平台自治的监管问题研究
——以平台的双重身份为视角
董京波
（中国政法大学国际法学院副教授）
[摘 要]：平台自治在市场监管中具有双重作用，即其自身作为监管链条的关键一环发挥主动性，同时作为监管中介为公共部门的市场监管提供支持。在此种机制下，平台自治对监管政策构成了挑战。一方面平台自治有可能抑制创新；另一方面平台自治因其超前于监管政策的更新也会引发与现有监管政策的冲突。因此，对平台自治的监管路径需要思考，既要发挥平台自治的优越性，又要规制其限制竞争的行为。国家监管政策的着力点也需要相应调整，在监管政策上要从对平台用户的直接监管转向为平台制定自我监管的指导；同时需要规范平台技术，以技术监管促进监管目标的实现。面对平台经济的组织模式和技术在监管中日益深刻的作用，需要坚持“网络中立性”原则和平台规则透明度原则，实现监管政策与平台自治的协调。
[关键词]：平台自治；平台自我监管；平台监管中介；平台监管
在大数据反垄断的讨论如火如荼之时，人们聚焦技术如何深远地影响人们对竞争政策的思考。但如何驱动这些新兴技术实现平台利益的最大化，进而对竞争环境产生影响的问题却很少进入大众的视野。事实上，平台自治扮演了重要的角色。平台自治在市场监管中具有双重作用，即其自身作为监管链条的关键一环发挥主动性，同时其作为监管中介为公共部门的市场监管提供支持的功能。研究平台自治及其对竞争的影响，能使平台自治在竞争政策实施中发挥应有的功能。平台自治有其优越性，比如平台自治既维持了平台市场秩序，又有效地发挥了监管中介功能，帮助政府监管市场交易者的注册情况和执行相关政策的情况。但是，平台自治中不可避免地存在“自我偏好”等剥削性行为、强制“二选一”等排他性行为及规则不透明导致的扭曲竞争行为。比如我们熟知的京东天猫强制“二选一”案件和大数据“杀熟”等现象都是平台限制竞争的体现。究其原因，是在平台自治中，平台既承担了市场职能，又承担了政府监管的公共职能。但是平台毕竟是商业运作，有其逐利本性，不可避免地会产生限制竞争的行为。如何加强对平台自治的监管，使其在承担市场职能和监管中介的公共职能的同时，又不对竞争造成负面影响，考验着反垄断立法和执法智慧。
一、 平台自治与市场监管
(一)平台的双重身份
1.中介服务的提供者。传统的线性商业模式通过自身创造产品和服务创造价值，而在平台经济的商业模式下，通过网络连接解决客户群之间的协调和交易成本问题来创造价值。平台不拥有生产资料，而是创造连接方式，其优势在于，它能够通过增加不同参与者之间的信息共享和数据流通来消除贸易壁垒。新的更加开放的经济系统得以出现，使得用户的参与度大大提高。许多更具活力的数字平台本质上是将一群客户与另一群客户联系起来的“中介”。例如，乘车共享应用程序(例如Uber或Blablacar)将驾驶员和车手聚在一起；Airbnb或HomeAway之类的家庭共享平台将人们与多余的房间以及正在寻找住宿地点的人们联系起来。
数字平台不断丰富的类型和功能已经覆盖了生活和经济运行的方方面面，包括出行(如滴滴、Airbnb)、零售(如Amazon、Ebay)、支付(如支付宝、Paypal)、软件开发(如Apple、Salesforce)等。全球主要的科技公司均将平台经济模式作为发展方向。在欧盟，目前有超过100万家企业通过在线平台进行交易以吸引其客户，据估计，约60%的与数字经济总量相关的商品和服务的私人消费和约30%的公共消费是通过在线平台进行的。平台充当市场交易中介的角色使市场的供需两方同时对其形成依赖，随着间接网络效应的强大影响力不断释放，平台两侧用户对平台的依赖程度都在不断提高，使得平台成为同时面向市场和消费者的守门员。
2.交易规则的制定者。然而，平台运营商并不仅限于提供平台用户可以进行交易的电子市场。它们还提供或多或少的复杂治理框架。当今最大的平台业务类似于民族国家。Facebook的用户数量早已超过任何一个民族国家的人口数；Google在美国处理了64%的在线搜索，在欧洲这一数字则是90%；阿里巴巴年交易额早已超过数万亿元人民币。巨型平台管控着的经济体系比世界上任何一个国家的国民经济体系更加壮大，它们俨然已经成为一方经济生态的创造者和捍卫者。
平台实施的规则种类包括：平台功能设计(排名，默认选项和其他微调策略，搜索过滤器等)；访问API和平台特定功能，反馈和推荐系统的规则，付款系统；平台与用户之间的关系规则(权责分配)；争端解决机制；信息共享；禁止出售假冒伪劣或与该平台经营不相符合的商品等；用户互动规则；市场规则，如拍卖、线上选择的规则等；确定平台上的第三方如何交互的规则，如示范合同等。
(二)平台自治与市场监管的关系
1.平台自治成为监管链条的重要一环。平台自身行使监管功能的种类和工具纷繁复杂，众多不同细分商品和服务市场对应的平台所制定的规则类型和其细致程度也呈现出较大的区别。我们从抽象概念上可以总结出其实现自身作为“市场监管者”所依赖的三种类型的规则体系，分别是：远程控制通过平台签订的合同、定义社区准则来规范用户行为以及实施声誉执行反馈机制。
(1)远程控制通过平台签订的合同。许多平台不仅确立自己的中介功能的条款和条件，而且还对平台用户彼此之间订立合同的条款进行“远程控制”。如Airbnb为房东设置了三种标准化的取消政策，即灵活、适度和严格，房东只能选择其一。另一个例子可以从Delivery Hero Germany的一般条款和条件中找到，该公司运营的Pizza.de网站是德国最大的食品配送平台之一。有趣的是，Pizza.de仅包含一套单独的条款和条件，这意味着这一套规则要同时适用于控制客户与平台之间的合同以及客户与实际提供食物的餐厅之间的合同。因此，平台同时提供了针对平台和餐厅的两个免责条款。我们可以对此理解为平台为用户与餐厅签订合同提供了强制性的格式条款。
许多平台可被视为协调生产资源的两种替代方式的混合体，通常被称为“公司”和“市场”。平台将其某些业务活动分散，同时，保持对业务模型分散部分的严格控制。控制技术早已超越了对合同条款的远程控制。特别是，现代信息技术使平台运营商可以安装数据驱动的治理结构，并控制商品和服务的生产和分配，而无需公司的组织结构和公司形式。同时，在平台经济中通过信息技术实现的控制程度远高于市场交易的通常治理结构。
(2)社区准则。平台往往将其使用者组成的各种连接称为“社区”，并为这些“社区”的良好运转创造了丰富的准则，这些准则直接规范了用户的行为标准。例如，2016年9月，Airbnb出台了一项新的反歧视政策，并要求房东禁止歧视其他用户。平台在其“社区准则”中包括的行为规则范围从简单的社会礼节，到严格的道德问题。与此相同的是，在美国，Uber要求司机不要与乘客或其他司机调情或发生性接触。规则的制定需要一系列执行机制来保障其实施效果，如果平台使用者违反平台的规则，平台就可以行使“驱逐”或“惩戒”的权利，或拒绝该用户进入或使用该平台。
从监管角度来看，必须注意的是，“社区准则”不仅关注平台用户的利益，而且还旨在最大程度地减少负面外部影响。家庭共享平台控制和规制租户滋扰住宅区普通住户最能体现平台的这种功能。Airbnb的“社区准则”明确解决了这一问题，并要求用户不要“为您周围的人造成普遍性的滋扰，或持续地漠视邻居或社区的关切”。但是，执行社区准则的这些外部方面是否像执行社区内部行为规则一样有效，仍然没有定论。
(3)信誉系统。平台提供的治理框架中最重要的元素之一可能是信誉系统，即用于收集和发布用户生成的评分和评论的技术系统。不夸张地说，“共享经济生态下的平台模式，其得以成立并且持续良好运转的最重要的工具即是其信任体制和声誉秩序”。信任确实是关键的促成因素，对于协作经济平台的运作至关重要。如果没有多平台用户之间的某种程度的信任，人们将不愿意让陌生人留在他们的公寓里或带他们兜风。由此而言，Airbnb在把自己称为“值得信任的社区市场”时有其理论和价值的支撑。为了增加声誉认证的其他层次，一些平台甚至鼓励用户将其个人资料链接到其他社交媒体平台(例如Facebook)。
从某种意义上说，在线平台模仿了小规模社区的信任建立机制。在前互联网世界中，声誉信息通过口述、八卦和谣言随意传播。如今，协作经济平台的评分和审核系统为“电子口碑”提供了技术解决方案。评分和评论提供有关用户交易行为的信息，快速识别并揭示机会主义行为，将甄别和筛选的过程等信息在所有市场参与者之间传递共享，从而使得信息不对称从单纯的泛互联网时代散落各个角落变为集中于某一特定社区，这种不对称引发市场风险的可能被大大降低。被评价为不值得信赖的卖家、服务提供商或客户将受到负面评价的惩罚，并最终被迫离开平台。简而言之，正负面的评价直接与平台一侧商品或服务提供者的销量或获取客户的数量相关。信誉系统不仅充当信息展示和传递的绝佳窗口，往往还提供信息验证和长期监控的功能，具有一定的纠错能力同时也因为其强大影响力促使平台使用者保持良好行为，且这种声誉执行机制是双向的，其对平台另一侧普通消费者的要求同样高。这就在某种程度上代替市场监管，从而成为社会监控或社区警务的一种方式。
2.平台作为监管中介。平台引导、规制和监控其用户活动的能力早已为政府公共部门所注意。公共当局越来越多地利用平台卓越的运营能力，通过直接访问数据以及影响平台用户行为的有效手段，来参与其监管活动。在这种情况下，平台将充当监管中介。传统上，监管被视为规则制定者或监管者(R)与规则接受者或目标(T)之间的两方关系。但是，监管机构通常会从作为中介机构(I)介入的第三方寻求帮助，这些第三方将代表他们或与他们共同行动以实现社会监管目标。加入扮演中介机构的平台的角色后，上述监管的过程就可以用三方体系(RIT)来表述。监管中介的概念包括“任何直接或间接与监管者联合行动的参与者”。平台作为中介机构通常可以帮助监管部门以更有效的方式和更低的成本实现其目标。RIT模型可用于有效理解数字平台在监管链中的作用。数字平台能够发挥重要作用与大数据技术的发展密不可分。用户数据的丰富产出和精准捕捉与分析，使平台能够强制或非强制、命令式或引导式地通过算法执行其监管要求，大多数情况下无需人工干预，只要算法设置适当，这种执行就是自动的。我们可以从以下几个具体的方面具象化地理解这种监管中介发挥作用的方式。
(1)短期租赁市场中的平台监管中介作用。数字平台作为监管中介发挥作用的一个例子是对短租的当地时间限制的执行，这是在许多欧洲城市强加的。例如，2017年11月，巴黎市议会对短期租赁规定了每年120天的限制，伦敦(90天)和阿姆斯特丹(原为60天，自2019年1月1日起为30天)同样适用类似的上限。尽管当地监管机构在执行此类时限方面面临严重困难，但平台运营商很容易监控该平台房源租出的天数。2016年11月，阿姆斯特丹市和Airbnb签订了一项协议“以确保以负责任的方式进行旅游性房屋租赁，并防止和阻止非法租赁”。根据该协议，Airbnb承诺其自动化系统将识别出不符合短期租赁法律要求的房源。特别是，Airbnb承诺在房东的个人页面上安装一个计数器，该计数器指示日历年房屋出租的夜数，并暂停达到60天限制的整个房屋清单。自动暂停还伴随着其他旨在确保负责任的房屋共享的机制。例如，Airbnb每6个月就会向其阿姆斯特丹的房东发送一封电子邮件，以提醒他们有关私人度假租赁的城市规定。按照阿姆斯特丹的模式，Airbnb单方面对伦敦和巴黎的租赁数量实行了年度自动限制(仅在某些地区)。共享租赁平台与监管机构之间的合作不仅限于执行当地的度假租赁时限，还涉及其他监管目标，例如征收地方税。截至2017年5月15日，Airbnb已与超过275个辖区建立税收合作伙伴关系，并在全球范围内收取并汇出了将近25亿美元的酒店和旅游税。与公共监管机构相比，平台在确保税收和法律合规性方面的成功率要高得多，尽其所能，“通过简单的代码扭曲”(Twisting of Code)可确保平台用户缴税并遵守时限。
监控短期租车是否符合税法和当地时限通常与短期租车的注册义务挂钩。许多地方当局以各种方式让平台运营商参与执行此类注册职责。例如，截至2017年12月，巴黎市要求短期租赁提供者获得13位数字的注册号。平台运营商必须在每个列表中显示注册号。其他城市甚至更进一步并要求平台承担数据共享义务。例如，除平台每月负有向维也纳市报告新注册的房东的义务外，从2016年9月开始，平台上的短期租赁提供者还需要缴纳新的注册税。
旧金山市则将“无房东租赁”(Unhosted Rentals，即在客人逗留期间房东不在场)的最长期间设置为90天。根据相关的当地法规，平台有“合理注意”的义务，应当负责核实短期租赁是否已在城市的短期居住登记处合法注册。在其短期租赁指南中，旧金山市指定了几种平台可以履行此义务的方法，其中一种方法涉及使用应用程序接口(API)，该接口使平台可以与城市的短期租赁办公室(OSTR)共享列表和注册信息，允许平台对OSTR的数据库进行自动交叉核对，以验证住宅单位是否合法注册。《短期租赁指南》规定了集中履行义务的方法，平台需要至少使用其中一种，才能被视为已履行了“合理注意”的义务。
综上，平台作为监管中介机构承担了监管短期租赁市场租赁天数和税收、短期租车和房屋租赁者的注册情况的职能，这有效地帮助政府监管了平台上的交易商。平台在执行监管中介功能中，其可以通过平台自治规则来监管，当然平台有时也要依赖与政府的数据共享来实现监管，比如通过对官方数据库进行自动交叉数据核对。当然，平台自治与政府监管的互动不限于以上例子，也有可能通过其他方式实现，比如平台制定政策时可向监管部门征求意见。政府需要平台实现监管目标时，可以通过双方沟通来设置最佳做法，以求平台实现其监管中介功能。
(2)消费者保护法执行中的平台监管中介作用。RIT模型可能适用的领域还包括消费者保护相关法律。2016年夏季，由欧洲研究人员发布的《在线中介平台指令讨论稿(Discussion Draft for a Directive on Online Intermediary Platforms)》(以下简称《讨论稿》)说明了在线平台如何在执行消费者法律规则方面充当监管中介机构的角色。
《讨论稿》第11条第2款要求平台运营商确保供应商以交易商的身份告知客户是否提供其商品或服务或数字内容。该信息对消费者而言尤其重要，因为将供应商归类为交易商将决定消费者保护规则是否适用于主供应合同。实际上，第11条第2款要求平台设计特定规则，以便每个注册账户的供应商都可以表明他们是作为专业人士还是非专业卖方或服务提供商。据此，平台并非直接承担信息通报义务，而是借助履行其“平台设计”义务实现信息通报的职能。
2018年4月，欧盟委员会发布了其一揽子“消费者新政”，其中就包括新的消费者权益指令修正案，该提案中也包含了类似的规定。它建议在欧盟消费者权益指令中植入新的第6a条，规定了利用平台签订的合同的其他信息要求。特别是，在消费者与平台上的第三方进行合同签署之前，平台(线上市场)必须通知消费者，无论签订合同的第三方自己是否声明为“提供商品、服务或数字内容交易商(Trader)”。
新的第6a条中的“基于在线市场第三方的声明”为该条款增加了重要的限制。从根本上讲，这意味着平台运营商可以依靠企业提供的自我分类。实际上，在注册过程中，平台运营商将无法验证供应商提供的自我分类是否正确。在某些情况下，由于某些商业模型(例如短期租金)缺乏定义专业和非专业活动之间界限的明确标准，因此供方可能很难进行正确的自我分类。在这种情况下，基于周转量定义明确的阈值将很有帮助。
从保护消费者的角度来看，人们也许会问是否有可能进一步向前迈进：平台很容易验证交易商的初始自我分类并在以后的阶段基于交易数据(例如交易次数、营业额数据)，来评估该交易商只是偶尔的用户还是专业人员。因此，修改欧盟委员会的建议，以要求平台实施这种由数据驱动的验证系统至少是值得考虑的。至少在有明显证据的情况下，平台可能需要有权更改不正确的自我分类或要求供应商进行修改。
短期租赁平台Wimdu已经应用了类似于前文描述的用户分类系统。在Wimdu平台上，商业房东的确定有几个成文的条件：(1)房东已确认有意定期出租其财产以赚取固定收入；(2)在过去的12个月中，房东至少收到了10个来自Wimdu的预订；(3)房东在Wimdu上至少有两个在线报价；(4)有有效的增值税ID可用。这种将普通房东与商业房东区分开来的做法主要为了征税。另一种情况下，一人租出两套公寓是否足以将房东归为商业类，这一点在分类结果上存疑。但是该示例表明，一旦定义了商业活动的标准，平台就可以根据可用的交易数据轻松识别专业用户。这可能为“数据驱动”的监管功能完善提供新的方向。
可以发现，在平台对交易商的分类监管中，平台通过规则和数据来区分专业交易商还是非专业交易商，这为消费者提供了重要的识别功能，有利于消费者保护法的执行。当然，消费者保护法的执行除了通过对商业活动本身的识别，还可以通过其他形式，比如平台投诉渠道的畅通、争议解决机制的灵活性以及平台基于声誉考量的消费者让利等增加消费者福利的方面。
平台承担监管中介功能的情况当然不限于文中提及的方面，事实上，平台承担了监管中介功能的情况还非常多，文章只是举出典型例子，以说明平台的监管中介功能非常有效地帮助了监管机关实现监管目标。当然平台并非公共机构，其监管中介功能并非完美，因此还需要对平台的监管实行国家监管。国家监管的目标并非越过平台直接监管平台的交易，而是监管平台的监管，为平台监管制定规范和指导。
二、 平台自治对我国现有监管政策的挑战
(一)平台自治与保护创新监管政策的冲突
平台经济模式到现在仍然伴随着治理机制和服务方式的不断创新。网络的外部性和规模经济效应使得“赢者通吃”成为可能，随着强者愈强、强者恒强，社会对于平台占主导优势的细分市场中有关创新和公平竞争的关系越来越难以厘清，如何在保持公平竞争的同时保证创新发展不会受到不必要的阻碍已经成为摆在社会各界面前的一个挑战。
已经明确的是，首先，在竞争法与知识产权之间相互作用的背景下，创新在竞争政策考虑中占有一席之地。其次，在评估某项政策或法规是否会降低竞争动机从而导致消费者福利下降时，创新是其中一个重要的参考指标。平台自治规则对创新的限制可能出现的情形包括：
(1)市场分配政策与创新阻碍。限制分销区域或强加商品、原材料、服务、资本或劳动力的市场分配的法规或政策可能会阻碍创新。
(2)定价政策可能会在两种情况下损害创新。首先，在施加最低价格政策时，公司将没有足够的动力进行创新。一个基本事实是，创新并不总是会带来低廉的价格，高昂的研发成本可能需要在相当长的一段时间内体现在商品售价上。实施最高价格政策也可能会阻止公司进行创新。
有的国家已经明确将“创新”作为竞争政策要素之一，印度尼西亚企业竞争监督委员会(The Commission for the Supervision of Business Competition)2016年第4号法规《竞争政策审查清单使用指南》 (以下简称《印尼指南》)表明，创新是其第一个清单中一个非常重要的测试要素。该清单主要考虑其1999年第5号法规未豁免的经济部门法规，在评估是否与保护公平竞争利益相冲突时适用。法规一词包括政府施加的法规以及私人实体施加的法规。本文中的讨论仅限于私人实体以自我监管形式实施的法规。测试评估过程包含四类法规或政策：限制公司的数量和范围、限制公司的能力、减少竞争动机以及限制消费者对商品和服务的选择。该准则以创新为参考因素评估法规或政策对第三项测试的影响。
《印尼指南》强调，减少竞争动机的法规或政策会阻碍创新并降低消费者福利。通过对以下问题的回答来评估某项法规或政策是否具有这种影响：(1)是否向一组公司(例如协会)授予完全监管某一行业的权力？(2)是否要求公司集团与政府之间达成协议以颁布行业法规？(3)是否要求所有公司将其产品、价格、分销和/或成本的所有数据告知公众或协会？(4)是否豁免某些公司违反1999年第5号法律的活动？
(二)平台自治中的新型限制竞争行为对现有监管政策的挑战
平台规则这一事实本身并不是问题，我们应该欢迎不同业务模型和平台架构之间的竞争，并鼓励该领域的创新。但是平台自治如果无序发展，其引发的自我偏好等剥削性行为、强制“二选一”、低价竞争等排他性行为及自治规则透明度较低等问题都对现有监管政策提出了挑战。欧盟针对数字经济反垄断问题出台了专门的法律，如《数字服务法》《数字市场法》等，而我国立法相对滞后，我国反垄断法及数字经济相关法律还需进一步完善才能应对这些挑战。
1.平台的自我偏好、用户协商自由受限导致的剥削性竞争行为。一方面，自我监管和调节对于应对技术创新很有用。它具有适应特殊性的能力，它使市场参与者能够自我评估竞争风险，并评估现有措施是否符合竞争法，以确定其适当性和效率。但是，大型平台的自我监管通常会发展成为行业准则甚至是监管政策，从自我监管诞生之初，作为其制定者和实施者，平台自身具有不可避免的自我偏好性，这种自我偏好极易导致扼杀竞争，制造进入市场的障碍。自我监管在竞争法角度存在被滥用的可能。
另一方面，当用户协商政策的自由受到限制时，可能会涉及剥削行为。由于大型在线平台在市场上的主导地位，用户只能选择接受或拒绝该政策使用竞争对手提供的较不受欢迎的服务。不能排除优势平台通过向买方展示不完全满足其需求的替代方案来激励向卖方出售“垄断地位”的可能性。例如，酒店预订网站通常会将支付更高佣金的酒店放置在醒目位置，引导客户与这些酒店实现优先交易。行为心理学表明，网络使用者很少会全部浏览所有搜索结果页面，即使是翻到第二页的情况都很少。市场力量的引导和交换就通过这样简单的页面展示规则被人为干预，至于其他酒店，要么同样顺应规则要求提交更高佣金，要么眼看自身的市场份额被挤占，市场力量被压缩。如果平台主要战略目标是吸引更多个人用户，他就可以通过与他们共享其在平台另一侧既有的市场优势使其享受部分利益。此外，数字助理的使用，可能会带来更棘手的问题，这将预先确定其所有者对产品或服务的选择。
2．强制“二选一”和低价竞争等排他性竞争行为。自我监管有排除和限制竞争的潜在倾向。例如，当自我监管包含一项隐私政策，限制用户向竞争者提供相同的个人数据或相同质量的数据时，可能会发生排他性行为。当用户选择使用在线平台竞争对手提供的服务受限时，排他性行为也会发生。如果某政策妨碍用户移植或使用竞争对手提供的类似服务的，则该政策可能是排他性的。将跨领域竞争作为背景，如果一个平台提供的某一种服务属于市场生态的一部分，且该平台就有足够的动力在其用户数据收集和使用，自身服务集成以及与外部生态的关系等问题上制定自我偏好的规则，限制或禁止用户的平台转换，助力市场力量传导，捆绑商品和服务。
(1)强制“二选一”问题。在中国电商平台竞争中大行其道的“二选一”更是以违背平台双边用户共同意愿的形式附加不合理条件，从而维护自身地位的典型，但是在当时，即使京东、拼多多、唯品会三大知名电商平台联手，就“二选一”争议在司法层面上“围攻”天猫，鉴于我国当时的反垄断法律框架对互联网反垄断的法律适用难度很大，负责该案审理的北京市高级人民法院面临很多法律上的挑战。包括相关市场界定、对“二选一”的法律定性，如何通过经济分析方法来评估“二选一”带来的影响以及因“二选一”造成的损失如何计算等成为双方争议的焦点。这种由平台自治的泛化形成的与公平竞争追求的对立，其结果将会非常深远地影响未来我国乃至世界相关领域的理论和实施方法。我国于2021年出台了《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)，宣告了“强制二选一”无法可依时代的终结，但是平台自治引发的垄断问题仍然在讨论之中。
(2)平台低价竞争问题。低价竞争也是排他性行为的一种体现。除了更加便捷，网约车从其诞生之初就面临是否以低价吸引客户的争议，因为网约车提供运输服务的价格比传统出租车低。网约车平台是价格政策的制定者，这种策略是否反竞争，这在全世界范围内都是一个值得担忧的问题。印尼打车平台Go-Jek被质疑通过压迫司机以迫使他们以极低的价格提供服务来实现低价，当局认为这种做法是由于Go-Jek的市场力量得以实现的。
3．平台算法引发的新型垄断行为。针对算法引发的新型垄断行为，比如算法歧视导致的大数据“杀熟”等行为，2022年3月，国家网信办等四部门发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》(以下简称《规定》)正式施行。《规定》要求互联网平台在算法推荐上提高透明度，保障用户知情权、同意权等权利，并且不得利用推荐算法谋取不法利益，比如通过大数据“杀熟”。《规定》对于推荐算法采用的是备案制，但推荐算法存在非常普遍的日常更新，日日备案显然不太可能，所以备案制的具体实施是否需要界定期限，以对算法进行动态监管存在争议。另外，算法有很多技术规则，强技术监管如何实现考验着国家的技术监管能力。当然基于平台自治的优越性，监管部门既要加强法律干预，矫正市场失灵，又要发挥市场主体平台的主动性，与平台企业一道探索适当的算法制度，政企协作是推进平台用工算法监管的关键。
4．平台规则缺乏透明度导致竞争扭曲。此外，规则透明度缺乏也可以构成竞争扭曲。一个极端的例子是，一个平台对外宣称其对买家搜索查询的响应是受价格、质量和是否满足买家期望的考虑(通过搜索条款或之前的互动)驱动的，但实际上它收取佣金以支持某些要约。这种政策将构成不正当竞争。由于缺乏透明度，该平台也可能扭曲了竞争。在可以确定竞争扭曲的地方，阻止这种扭曲的优势平台可能是竞争法的职责。
三、 平台自治的优势和政府监管的必要性
(一) 平台自治是政府监管缺位的有益补充
Cohen和Sundararajan将自我监管定义为“将监管责任重新分配给政府以外的各方”，这就形成了一定程度上的监管分权，在数字市场蓬勃发展，平台经济模式对当局监管提供的强有力的补充的状态下，在经济模式和要素创新不断出现使得监管政策难以及时有效转移的情况下，政府监管缺位凸显了这种自我监管的必要性。
另外，平台自治相对于政府监管具有明显的优势。首先，平台的管理能力更强，超级网络平台可以为成千上万的用户提供日常服务和管理，而政府监管既不必要也无法做到对用户直接监管。其次，平台企业的监管手段更加多元并且成本较低，平台可以利用资质审查、信誉系统、支付机制、算法模型等多元机制实现低成本、高效率监管。
(二)平台自治的内在缺陷使政府监管有其必要性
监管权力已经通过平台规则的条款和条件下放到了私人行为者(即平台)手中，这种私人行为者的监管已经成为维持当今在线交易正常运转的中坚力量。不同的规则事实上是一种合同，为建立和管理平台上各方之间的关系奠定了基础。作为合同，其存在是基于当事双方之间就规定的条款达成的协议。在现实生活中，这些条款是由在线平台作为标准合同制定的。这意味着，用户通常只有在同意条款和条件的情况下才能使用该平台。这种同意可能仅仅是通过一个简单的概括性的条款，如“使用本网站即表示您同意我们的使用条款”来完成的。标准合同带来的强制性障碍通常没有办法绕过，用户无法修改或协商。一般情况下，平台没有义务向用户、公众或政府机构就条款和条件的设置征求意见或争取同意，也正因此，问题得以显现。
“绝对的权力产生绝对的腐败”，平台自治虽然是必要的，但基于其自身的特性，政府监管也是必需的。首先，平台企业本质上是一个商业营利机构，不可避免地会出现不正当竞争、垄断等逐利行为，需要政府监管来纠正这些行为。其次，平台实施监管行为时是一个“准公主体”，并不具有政府监管公信力大，相对公开、公平和公正等优势。
欧盟近期出台的《数字服务法》和《数字市场法》直接指向大型在线平台，旨在明确数字服务提供者的责任，治理大型在线平台的不正当竞争及垄断行为，从而规范欧盟数字单一市场秩序。《数字服务法案》要求大型平台就其所实施的各类非法行为承担相应责任；《数字市场法案》着力于解决数字市场所存在的不公平竞争情形。两项法案的立法动机在于欧盟认为数字市场的规则制定不应完全让渡给企业，而应由政府介入。
我国《平台反垄断指南》《互联网平台分类指南》等法规的出台也是对规范平台责任和义务的中国制度因应。但是《平台反垄断指南》的不足在于：对平台经济特殊性的认知不足，没有认识到平台企业不仅作为一个经营者提供中介服务应受到反垄断法的规制，是被监管者；也没有认识到平台企业自身也是管理者，它管理着一个双边或多边市场。相对于平台内的各种经营者而言，它本身也应当承担日常的反垄断职能，对平台内的垄断行为进行监管，这种监管属于平台自治的组成部分。《互联网平台分类指南》虽然按照平台规模确定了各类平台的责任，但是其并不是一部体系化的“数字守门人”制度，相关制度仍需完善。
综上，一方面平台自治具有政府监管所不具备的优势，但另一方面平台自治的缺陷凸显了政府监管的必要性。政府监管部门需进一步完善平台责任和义务的相关立法，针对中国的国情，建立与平台规模相适当的责任、义务体系，将平台自治纳入监管范围。在监管过程中，必须思考采用何种监管方式及原则，才能有效实现平台的自我监管和监管中介功能的同时，又能对其限制竞争行为进行规制。
四、 平台自治的监管方式及原则
如何构思有效的平台监管框架，需要我们在深刻认识平台自治的内涵和其影响的基础上，对其规则的制定和自治方式的选择进行指导或者强制。我们需要关注以下两个方面：(1)平台自治本身作为监管者及其作为监管链条的参与者的双重身份问题；(2)当社会对技术监管依赖度不断提升，我们如何确保它的作用不会超越人们对技术本来的设想。
(一)平台自治的监管方式
1．整合平台监管的模式。首先，未来平台经济的监管框架不仅应将平台运营商作为市场中介对待，而且还应考虑其作为参与监管链的参与者的角色。无论是作为自我监管的提供者还是作为监管中介，孤立的自我监管不仅缺乏透明度，而且无法考虑平台本身以外的行为者的利益。因此，社会的平台监管政策应确保平台创建的治理框架能够纳入考虑范围，考虑平台用户和第三方的利益。这种方式，并不会降低监管的水平，而是意味着监管活动的重新定位，将从对平台用户的直接监管转向为平台制定自我监管的指导，即监管方式从关注平台监管用户的具体行为到关注平台制定的监管政策，为平台自我监管政策提供指导，发挥平台的监管中介作用。
这种重点转移可能会影响解决诸如信息不对称之类的市场问题的方法。如上文所述，设计合理且顺畅运行的信誉系统在实现信息获取进而抑制市场信息不对称方面有其独特的优势，这种优势的存在使得监管机构可以放松对平台自身运行所需履行的合同前信息义务的要求。但是，自我监管也应考虑平台本身使用的监管工具的系统局限性。例如，用户评论作为主要参照因素的质量控制体系所能倚仗的仅仅是用户外在的直接感知，如网约车内部的清洁程度、司机的驾驶风格等，至于更深层次的质量信息，消费者不能直接获得，而平台或这些用户评论的其他使用者只能知其然而不知其所以然。除此之外，平台、商家、消费者三方的利益相伴共生但又不是完全相同，事实上，很多时候，三者的利益诉求是存在差异的。因此，需要整合平台监管的模式，加强动态监管，以解决平台本身适用的监管工具的系统局限性产生的问题和平台、商家、消费者三方利益诉求不同而规则制定权却集中于平台的问题。
2.加强对平台的技术监管。平台自我监管离不开技术的支持，包括用户社群功能的搭建、数据的收集和分析以及奖惩机制的自动执行等，技术从支持性工具已经转变为自我监管政策的一种主流选择，如何实现及运行复杂的技术系统是平台创建的治理框架需要重点解决的问题，在某些重视技术的作用的平台中，其自我监管规则甚至可以看到 “规范技术”的中心地位。技术补充监管，甚至在相当程度上替代法律法规的监管，成为一种新的独特的监管方式。平台设计由技术控制的在线空间的虚拟架构。在Airbnb、Amazon或Uber等平台上，虚拟架构不仅定义了平台使用者被许可和被禁止的行为，而且伸出一只“看不见的手”，在难以察觉的情况下将使用者的行为引导至平台设置的模式中。
技术的中心作用对平台监管有若干影响。首先，在线平台的虚拟架构允许更高程度的监管复杂性和精细性。复杂性和可实现性一直是一对矛盾体，此消彼长，复杂程度增加一般会导致可实现性下降，对于法律规则来说更是如此。但算法技术的突飞猛进使得这两个矛盾体在更高程度上实现了平衡，伴随更精细、分类更多的粒度的是并未增加很多的复杂性成本。因此，在大数据加平台的时代，平台基于用户档案设置各种不同的个性化方案是必要的和可行的。这种操作早已为公众所了解和认可。其次，与算法治理逐渐获得中心地位相伴而生的是，自我监管规则中透明度、问责制和对数据的便捷访问的重要性得以凸显。实现这种新的要求的一个方法是要求平台创建允许公共部门进行算法审核的应用程序编程接口(API)。最后，平台生态系统中法律与技术的相互作用需要一种结合了这两种监管模式的方法。
(二)平台自治的监管原则
面对平台经济的组织模式和技术在监管中日益深刻的作用，我们需要从基本原则开始，探索建立监管政策与平台自我监管的协调。
1.确立“网络中立性”原则，加强对平台的监管。“网络中立性”，是指针对大数据平台上下游整合，在平台内部既制定规则又销售产品的情况下，要求平台确保自身的平台利用行为不具有歧视性或者限制平台自身开展服务与第三方商家竞争。这对于预防和纠正垄断杠杆和自我偏好导致的不公平具有显著作用。
美国电信发展的历史中有一个今天看来颇具适用性的论断，即纵向整合的能力会带来剥削性影响，这意味着如果一个公司在行业内与一个以上的企业有着很大的利益，那么该公司就有内在的利益冲突。从互联网行业来看，对于那些已具有纵向整合的商业模式的平台而言，上述看法的有效性是显而易见的。
在这一原则要求下，必要设施原则是一个可以加以利用确保中立性的工具，其适用可防止运行类似基础设施的平台(例如Apple的应用程序商店或Amazon的市场)滥用市场支配地位，同时又允许它们保持规模的好处。Google Shopping案中“平等待遇行为”的补救措施也可以加以借鉴改进。
更严格地，监管机构可以尝试限制主导平台在其提供基础架构服务的市场运营，限制其与依赖其基础架构的企业竞争。一些国家的政府或竞争主管部门已经开始行动。欧盟委员会主张搜索引擎不应与其他类型的商业服务集成，于2019年4月通过的《关于提高在线平台服务的公平性和透明度规则》凸显了上述理念下规制平台自我规制的方向，它要求平台在同时提供中介和自营服务时，对区别对待自身和第三方的商品和服务作出明确告知。法国国家数字委员会建议仅将服务质量或其他合法经济理由作为区别对待的原因，任何违反该原则的歧视都应被禁止。政府已通过的法律虽然尚未禁止区别对待，但在平台信息提供方面提出了更高的要求，强调这些信息应当公平、透明和清楚。
我国《平台反垄断指南》也对网络中立性作出了相应规定，规制了互联网巨头“强制二选一”“利用海量平台数据谋取不正当竞争优势”等侵害消费者及平台商家合法权益的问题。但是指南的规定仍不完善，没有从体系上真正解决平台具有双重身份所带来的监管难题，仍需进一步探讨具体的规则，但是基本原则应该是倡导平台的中立性。
我国2021年1月公布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》根据用户规模、业务种类以及限制能力这3个指标将平台分为超级平台、大型平台、中小平台，分别承担相应的责任，这也是实现网络中立性的有益尝试，试图构建中国版“数字守门人”制度。“数字守门人”制度能够在最大程度上减少政府对数字企业不当干预。“数字守门人”制度摒弃个案执法思路，确立执法对象的刚性基准，既将人们广为质疑的数字巨头囊括其中，又避免了对某个企业实施精准打击的争议。2020年，欧盟委员会公布了《数字服务法》(DMA)，“数字守门人”的事前监管制度是其亮点之一。DMA通过定性、定量划分出哪些平台属于守门人，紧接着对这些守门人列出禁止性义务。第6条(b)项规定，作为守门人的数字平台不得实施自我偏好的行为，一旦平台实施了自我偏好的行为且行为具备反竞争要素，执法机构不需要再去花时间调查相关市场、支配地位，直接依法给予惩罚措施。相较于欧盟守门人制度中监管对象较为宽泛的做法，美国相应监管对象的认定较为精准。美国在2021年出台了专门针对“主导平台”的几项法案：《美国选择和创新在线法案》《终止平台垄断法案》和《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》。这几项法案将共同构成一个美版“数字守门人”事前监管框架。这些法案从活跃用户数、年净销售额或市值、产品或服务的关键交易伙伴三个方面对“主导平台”下定义。这种较高的主导平台标准使得事前监管的对象主要针对谷歌、亚马逊、脸书这些垄断巨头进行精准打击。我国的平台划分门槛既不像欧盟那样较为宽泛，也不会像美国那样采用高标准，细致的平台划分标准好处在于可以根据定量标准从客观上认定某一平台属于哪一层级，从而确定其承担的相应义务，有效防止大体量平台责任轻、小体量平台责任重的情况，真正做到精准监管。
2.确立平台规则透明度要求。数字经济可以被理解为算法经济，算法共谋正在成为一个全球性话题，备受各国关注。为提高平台规则的透明度，不同的法律部门，如消费者保护法、电子商务法等都应相互协作。
AI伦理和算法价值观的创立和应用有利于在宏观框架上指导法律调整方向。自2016年起，美国政府就发布了一系列报告追求算法公平，消除算法歧视，注重建立道德的人工智能，反对自动化决策系统基于年龄、种族、信条、肤色、宗教、性别、残疾、性取向、公民地位等因素过分地影响某个人群，并且倡导“负责、公平、可追踪、可靠、可控”五大人工智能发展原则。欧盟则强调制定一个以人为中心的人工智能发展方向，算法作为人工智能的核心要素，在其设计和使用过程中，保持人类的主导和对算法影响到的人进行保护应该作为最基本的伦理规则。未来，相关倡导应被合理整合至法律规范和基本原则中，以其刚性和约束力从源头上遏制算法歧视。
算法的透明度和可解释性是法律修订的重点。例如，2017年1月，美国计算机协会发布《算法透明性和可问责性声明》，要求使用算法的组织和机构对其行为负责。欧洲议会未来与科学和技术小组(STOA)于2019年4月发布《算法责任与透明治理框架》，倡导借鉴GDPR的数据保护影响评估(DPIA)机制，建立算法影响评估(AIA)机制，以使立法者对算法的运行方式作出了解，并在此基础上分辨利弊，建立算法问责机制。未来，可解释性的增强离不开与平台、商家和消费者等平台使用者的广泛接触及密切合作，过程是漫长的，需要面临不同领域的创新困境，不能停滞不前。从宏观原则和框架入手，在实践中不断修正和改进技术操作指南。
用户对算法推荐结果的知情和自主选择权是平台运营规则和消费者保护的重点。消费者保护规则应确保向消费者告知个性化定价设置以及使用的主要参数。如欧委会针对商品线上排名提议在《消费者权利指令2011/83》中增加新第6a条规定：“在线市场应……提供……决定提供给消费者的报价排名的主要参数，这些条件是消费者在在线市场上进行搜索查询的结果。”委员会澄清说：“提供有关确定搜索结果排名的主要参数的义务不影响有关基础算法的任何商业秘密。该信息应揭示市场使用的主要默认参数，但不必针对每个单独的搜索查询以个性化的方式呈现。”此外，按照经合组织的建议，这些信息应考虑到行为偏见，以合理的方式向消费者披露。或者，如英国行为研究小组所说，信息披露应符合EAST框架，即简单、有吸引力、社交化和及时。
由于对消费者的透明度要求只有在他们可以根据信息采取行动时才有效，并且当公司竞争时价格个性化更可能对消费者有利，因此规则应通过刺激平台之间的竞争并促进消费者转换来最大化消费者的选择。因此，反垄断规则应在所有提供者之间建立公平的竞争环境，并坚决谴责反竞争协议和单方面行为。此外，独立于竞争状态，用户应有权反对个性化设置，尤其是在基于其个人数据的情况下。因此，将个人数据用于价格个性化时，消费者保护法同样应设置消费者明示同意为前提。
消费者的个性化选择权也体现在我国《电子商务法》中，该法要求商家不得仅提供个性化设置的选项。另外，在相关部委进行专项治理应用软件非法收集个人信息行动中，倡导赋予用户拒绝定向推送的权利，不得以停止服务等理由强制用户同意。我国《互联网信息服务算法推荐管理规定》明确规定了算法应加强透明度，保障用户知情权、同意权、删除权等权利。近些年，我国相关部门已密集发布了一系列条例和细则，不断完善相关部门法律。但是平台自治给政府监管提出的难题在于政府如何动态监管平台的技术创新。算法是一个专业性很强的领域。一些平台算法过度复杂或者隐秘，使得监管难度很大；而且政府并不应过度干预市场主体的商业行为，而应去监管其限制竞争的行为。所以，提高算法等规则的透明度是政府监管应坚持的原则。
五、 结 语
大数据平台的双重身份使其对竞争政策产生了负面影响，而市场监管规则应该完善以消除或降低这种负面影响。基于平台自治的优越性，在监管政策上需要优化平台监管政策，从整合监管模式和加强技术监管两个方面入手。监管具体规则的设立仍需大量的工作和研究，而网络中立性和平台规则的透明度原则是基本的监管原则。我们处于一个平台高速发展的时代，平台的技术创新对反垄断市场监管提出了挑战，我们呼吁监管规则与技术创新的良性互动，使平台的技术创新服务于有益的市场竞争，同时避免有害的市场竞争。
文章来源：《商业经济与管理》2022年第7期
