响，从而进一步丰富对行政裁量基准性质的认识。
一、行政裁量基准产生的根源
从理论上说，凡是法律为行政主体设定某种行政裁量空间之处，行政主体只要不突破此种空间范畴作出关于当前个案的法律判断，一般可以视为合法性判断。然而，现代行政法上，为应对现实情况的千差万别，以及追求社会治理的相对较优后果，而在诸多情况下赋予行政主体的行政裁量空间，往往会导致法律适用上的困难，也就是说，如何合理地作出这样一种判断往往是一个难题。此种困难由小至大，可举三例。
例一，《专利代理条例》第十四条第一款规定：专利代理机构接受委托后，不得就同一专利申请或者专利权的事务接受有利益冲突的其他当事人的委托。该条例第二十五条又明确规定，专利代理机构就同一专利申请或者专利权的事务接受有利益冲突的其他当事人的委托的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令限期改正，予以警告，可以处10 万元以下的罚款。
例二，《治安管理处罚法》第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
例三，《城乡规划法》第三十八条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
例一中，“专利代理机构就同一专利申请或者专利权的事务接受有利益冲突的其他当事人的委托的”事实认定可能困难并不大，只需认定专利代理机构在专利代理中接受了有利益冲突当事人委托即可，对此种情况均应“责令限期改正，予以警告”可能也没有太多疑问。但问题在于，条文就罚款仅设定了 10 万元的上限，在 10 万元的范围内处罚额度如何掌握却没有规定，从而留下了较大的裁量空间。该条例的本意也颇为讲究：一方面在 10 万元以内处罚，均为法律所允许，但另一方面显然并不是不问情形，均处以 10 万元罚款，反而是视接受冲突委托的情节、后果等事实在 10 万元以下处以恰当数额的罚款。此一要求又迫使执法者不得不再以适法之视角去回瞰事实，探寻其更为精细的关于事实的法律评判。法律上似乎就此并未提供更进一步的规则，例一所面临的法律应用之困就此产生，即如何确定一个合适的处罚幅度。
例二中，不仅对处罚幅度留下了较大的空间，而且关于事实的认定也产生了较大的疑问。对于“以营利为目的，为赌博提供条件的”，在某种程度上，可以借助日常生活经验，结合行为时主观心理状态以及具体行动等情况加以认定，但“参与赌博赌资较大的”与“情节严重”等表述，借助日常生活经验的指引显然不够，需借助某种特定的评价观点或立场方能获得认知。而此种特定评价观点或立场在法律条文中不能直接获取，因此，在例二中法律应用之困不仅表现为如何选择合适的处罚幅度，而且表现为如何认定是否构成法定情形。
例三中，关于城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的规划条件，该法仅仅规定“依据控制性详细规划”，提出“出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件”，显然授权行政机关在法定依据之下，根据该地区的控制性详细规划以及该项目的具体情况设定出让地块的规划条件，这种规划条件的种类和标准均在行政机关裁量决定范围之内。在此种情况下，其裁量空间远超前两例，某种日常经验及其单一的评价观点或立场显然不足以支撑行政机关提出规划条件的行为。可以肯定，行政机关必须形成关于规划条件的种类和标准的一般性规定方能作出此种行为。例三中法律应用之困表现得尤为突出：在法律规定与针对一个具体的项目的规划条件之间，必须存在某种一般性的、至少可以适用于特定行政区域的具体规则，才能达成两者之间的勾连，即一个适法性判断才有可能产生。在例三中，法律适用之困是最严峻的，行政机关必须先形成一个法律概念的构成要件，即是将上位法的一个法定条件具体化为一组可以操作的具体化条件，否则连可适用于特定情形的具体规则都没有，更遑论做出应用法律的判断了。
关于个案的法律判断，总是一个循由法律原则与法律规则，并不断在个案事实与法律规范之间往返流转，进而不断弥合一般性的应然与个别化的实然之间差距的具体化过程。前述三例，行政裁量的空间逐次增大，法律规则的一般性所带来的抽象与个案事实的现实性所带来的具体之间的差距逐次增大、矛盾逐次加深，法律应用之困因而随之更加突出。正是基于此，各地才纷纷出台行政裁量基准的规范性文件，以要件的明确化与具体化、处置空间的分格化为主要途径，为化解应然与实然之间的不对称提供了重要的桥梁。在这个意义上说，实质意义上的行政裁量基准，是行政主体为作出合理的法律判断在法律授权范围内就法定要件和法律后果的具体化、明确化所形成的一般性的观点与立场。
二、行政裁量基准的三重属性
克服法律应用之困，弥合应然与实然的差距，才是行政裁量基准产生的根本原因。从此立场出发，关于行政裁量基准的性质可以分述如下。
（一）行政裁量基准是法治运行过程中的一个构成性因素
行政裁量基准，对于在留有行政裁量空间处，基于个案事实得出相应的法律判断，是不可或缺的。
举轻以明重，可用裁量空间相对较小的例一来说明。2020 年 8 月生效的《北京市知识产权局行政处罚裁量基准表（试行）》将例一中的处罚幅度与情节对应为：危害后果轻微，且其他情节较轻的，可以处 3 万元以下罚款；危害后果一般，造成社会负面影响较小，且其他情节较轻的，可以处3 万元以上 7 万元以下罚款；违法行为造成后果较重，社会负面影响较大，或者具有其他情节较重情形的，可以处 7 万元以上 10 万元以下罚款。
该基准提供了关于个案事实更为细致的评价准则以及更狭小的处罚幅度，执法者只需要将个案事实先框定到某一档的构成要件中，再从对应的处罚幅度中选择相当的金额即可。执法者法律应用的困难大大减轻了。同时，即便没有成文的裁量基准，但执法者仍然需要形成某种关于构成要件和处罚幅度更为详细的规则，才能够对具体个案作出一个有正当性的法律判断。其理由在于，在裁量空间之内若没有一般性法律规则向下具体化、具体的个案事实向上抽象化从而不断靠近并最终达成等置的过程，所产生的法律判断就仅仅是一个因权力而生的专断，而不是一个正当性的判断。这就是说，没有对法定构成要件的精细化，就无法将处置幅度进行分格化；处置幅度的分格化不是独立的，其紧密依赖于对特定行为评价的精细化。更进一步说，即便有了成文的裁量基准或者成为惯习的裁量基准，执法者实然化任务仍然未完成，他仍然有可能在已有的裁量基准之内，继续进行将已经细化的规则与更加具体的事实相互拉近的工作，直至两者能够达成等置，或者说形成涵摄。唯有采用这一过程得出对当前个案的法律判断，才有可能保证对后续类似案件作出大致相似的处理结果，即满足对等正义的价值要求。在这一意义上，行政裁量基准是追求等置过程中的一种规则化表达，是法律实然化的结果。在有行政裁量之处，行政裁量基准必然是法治的构成性要件。
（二）行政裁量基准是在经验与评价要素作用下的类型化结果
基于行政裁量基准在法律判断过程中的性质与作用，行政裁量基准本质上是一种认识成果，而其认识的源头乃是面对个案事实的追问，不断地利用经验积累与法律评价对具体事实进行类型化。具体事实的类型化是一个似易实难、复杂精微的创造性过程。
2020 年 11 月 1 日施行的《山东省公安机关行政处罚裁量基准》将例二中不确定的法律概念进行了细化，体现了鲜明的类型化特征。其中把“以营利为目的，为赌博提供条件的且情节严重的”具体化为十一种情况：为赌博提供条件，非法获利 2000元以上的；以营利为目的，提供赌博机，数量达到有关规范性文件认定构成开设赌场罪标准的百分之五十以上的；为赌博场所、赌博人员充当保镖，或者为赌博放哨、通风报信，或者为赌场多次接送参赌人员，或者在赌场放高利贷的；为赌博提供条件受过处罚，又实施该行为的；在公共场所或者公共交通工具上为赌博提供条件的；国家工作人员为赌博提供条件的；明知他人从事赌博活动而向其销售赌博机多台、多次的；采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件的；为赌博网点担任代理接受投注的；组织、招引中国公民赴境外赌博的；其他情节严重的情形。
该基准实际上将《治安管理处罚法》对执法者提出依据经验或价值立场填补不确定法律概念的任务，转化为是否构成裁量基准之中的某一类情形的判断，从而将法律规则向个案事实靠近了一大步，大大降低了执法者探寻恰当的法律判断的负担，再次说明了其构成性特征。同时不应忽视，将“以营利为目的，为赌博提供条件的且情节严重的”类型化是一个统合整理执法群体的经验，证之以法律体系、价值观念、道德规范等评价立场的创造性过程。该裁量基准明确区分了以营利为目的，为赌博提供条件的常见类型，如充当保镖，或者为赌博放哨、通风报信，或者为赌场多次接送参赌人员，销售赌博机等。如果说这些类型仅仅是对常见的案件事实的总结，那么关于行为性质及其可罚性的区分无疑就是采用特定评价立场的结果。如获利 2000元以上的，国家工作人员为主体的，在公共场所或者公共交通工具上为赌博提供条件的等。值得注意的是，该裁量基准中指出，某些行为是只要实施就构成情节严重，包括不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式的，组织、招引中国公民赴境外赌博的，为赌博网点担任代理接受投注的等。这一设定隐含的是，在执法者看来，基于《治安管理处罚法》第七十条打击为赌博提供条件行为的目的，含有上述情节的提供条件行为应视为具备该目的范围之内的“有意义关系的同一性”，对应“情节严重”的情形加以处罚。
由此，应清醒地意识到，行政裁量基准是执法者将法律与具体事实长期对话的类型化结果，本身天然带有“创造性”特质。
（三）行政裁量基准是一种对法律的续造
行政裁量基准包含着创造性因素，但绝不意味着臆造和专断，而是在预设的法律规则约束之下，或者说在现行法治体系之内的续造。预设法律规则的约束是行政裁量基准的前提和基础，而预设法律规则通过行政裁量基准实现自身的目的与意旨。更重要的是，行政裁量基准带入的观照生活的现实性要素激活了预设法律规则的生命力，保持了预设法律规则与现实社会的密切关联。
例三的相关规定得以实施，依赖于不同层次的包含规划条件裁量基准的规范性文件。《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第十条规定，控制性详细规划应当包括下列基本内容：一是土地使用性质及其兼容性等用地功能控制要求；二是容积率、建筑高度、建筑密度、绿地率等用地指标；三是基础设施、公共服务设施、公共安全设施的用地规模、范围及具体控制要求，地下管线控制要求；四是基础设施用地的控制界线（黄线）、各类绿地范围的控制线（绿线）、历史文化街区和历史建筑的保护范围界线（紫线）、地表水体保护和控制的地域界线（蓝线）等“四线”及控制要求。第十一条规定：“编制大城市和特大城市的控制性详细规划，可以根据本地实际情况，结合城市空间布局、规划管理要求，以及社区边界、城乡建设要求等，将建设地区划分为若干规划控制单元，组织编制单元规划。镇控制性详细规划可以根据实际情况，适当调整或者减少控制要求和指标。规模较小的建制镇的控制性详细规划，可以与镇总体规划编制相结合，提出规划控制要求和指标。”实际上，这些规定既划定了规划条件的种类，又提出了根据不同的规范区域灵活掌握的原则。《东莞市建设用地规划条件管理暂行规定》既进一步细化了规划条件的具体指标，如“规划条件应当明确拟开发地块的位置、面积、使用性质（土地用途）、允许建设的范围（含用地红线、建筑红线）、容积率、绿地率、建筑高度、建筑密度、基础设施和公共服务配套设施、地下空间开发利用要求等基本内容”，还提出了“规划条件按照开发地块使用性质、内容管控的严格程度，实行分类管理、分级管控”的原则，将项目区分为经营性项目、产业项目和公益项目，并分别实施不同指标内容的三级管控要求。
这些行政裁量基准的不断具体化，既对上位法构成一种根据实际公共管理需要的创造性发展，又构成了更具体的行政裁量基准的约束，从而充分显示了其在法治体系之内的续造性质。行政裁量基准这种法治之内续造性质的重要意义之一，就在于突破预设法律规则往往只能满足“义务的道德”（确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则）的要求这一局限，而有可能满足人类对“愿望的道德”（发挥其最佳可能性）的追求。
三、行政裁量基准的应用
根据前述属性，可以帮助我们避开某些误区，更为有效地应用行政裁量基准。
第一，行政裁量基准具有构成性。行政裁量基准是否真正贴合实践需要，是否能真正如人们所期望的那样作为实现公平正义的一种重要制度，其基础在于以正确的法律思维、法律方法从事行政执法实践，逐步形成关于法定构成要件和法律后果的更具体的观点和立场。由此，行政裁量基准必然随着实践的发展，从零散、单一的看法观点，逐步升级为带有共识性的观点，最终形成系统性、规范性的分析框架。因此，建立健全行政裁量基准制度，不仅仅意味着将不成文的做法和惯习成文化，更意味着对实践经验的归纳、总结和提炼，对法律判断合理性的追求以及对裁量行为更加体系化的约束。
第二，行政裁量基准具有创造性。行政裁量基准的创造性并不是某种缺陷，它既是行政裁量行为固有性质的体现，又是将预设法律规则与具体现实贯通的路径。建立健全行政裁量基准制度的目的不应是禁止此种创造性因素，而应是使其成为可以研讨、反思与修正的对象，从而保留行政执法对现实生活的积极适应性。
第三，行政裁量基准具有续造性。行政裁量基准只能在法律留白处具有效力，其适用的前提是全面而正确地理解法律规定。尤其是在实践中要避免出现，只要出现某种可被处罚行为，就径行适用对应行政裁量基准的思维定式。出现某种可被处罚行为后，不仅要适用某一特别法，还要把握行政处罚法中作为原则规定的过罚相当原则，以及具体规定的应当和可以不予行政处罚的情形。因此，建立健全行政裁量基准制度，并非一劳永逸，只是减轻了法律应用之困，而无法替代法律应用的思维过程。唯有在法律框架内，借助行政裁量基准，达成法律规范与个案事实的等置，才是定分止争的正确路径。
