[摘要]：限制从业是一种对公民职业自由的法律限制，在公共惩罚体系中呈现出多种实践样态。作为行为罚的重要表现形式之一，行政限制从业成为《行政处罚法》修订的一大亮点。立足过程性思维，行政限制从业的实效性保障应从注重立法设计的精细化、彰显程序控制的正义观和增强执行监督的严密性三个维度出发，创设和落实相应的配套制度举措。出于衔接协调的考量，行政限制从业存在压缩刑事职业禁止规制空间的隐忧，应明确两者在公共风险控制中的优先和补足关系，规范竞合时根据违法和犯罪事由的同一性与否分别作出处理。
[关键词]：行政限制从业；行为罚；实效性；刑事职业禁止
作为行政法体系中的基础主干性法律之一，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）于2021年1月迎来全面大修，并于2021年7月正式施行。《行政处罚法》大修涉及行政处罚概念、处罚法定、过罚相当、正当程序和行政处罚体制等行政处罚基本理论的诸多方面，[1]而在行政处罚种类中，限制从业的增列是一大亮点。由于限制从业与职业自由这一基本人权的实现程度密切相关，在《行政处罚法》首次正式确认限制从业法定身份的背景下，有必要从学理和制度层面对其予以重新检视。具体而言，准确理解行政限制从业离不开对其角色定位、实效保障和体系协调三大问题的集中探讨：角色定位是静态层面的前提预设，为制度建构提供目的指引；实效保障是动态层面的现实关怀，为制度实施注入不竭动力；体系协调是外在层面的环境优化，为制度升级排除障碍隐患。三者动静结合、内外贯通，共同勾勒出行政限制从业法治化的基本图景。
一、角色定位：行政限制从业的构造与性质
“职业”一词的外延十分宽泛，[2]市场经济的深入发展和科学技术的飞速进步催生出许多新的行业领域和职业类型，行政限制从业的限制范围究竟有多大，并没有总则性的立法进行说明。职业自由是一项横跨自由权与平等权的综合权利，不仅影响着个体生存和人格发展，而且具有助力社会文明进步的重要意义。[3]因此，行政限制从业的法治化首先需要厘清类型构造和法律属性，明确其在行政处罚中的角色定位。
（一）限制从业的类型构造
在《行政处罚法》修订之前，已有少数学者对限制从业予以关注，有的学者称之为“一定时期禁止”，有的学者称为“市场禁入”。[4]虽然表述不一，但限制从业措施集中表现为在一定的时间阶段内，通过各种方式限制自然人的身份资格或行为能力，从而将其排除于特定的经济和社会活动之外。由于限制从业规范的体量较大、表现形式多样，故难以作出整齐划一的分类。加之学界对法律层级之下其他位阶规范设定限制从业的正当性质疑，本文只选取全国人大制定的效力等级较高的部分典型法律条款进行集中展示。
由表格内容可知，限制从业按照规范属性的不同，大致可划分为行政限制从业和刑事职业禁止，行政性规范占据绝大多数。行政限制从业按照限制内容的不同，主要包括限制业务活动、限制许可申请和限制任职身份三类，且不乏并行适用的情形。值得注意的是，有一类限制从业与犯罪和刑罚密切相关，即前科制度，它们以法定形式存在于行政性规范之中，通过法律拟制的方式消灭前科人员的资格和能力，不需要执法机关另行作出处罚决定。至于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第37条之一规定的“刑事职业禁止”，则是《刑法修正案（九）》为了预防犯罪而特意增设的条款，条文第3款关于从业禁止“行政法优先”的原则性规定也为行政法学者的跟进研究预留了空间。[5]
限制从业的规制对象是自然人主体，对于特定管理人或责任人而言，即使所在单位被处以责令关闭的“极刑”，其本人仍存在重操旧业换个单位继续从事违法行为的可能，故限制从业可以从自然人执业能力的源头上阻断继续违法的可能性，起到特殊预防的功效。更有甚者，立法文本和执法实践中不乏“终身禁止”的限制从业顶格处罚，有些明显侵犯了当事人的职业自由，涉及宪法上劳动权的保护范畴，应当从合宪性审查的高度予以控制。[6]
（二）作为行为罚的行政限制从业
关于行政限制从业的法律属性，各方观点并不统一：最早是在证监会的一份规范性文件中，首次提出“非行政处罚性监管措施”的概念，[7]在证券执法和信息发布活动中也将市场禁入决定和行政处罚决定并列，实际上将行政限制从业视为一种行政监管措施；有学者认为市场禁入、行业禁入和职位禁入等都是以禁止违法公民从事某些工作或者从事某些活动为内容，是典型的资格罚；[8]有学者指出行为罚在行政处罚实践中的发展非常明显，包括行政限制从业等在内的处罚措施要求当事人作出或不得作出某种行为，属于行为罚；[9]还有部分观点认为行政限制从业融合了不同法定处罚类型的元素，如有观点将其视为具有典型行政处罚特征的失信惩戒措施，或认为其兼有资格罚与声誉罚的制裁功能。[10]经过审慎地甄别和排除不难发现，“行政监管措施说”不具有识别度，“复合行政行为说”解释力不足，厘清行政限制从业的法律属性，最关键的一步便是区分资格罚与行为罚。
按照行政处罚客体性质的不同，学界早期习惯于将行政处罚分为申诫罚、财产罚、行为罚和人身罚，即所谓的“四分法”。[11]其中，关于申诫罚、财产罚和人身罚的规制客体几无争议，唯独在行为罚的理解上，不同学者持不同看法。例如，“四分法”的支持者认为，行为罚是限制或者剥夺违法者某种行为能力或某项特定资格的处罚，故行为罚又可称为能力罚、资格罚。[12]该种判断的背后逻辑是，对违法者特定资格的剥夺大多会影响其某一方面或某一领域的行为能力。时至今日，仍有不少学者支持此种观点。[13]然而，简单将资格罚与行为罚杂糅在一起的分类方法也存在难以克服的局限。
首先，资格罚中的资格并非随意的行为资格，通常指行政许可等需要事先申请获得的法定资格，即使是非行政许可类的资格，也基本具备公权力机关等官方背景的承认和加持，诸如某一行业的资质等级等。其次，相比资格罚中“资格”的事前承认性，行为罚中对“行为资格”的限制或剥夺不以违法当事人取得某种特定资格或资质为前提，其对行为能力的规制更为开放和宽泛。比如，责令关闭与吊销许可证均是较为严厉的处罚手段，但两者的区别在于，前者针对的是违法企业的生产经营事实状态，后者针对的是得以开展生产经营活动的法律前提要件。[14]就行政限制从业而言，并非只限制需要取得法定从业资格的有限职业活动，而是面向需要予以规制的所有职业领域。而除责令关闭之外的其他行为罚多数附条件要求，若违法行为及时纠正或期限届满，自动恢复生产经营活动，不需要像资格罚一样重新申请和获取特定资格。基于上述分析不难得出，将行政限制从业归入行政处罚中的行为罚之列最为妥当，这也为行为罚理论研究的发展提供了崭新契机。
二、实效保障：新法实施背景下行政限制从业的配套完善
在厘清行政限制从业规范类型、行为特征和法律属性的前提下，其社会功能的真正发挥仍要仰赖实效性保障机制的进一步完善。借鉴行政过程论的过程性思维，[15]可以将行政限制从业的制度运转大致分为立法、决定和执行三个阶段，在不同环节侧重不同的规制目的。[16]在立法阶段，不同立法主体在制定行政限制从业规范时，除遵循《行政处罚法》的总则性要求外，应最大化发挥立法的教育功能，侧重报应和一般预防；在决定作出阶段，应根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等要素，侧重过罚相当的报应论，防止行政限制从业裁量权的不当扩张；在执行阶段，则要侧重特殊预防，关注违法行为人是否改过自新，积极纠正违法行为，避免将来再犯。具体而言，基于过程性思维下对制度运转不同阶段功能侧重点的划分，行政限制从业的保障机制大致可从立法设计、程序控制和执法监督三个维度出发，健全相应的配套制度举措，以促进新《行政处罚法》的有效实施。
（一）注重立法设计的精细化
法治中国建设要求在立法层面实现从“有法可依”到“科学立法”的跃进。[17]具体到行政限制从业领域，现行立法文本整体上较为粗疏，立法科学性仍显不足。未来应当主要围绕裁量标准和事理关联等问题改善立法质量，同时结合《行政处罚法》第15条关于立法后评估的规定，定期组织评估行政限制从业的实施情况和必要性，提出修改或废止的建议，进而助推“粗放式立法”向“精细化立法”的嬗变。
其一，细化裁量标准。除执法机关对较长限制从业期限的偏好外，部分行业的实证数据统计也表明，执法机关在限制从业期限的选择上，更偏爱直接选取时限区间的前后“节点”，[18]导致区间幅度的弹性不足。这要求在立法阶段，限制从业期间的档次和幅度设计要紧密结合违法行为的具体情况，做到阶次过渡和缓、轻重衔接有序，避免跳跃性太强，纠正执法机关习惯于节点处罚和顶格处罚的裁量怠惰现象，防止出现违法性不尽相同而处罚结果却大同小异的情形，提升社会公众对于处罚决定的可接受度。同时，立法也要进一步明确从轻、减轻和从重情节。关于从轻和减轻情节，《行政处罚法》修订进行了较大幅度的调整变动。行政限制从业立法既要贯彻落实《行政处罚法》第32条中四项应当从轻或减轻处罚的法定情形，又要结合该领域执法实践需求，充分发挥“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”这一兜底条款所赋予的立法权限，规范从轻减轻处罚的适用，最大化发挥立法的教育功能。关于从重情节，虽然《行政处罚法》除对违反突发事件应对措施的行为外，并未在一般意义上予以设置，但“从重情节”不同于“加重情节”，仍在法定处罚幅度范围内，诸如《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下《治安管理处罚法》）第20条等已有体现。之所以要在行政限制从业立法中设置“从重情节”，是因为面向未来的规制后果是限制从业罚的典型特征，若不关心能否预防违法行为人再犯，是否会对潜在违法者起到警示作用，是否会提升特定行业和领域的守法生态，则背离了《行政处罚法》增列限制从业的修法初衷。因此，应将具有较大再犯可能性、多次实施违法行为、对本行业造成严重后果、尚未有悔改表现等纳入行政限制从业的从重情节，以丰富裁量标准的配置。
其二 ，禁止不当联结。我国有不少法定前科类的行政限制从业条款，犯罪事由与限制从事的行业、活动及任职资格等无明显的因果联系。例如一位优秀的医生因触犯危险驾驶罪而失去救死扶伤的执业机会，而谨慎驾驶并非其正常履职的必要条件之一，甚至可以说不论法律还是道德维度，两者无任何合理关联。若强行课予限制从业的行政法义务，其立法正当性在常识常理常情层面便缺乏社会认同。因此，除做好此类条款的清理工作外，各级立法机关在涉及限制从业事项的立法活动中还应当确立“事理关联性”标准，严格遵循不当联结禁止原则。具体而言，事理关联性是指违法行为所触犯的规范意旨与限制从业措施的规制目标之间应基本相同或相似，即两者具有合理关联。[19]此处所指的立法目的与限制从业措施之间的合理关联，不单止于职业类型和业务范畴等笼统意义上的重合，而是指具体规范旨趣的实质性贴合。譬如，《化妆品监督管理条例》第70条规定，对于境外化妆品注册人和备案人，拒不履行依据本条例作出的行政处罚决定的，10年内禁止其化妆品进口。其中，“禁止化妆品进口”这一限制从业措施是否真正适合用来解决“拒不履行处罚决定”的违法行为，就十分值得商榷。
（二）彰显程序控制的正义观
正义的实现不仅需要实体性的良善标准，而且离不开“看得见”的程序控制。“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[20]法国思想家卢梭更是一针见血地指出，无论“正确”还是“公正”，都必须通过必要的程序得到多数人民的认可。[21]
在程序控制上，行政限制从业与传统行政处罚种类一样，共享《行政处罚法》所规定的告知、说明理由、听证、送达等程序性规定。但不同的是，相比其他行政处罚种类在不利后果上的可预见性，行政限制从业对当事人的消极影响具有动态性、持续性和弥散性特征。因此，在程序性规定上，行政限制从业应当根据自身特点，增加提前退出机制这一特殊的程序性要求。提前退出机制的启动应当符合以下三个要件：首先，必须是禁止期限较长的限制从业罚才有增设提前退出机制的必要性，若禁止期限总共只有半年或一年这样的较短区间，就无须多此一举；其次，当事人应当履行完处罚期限的一大部分（期限至少过半），期间没有不良表现的，方可提出申请；再者，提前退出机制应当面向初犯或偶犯人员，且主观悔改态度明显，整改期间表现积极，对于违法情节恶劣、造成严重危害后果和惯犯、累犯人员，则不宜启动程序。
另外，面对不同强度的行政限制从业处罚，证明标准上的要求也应有所不同。例如，类比诉讼法上的证明标准适用规则，若限制从业决定的期限较长，采用“高度盖然性”证明标准更有利于保护当事人的合法权益，避免处罚畸重造成不良后果；若限制从业决定期限较短，则采行“明显优势”的一般证明标准即可，既能满足裁量权控制的基本要求，又符合行政效能原则的旨趣，有利于提升行政效率，节约行政成本。
（三）增强执行监督的严密性
不同于财产罚等行政处罚类型是以缴纳罚款等主动作为的方式作为义务履行完成的标志，行政限制从业以消极不作为的方式履行处罚义务。对于传统行政处罚而言，针对不履行处罚决定的当事人，行政机关可以采取加处罚款、拍卖和划拨的行政强制执行措施，或者申请法院的非诉强制执行来监督履行。但对于行政限制从业的违反，并没有替代性的执行措施来达到义务履行的效果。换言之，被限制从业人很可能铤而走险，继续从事相关的违法行为，由此滋生刻意规避限制从业处罚的执法风险。为确保行政限制从业的制度功能落到实处，必须采用多种监督手段，及时堵住执行漏洞。
其一，建立信息共享和执法联动机制。基于处罚管辖的地域性和职业领域的相对封闭性，目前关于行政限制从业执行情况的法律监督和法律责任后果的规定，并不能对被限制从业人形成足够的约束力。若行为人继续在被限制的行业或职位内“另谋高就”，将导致行政限制从业在实际上被“架空”。[22]对此，应借助区域法治协同快速推进的契机，[23]建立全国范围内行政限制从业信息共享机制，尤其在行为人入职和从事特定活动时，可以从信息库中进行快速检索和查询，实现动态监测和数据及时更新，扼杀被限制从业人的侥幸心理。与此同时，基于平等对待原则的要求，各行业和各领域应仿照《证券市场禁入规定》，逐步完善全国统一的行政限制从业处罚裁量基准，并通过有序发布指导性案例的方式予以固化，型塑行业和地区间的执法联动机制，避免“同案不同罚”等执法不公现象的发生。
其二，推行有奖举报制度。按照传统思维，执法机关要发现和确证限制从业违法行为（尤其是被采取限制从业措施人员的再犯行为）的违法性，必然陷入增加编制和增派人手的机构改革“怪圈”：“政府越大，推动政府增长的力量就越强——预算扩张将导致任命更多官员和录用更多雇员；一旦进入角色，这些人立即着手扩大预算，减少工作量，雇用更多的人……”[24]如此循环往复，违法行为查处不力和执法人员不足的矛盾始终无法消解。行政限制从业主要由公权力机关进行规制，并不意味着社会私主体对违法预防毫无助益。相反，社会公众等第三方主体能够在违法预防中发挥特殊作用，有奖举报制度便是在合作国家背景下公私合作治理的新发展。行政限制从业有奖举报在执法机关和执法对象这一单线主体之外，借助社会公众的信息优势来督促执法机关履行监管职能并承担相应兜底责任。[25]换言之，作为公私合作治理新样态的典型体现之一，行政限制从业有奖举报不仅可以弥补执法机关在违法行为事实信息获取上的弱势地位，节省执法成本，而且客观上造成防御成本的提高，倒逼执法对象守法意识和职业操守的养成。
三、体系协调：行政限制从业与刑事职业禁止的有序衔接
学界通说认为，行政违法与刑事违法是两种不同属性的违法行为，应予以区别对待。[26]然而，行政限制从业不只对应行政违法，法定前科类限制从业便是例外，刑事职业禁止也非简单对应刑事违法，其与传统的刑罚手段截然不同。根据《刑法》第37条之一第1款的相关规定，刑事职业禁止需要在“刑罚执行完毕之日或者假释之日起”适用。设若刑事职业禁止是一种资格刑，则在犯罪人已受刑罚并通过执行刑罚实现罪刑相适应之外，再次向犯罪人施加惩罚性的不利负担，明显对同一犯罪行为进行了双重评价，违背了禁止重复评价的法谚。同时，根据《刑法》第81条之规定，假释的法定条件之一为“没有再犯罪危险”，与刑事职业禁止“预防再犯罪需要”的目的取向之间似乎存在冲突。如果刑事职业禁止是一种打击犯罪的独立刑种，则在假释之后再实施刑罚便违背了假释制度的初衷。[27]综合来看，刑事职业禁止是一种社会防卫行为，并不具有传统刑罚的惩罚特质，与保安处分的功能不谋而合。可以说，在理论上将刑事职业禁止划入保安处分的范畴是没有问题的，但在我国实定法上却并未接纳保安处分这一“舶来品”。在宏观公法学[28]视野下，限制从业作为联结行政处罚与刑事制裁的重要枢纽，有利于型塑均衡的公共惩罚制度体系，助推部门公法之间常态化交流融合研究范式的形成。因此，出于公共惩罚体系协调的考量，行政限制从业与刑事职业禁止的关系处理十分重要。
（一）行政限制从业与刑事职业禁止衔接不畅的隐忧
刑事职业禁止是法院为预防相关职业领域的再犯罪，由法官在刑罚执行完毕之后综合评估犯罪人再犯可能性而有选择性做出的一项决定，在法律构造上相较行政限制从业的特殊性主要表现如下：其一，作出主体不同。行政限制从业的作出主体为行政机关，一般为具体行业的某一级行政主管部门；刑事职业禁止的作出主体为人民法院，职业禁止的裁决与对犯罪人的刑罚判决一同作出。其二，适用前提不同。行政限制从业并不以犯罪为启动的唯一条件，行政违法同样可以直接处以限制从业罚。在以犯罪为适用前提的前科制度中，多数并不要求犯罪的具体类型或罪名，而是单纯对犯罪人的一种身份区隔和行为限制，犯罪标签化的痕迹十分明显。虽然刑事职业禁止也是以犯罪的成立为前提，但其明确要求“利用职业便利”或“违背职业要求的特定义务”，对犯罪的行为类型要求更为具体。其三，适用阶段和期限不同。行政限制从业的起算时间一般为行政处罚决定的作出之日，期限有长有短，短的几个月、两三年，长的甚至会终身禁止。刑事职业禁止的起算节点则为刑罚执行完毕之日或假释之日起算，与刑罚执行相分离，期限也是相对固定的时间区间，为三年至五年，相比行政限制从业欠缺一些灵活度。
虽然刑事职业禁止与行政限制从业具有以上不同之处，但在我国地方立法和行业规范体系初具规模的前提下，刑事职业禁止在适用时难免与行政限制从业产生交集。例如，某些行政限制从业的生效是当事人犯罪行为的附带后果；多数行政限制从业条款鲜有与违法情节相关的明确适用何等期限阶次的规定，时限甚至远远长于刑事从业禁止规定的3年到5年区间。以终身禁止为例，“终身禁考”“终身禁驾”“终身禁教”“终身禁入”等意味着当事人永远失去了从事相关职业和活动的资格，对于以专门职业谋生的特定当事人而言，其严厉程度不亚于剥夺其人身自由。换言之，在两者管辖权竞合的情形下，刑事职业禁止的法律效果可能会被行政限制从业所削弱甚至替代。虽然《刑法》第37条之一第3款对此进行了“立法协调”，但司法机关和行政机关的主体差异性决定了刑事职业禁止被虚置的情形并不罕见。[29]伴随着行业监管力度的提升，行政限制从业规范也会愈加完备，其规制密度的增加必然压缩刑事职业禁止的规制空间，两者在未来如何互补将成为公共惩罚制度体系建设的重要课题。
（二）廓清行政限制从业与刑事职业禁止的规制空间
司法权与行政权虽然均为促进法律实施的公权类型，但行政权的执行属性更为明显，自主性、创造性和灵活性更强。相反，司法权以法律的安定性为最终归宿，并不主动介入社会治理的纷繁复杂之中，而是通过公正裁判重申相应法律规范的价值指引，追求同案同判和案结事了。安定性是法律追求的重要价值，“如果人们受法律的指引做长期决定，稳定性是必要的”。[30]刑法首先考虑的并不是给予犯罪人多大的报应和预防，而是避免刑罚权这一“暴力机器”的滥用，其崇尚法的安定性的价值底色十分明显，归属于司法法的范畴当无疑问。[31]
从行政违法到刑事犯罪是一个量变到质变的过程，[32]行政限制从业的使用频率无疑要远远高于刑事职业禁止。并且，作为《行政处罚法》中行为罚的新样态，行政限制从业的生效具有即时性，一旦行政处罚决定作出，当事人便立即丧失某种身份、资格或从事某些活动的权利，而刑事职业禁止则需要等到刑罚执行完毕或假释时方可生效，具有滞后性。所以，为及时控制公共风险的恶化，行政限制从业不能等待刑事职业禁止的作出，而是应当在符合行政违法性要求的情况下及时作出。与行政限制从业的优先性地位不同，刑事职业禁止具有明显的补充性特征。由于现行的行政限制从业规范并不能覆盖所有的公共风险职业领域，而刑事职业禁止赋予法官更大的裁量余地，可以更为灵活地根据预防犯罪需要去选择禁止的职业范围，同时根据犯罪的情节调整职业禁止的强度，以此弥补行政限制从业在覆盖范围和强度调整上的不足。[33]
概言之，行政限制从业和刑事职业禁止在重要性上是优先和补足的关系，但在两者竞合具体执行之时却没有主次和先后之分，而是根据违法和犯罪事由的同一性与否，分别作出处理。因同一犯罪事由而需作出从业禁止决定的，若行政法律规范已经就从业禁止的期限作出强制性或原则性规定的，只需由行政机关作出行政限制从业的处罚决定即可，法院无须再作出刑事职业禁止的裁定。既然犯罪事由相同，行政限制从业的相关规范必然已经将犯罪情况和预防犯罪的需要考虑在内，法院再作出刑事职业禁止的裁定属于多此一举。因不同违法或犯罪事由而需作出从业禁止决定的，秉持行政机关和法院分别裁决的精神，各自作出从业禁止决定，同时执行期限上一律采取“吸收原则”，即剩余执行期限长的一方吸收另一方。毕竟刑事职业禁止的主要目的在于预防犯罪，而行政限制从业的主要目的在于惩戒违法，两者的规制目标并不相同，只不过碰巧采用从业禁止这一相同手段而已。所以，只有采取“吸收原则”，才能兼顾对不同法益的保护。
此外，部分行政法学者基于刑法中心主义的惯性思维，认为将行政限制从业界定为预防性制裁措施可以实现法律体系的统一性。[34]殊不知，行政执法与刑事司法的有效衔接是以两者的功能界分为基础的，强调“两法衔接”更多的是为了克服既往执法实践中出现的“有案不移”和“以罚代刑”等乱象，[35]而非机械迎合社会治理泛刑法化的浪潮。[36]不同于刑事职业禁止等保安处分措施在刑事规制中的稀缺性，行政规制的工具库不胜枚举，除行政处罚这一典型的刚性行政行为外，还有包括行政强制措施、违法事实公布、失信联合惩戒、公共警告、行政约谈和行政指导等涉及威慑和遵从不同面向的行政方式，更能起到预防违法犯罪的功效。诚如专家所言：“较之规训、说理、劝导、教育等手段，处罚对违法行政相对人行为的影响，更多源于违法行政相对人对制裁所引起的不利后果的畏惧和排斥而非心理认同，这决定了行政处罚必然具有局限性，即处罚并不必然带来纠正及预防行政违法行为的期待结果。”[37]因此，均衡的公共惩罚制度体系也要求行政限制从业不宜承担过多过重的社会治理负担，而是应当坚守惩罚为主、预防为辅的综合目的论，善于运用体系化思维妥善处理与其他各种规制手段之间的关系，实现合法性与最佳性的有机统一。
