【内容摘要】 《国家赔偿法》中规定的追偿条款是其抑制违法功能的具体实现方式之一。实践中，国家追偿制度并未有效运转，反而陷入“休眠”。造成这一局面的最主要的原因在于，目前《国家赔偿法》规定的由侵权机关负责的分散追偿模式并不合理，导致赔偿义务机关在追偿动力和能力方面都存在不足。考虑到行政赔偿和刑事赔偿程序的不同，在不影响国家赔偿损害救济功能的基础上，应当选择由独立赔偿义务机关统一处理刑事赔偿和追偿事宜，并同时负责行政追偿的模式。为保证赔偿义务机关的独立性，应当在各级人大设立国家赔偿委员会负责具体工作。与此同时，也应明确追偿对象。行政追偿中的“重大过失”主要以一般人的注意义务作为评判标准；刑事赔偿则不应泛化追偿范围，只能针对存在法定追偿情形的人展开，对集体决策中提出正确意见的，必须免责。
【关键词】 国家赔偿法；国家追偿模式；赔偿义务机关；追偿对象
国家赔偿制度的首要功能无疑是对受害者的救济，近些年来针对国家赔偿的研究也主要聚焦于损害救济功能的实现。但是，除了损害救济以外，从法治国原理来看，国家赔偿制度在对受害者进行救济的同时，还具有对违法行为的抑制功能。这一点，不仅限于对制度的客观认识，在其运用时，也是应该留意的。不能忽视国家赔偿制度的违法抑制功能的原因在于，公务人员的职务侵权行为，有些是不可避免的，有些是很难保证不会发生的，而有些则可能完全出于公务人员故意滥用职权或者严重的失职。对于这些行为，不能不分情形地一概由国家赔偿，否则，国家就会对公务人员失去有效的控制。毕竟，相较于损害发生后的救济，对潜在的违法行为事前加以抑制，尽量不发生损害才是更为理想的局面。此外，职务侵权行为是公务人员个人实施的行为，部分公务人员甚至可能故意造成损害后果，完全由国家承担赔偿责任，让全体国民为公务人员个人的严重过错承担损失也并不合理。针对一些舆论关注较多的国家赔偿案件，就有公众表示这种损失不应由纳税人买单。因此，我国《国家赔偿法》也明确要求，在国家承担赔偿责任后，对于因工作人员故意、重大过失或徇私舞弊、枉法裁判等造成损失的，须对其进行追偿。
整体而言，学界对国家赔偿制度的研究本就不多，对国家追偿的研究则更少。其中的关键问题是，国家追偿模式会直接对追偿机关的动力和能力造成影响，是决定国家追偿能否正常运转的核心因素。目前国家追偿制度未能有效运转，是否基于现行追偿模式的不合理设置所致？如果确实存在这方面的问题，目前已有哪些完善方案？各方案有何优缺点，最终又应当如何选择？本文尝试对上述问题进行分析和回答。
一、我国的国家追偿机制及其实施状况
对国家追偿进行研究，显然需要对现行追偿规定及国家追偿制度的实施现状有所了解。
(一)现行机制以分散追偿模式为基础
通过追偿可以实现国家赔偿的违法抑制功能，其本应是国家赔偿中的重要附属制度，但是，《国家赔偿法》仅对其进行了原则性的规定。目前，将国家追偿称为制度恐怕非常勉强，但根据有限的法律规定，仍可以发现其运行机制。
《国家赔偿法》将国家赔偿主要分为行政赔偿和刑事赔偿两个领域，关于追偿，《国家赔偿法》也在两个领域内分别进行了规定。对于行政追偿，《国家赔偿法》第16条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”对于刑事追偿，《国家赔偿法》第31条规定：“赔偿义务机关赔偿后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：(一)有本法第十七条第四项、第五项规定情形的；(二)在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。对有前款规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”因此，虽然追偿对象有所区别，但无论是行政追偿还是刑事追偿，均是在国家承担赔偿责任后，由赔偿义务机关负责后续的追偿事宜，二者的运行机制并无本质区别。
所谓赔偿义务机关，是指代表国家赔偿责任主体履行赔偿责任(支付赔偿费用)的机关。设置赔偿义务机关的原因在于，虽然在国家赔偿当中最终承担赔偿责任的是国家，但国家毕竟只是一个抽象的政治实体。受害者无法直接请求抽象的国家承担具体的赔偿义务，必须通过组成国家的各个具体的机关获得赔偿。根据《国家赔偿法》的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，赔偿义务机关不仅要负责受理赔偿申请等程序性事宜，还要决定是否赔偿等实体性事宜。赔偿请求人如果对赔偿义务机关的决定有异议，可以通过复议、诉讼等方式进行救济。在行政赔偿领域，是由侵权机关作为赔偿义务机关。刑事赔偿领域的情况略显复杂，根据《国家赔偿法》第20条的规定，一般情况下仍是由侵权机关作为赔偿义务机关，但针对错拘、错捕、错判等情形，赔偿义务机关后置，由最后作出错误决定的机关作为赔偿义务机关。采取如此原则是因为，在刑事赔偿当中，对一个案件的错判，可能从拘留、逮捕、起诉到判决的执行都有责任，如果让所有参与刑事诉讼的司法机关都承担赔偿责任，势必造成刑事赔偿义务复杂化，既不利于分清责任，也不利于赔偿请求人及时获得赔偿。
因此，结合《国家赔偿法》关于追偿和赔偿义务机关的规定可以看出，我国并未设立统一的追偿机关，而是将赔偿和追偿事宜都交由侵权机关负责，乃是一种由侵权机关负责的分散追偿模式。《国家赔偿法》的规定太过原则性，因此《国家赔偿费用管理条例》第13条第5项规定，对于应当追偿而未进行追偿的，赔偿义务机关和财政部门及其工作人员要承担责任。此外，像浙江、湖南、山东等省份也分别制定了地方性的国家赔偿费用管理办法，对追偿标准等问题进行了规定。但是，由于位阶较低，具体规定虽可以对追偿标准等问题进行一定程度的细化，却不可能打破由侵权机关负责追偿和赔偿的“同体追偿”格局。
(二)国家追偿陷入“休眠”
目前，国家追偿制度并未实现有效运转，真正进行追偿的案例很少，甚至有学者将追偿称为“休眠条款”。
1.追偿率极低。早期的统计数据显示，根据对26个省(市、区)各级财政部门的调查，2002—2004年，向责任人追偿赔偿费用合计约217万元，仅占财政核拨的赔偿费用总额的3%。例如，同期湖南省的追偿率为2.64%，黑龙江省的追偿率为2.1%，北京市的追偿率为4%，部分地区追偿赔偿费用数额为零。在《国家赔偿法》最初实施的10年间，江苏省各级法院共受理国家赔偿案件565起，其中依法决定赔偿的130起，赔偿金额346万元已向赔偿请求人全额兑付。然而，在已经赔偿的案件中，启动了追偿程序的案件只有1起，占0.7%。近些年的统计数据显示，2011—2013年各级人民法院赔偿委员会的生效赔偿决定中，决定赔偿的案件共792件，决定赔偿金额12344.9万元。在国家赔偿后的追偿、追责中，已经追偿、追责的14件，占决定赔偿案件的1.78%。据吉林省高级人民法院统计，2011—2013年间，吉林省全省法院共审理刑事司法赔偿案件72件，决定予以赔偿的24件，决定赔偿金额312.319056万元。但是决定予以赔偿的24件国家赔偿案件尚无一例追偿。
当然，笔者并非认为追偿率越高就越好，因为过于强调责任追究有可能会挫伤国家公务人员的积极性，这也是在追偿过程中应当注意的问题。但是，也很难想象国家赔偿案件中，仅有如此少数需要进行追偿。
2.广受舆论关注的国家赔偿案件也存在未予追偿的情况。认为目前追偿率过低，可能仅是笔者的主观臆测，但广受舆论关注的国家赔偿案件也存在应当追偿而未予追偿的情况。
比如，在“张氏叔侄案”中，张高平、张辉叔侄在改判无罪后共得到国家赔偿金221万余元。二人在接受央视《今日说法》节目采访时明确表示，侦查机关曾对二人刑讯逼供，并存在违法使用狱侦耳目的情况。针对刑讯逼供的问题，浙江省高级人民法院的新闻发言人也予以回应：“公安机关提供的张辉首次有罪供述的审讯录像不完整；张辉、张高平指认现场的录像镜头切换频繁，指认现场的见证人未起到见证作用；从同监犯获取及印证原审被告人有罪供述等侦查程序和行为不规范、不合法。因此，本案不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形，张辉、张高平的有罪供述、指认现场笔录等证据，依法应予排除，不能作为定案依据。”虽然该案有诸多疑点，不能排除存在刑讯逼供这一法定追偿情形，但最终相关人员仅被认为是判断错误、破案心切，在组织内部按照党纪和政纪进行了问责。考虑到舆论广泛关注的国家赔偿案件也如此处理，其他国家赔偿案件存在的应追偿未追偿问题可能更为严重。
二、不能以追责替代追偿
当然，国家追偿制度未能有效运转，不能直接证明国家赔偿的违法抑制功能未得到充分发挥。毕竟，在追偿之外还有追责，像“张氏叔侄案”中，相关人员虽未被追偿却被追责。比如，有观点认为，追偿对于责任者当然具有教育、惩戒功能，但是，追责对于责任者的教育、惩戒功能更强、更重。两相比较，追偿对于责任者的教育、惩戒功能是次要、辅助的，追责才是主要的和基本的。还有观点认为，追偿只是追责的一种手段。所以，国家追偿制度陷入“休眠”可能只是让国家财政承担了不必要的负担，追责如果能有效实施，同样可以实现对公务人员的监督。因此，能否以追责替代追偿是必须回答的问题，否则，针对国家追偿的研究可能从根本上就不具有必要性。
(一)国家追偿系一种独立责任
想厘清追偿与追责的关系需要先明确国家追偿的法律性质。对于国家追偿的法律性质，目前主要有民事责任说、行政责任说和独立责任说三种。
民事责任说的理论基础是国家赔偿的“代位责任说”。国家赔偿到底是“自己责任”，还是“代位责任”的争议由来已久。我国采“自己责任说”，认为公务人员的职务侵权行为是国家侵权，由国家负责对受害者进行赔偿，实施侵权行为的公务人员并不直接向受害者赔偿。而“代位责任说”则认为，公务人员在执行职务过程中实施的侵权并不是国家的责任，本质上仍是公务人员个人的责任，只是考虑到公务人员的财力可能有限，无法足额赔偿受害者，因此才由国家替代公务人员进行赔偿。实际上，两种学说均不排斥公务人员最终承担责任，但根据“自己责任说”，公务人员不直接向受害者承担赔偿责任，而“代位责任说”则并不完全排斥由实施侵权的公务人员直接向受害者进行赔偿。这也成为了“代位责任说”与“自己责任说”的一个显著区别。当然，二者的实质区别在于，“自己责任说”不以过错作为构成要件，而依据“代位责任说”，国家赔偿责任则以过错为基本的构成要件。所以，依据“代位责任说”，国家赔偿仅是一种主体特殊的以过错为要件的侵权行为。国家赔偿的理论基础是民法的侵权责任理论，赔偿问题具有完整的私法属性，本质上仍然是一种民事责任。既然国家赔偿是民事责任，追偿建立在赔偿基础之上，自然也是一种民事责任。有学者认为，日本实质上就采用这种观点。
行政责任说也被称为内部惩戒说，该说认为追偿的基础是公务人员与国家之间形成的特别职务关系，即特别权力关系。基于特别权力关系，追偿与追责性质相同，均是对公务人员的惩戒，二者共同构成行政责任体系。
独立责任说则认为，虽然追偿确实是基于特别权力关系而产生，但其在法律性质上既不是民事责任，也不是行政处分。其中也有学者认为，由于法律没有规定追偿数额的标准，追偿责任不具有惩罚性，不是一种惩戒责任，其不归属于其他法律责任形式，而是由国家追偿权产生的一种独立法律责任。
应当承认，以上各种学说均有可取之处，但其中任何一种都未能完全准确地对追偿性质进行定位。(1)就民事责任说而言，作为其理论基础的“代位责任说”并不牢靠。毕竟，国家任命公务人员，就有责任对其进行监督；国家赋予公务人员职权，就可能导致侵害行为的发生。从法理的角度看，不存在反对将公务员的违法行为归责于国家并且由国家承担责任的理由，因此，我国采取与“代位责任说”相对的“自己责任说”。而且，虽然对公务人员进行追偿也以其具有过错为前提，与民事侵权相似，但造成过错是因为公务人员的履职行为，并非是民法上的原因。所以，国家追偿虽以具有过错为前提，但将追偿定性为民事责任并不合适。(2)就行政责任说而言，追偿与追责虽然都具有惩戒目的，但追偿追究的是财产责任，向公务人员进行追偿既不是《公务员法》第62条规定的处分类型之一，也未被包含在《政务处分法》第7条规定的类型当中，很难将其与作为传统惩戒措施的行政处分画等号。而从目的上来看，追偿制度固然有惩戒、督促公务人员或受委托组织更好履职的用意，但也有平衡国家财政的用意。况且，《国家赔偿法》中的追责乃是一种广义的追责，既包含行政责任，也包含刑事责任，甚至可能包含党纪、政纪责任，其中刑事责任自然不属于内部惩戒，认为追偿和追责共同构成行政责任体系的看法并不全面。另外一个需要注意的问题是，如果认为追偿与行政处分并无实质区别，这可能导致追偿受特别权力关系的影响而无法通过诉讼的方式进行救济，对于被追偿人来说也不公平。所以，综合上述原因，也不适宜将追偿的法律性质认定为行政责任。相对而言，折中将追偿认定为一种独立责任确实更为合适。但是，一来考虑到多数职务行为都可以免予追偿，被追偿的仅限于故意或重大过失等情况，不能因为没有明确规定追偿标准就否认追偿的惩戒性；二来也需要看到，追偿除不属于民事责任和行政责任以外，也不归属于刑罚体系之下，亦不属于刑事责任。所以，应将国家追偿定性为行政与刑事责任之外，具有惩戒性质的独立责任。
(二)追偿与追责共同构成公务员惩戒责任体系
上文已分析，国家追偿是一种独立责任，其虽也有平衡财政的目的，但对公务人员进行物质惩罚也会对其造成不利影响，具有惩戒性。而国家赔偿中的追责既包含行政责任，也包含刑事责任，其目的显然也是对公务人员进行惩戒。所以，追偿与追责虽然性质不同，但却具有共同的目的。从追偿与追责的适用来看，《国家赔偿法》第16条和第31条均明确，在对符合条件的责任人员进行追偿的同时，有关机关也要对其进行处分，构成犯罪的需要追究刑事责任。因此，追偿权的行使并不妨碍国家对公务人员以违反职务为由，追究其他责任。追偿与追责实际上是一种协同关系。
1.从适用范围来看，追责的适用范围更广，但二者并不全然是一种包含与被包含关系。前文已述，追偿分为行政追偿和刑事追偿两个领域，行政追偿要求责任人员存在故意或重大过失，而刑事追偿则要求责任人员存在刑讯逼供、贪污受贿等情形。可以看出，追偿的范围并不大，如果公务人员仅存在一般过失不需要进行追偿。作出这样的安排是为了避免打击面过大，影响公务人员履行职务的积极性。相对而言，追责除了行政责任、刑事责任还可能包括纪律责任，其范围肯定更大。因此，也可以认为，只要公务人员有过错就可能被追责，追偿与追责呈现一种“广泛追责，个别追偿”的局面。但需要注意的是，由于追偿与追责针对的情况不完全一致，现实中并不能实现追责对追偿的全面覆盖。在前文提到的2011—2013年各级人民法院赔偿委员会进行追偿、追责的14件案件中，就存在单独进行追偿而未进行追责的案件。
2.从作用效果来看，追偿与追责相互补充，从而实现责任追究的轻重有别。一般过失，即使导致了国家赔偿，也只追究其行政责任，不进行追偿；故意、重大过失或者徇私枉法、贪污受贿等更为严重的过错，由于追偿与追责可以并行，除了追究行政责任外，也要让责任人员同时付出经济代价；情节更为严重构成犯罪的，同时追究刑事责任。所以，在责任追究过程中，应当让追偿与追责各司其职。假如过度强调追偿，可能导致惩罚过重，会对公务人员的正常履职造成不利影响。但只侧重于追责而忽视追偿，责任人员未付出经济代价，难以保证责任追究应有的严厉性。
3.从实践效果来看，追责也无法替代追偿。实践当中，追责往往呈现一种“轻拿轻放”的状态，即针对公务人员确实进行了责任追究，但出于种种原因，机关内部往往更倾向于给予较轻的处分。如在“呼格吉勒图案”中，呼格吉勒图被错判有罪并执行死刑，呼格吉勒图的家属获得了205万余元的国家赔偿金。公安机关、检察院、法院共有27人被追责，但除了时任呼和浩特市公安局新城区公安分局副局长的冯志明因涉嫌职务犯罪被另案处理以外，其余人员多以“党内警告”“行政记过”被处理。相较于呼格吉勒图被错误执行死刑的严重结果，被追责人员受到的处理确实有畸轻之嫌。因此，在追责未被严格执行的大背景下，更加难以用追责替代追偿，反而需要追偿与追责共同发挥作用。
综上，追偿与追责都具有惩戒目的，二者不能相互替代，而是根据情节轻重协同发挥作用，共同构成公务员惩戒责任体系。
三、国家追偿陷入“休眠”的核心症结
有观点认为，国家赔偿追偿追责制度难以落实的根本原因是实践性的标准缺失，在应当追偿追责的情形下，实践中往往出现不知道由谁来追、怎么追，如何具体把握追偿标准，如何确定责任形态等困境。因为缺乏具体明确的规则，才导致追偿缺失依据，进而难以有效运转。也有观点认为，追偿难、追偿少的主要原因不是立法不完备，而是执法不严格。这两种观点虽有区别，但显然都认为追偿的问题主要是执行层面的实践性问题，并非制度性问题。
《国家赔偿法》确实未对追偿程序、追偿标准等具体问题进行明确规定，不清楚如何追、追多少肯定会在一定程度上影响追偿的积极性。但是，地方性规定已经开始尝试对这些具体问题进行回应。例如，《浙江省国家赔偿费用管理办法》对最高追偿金额进行了规定；《山东省省级国家赔偿费用预算管理办法》除对最高追偿金额作出规定外，还规定部分承担国家赔偿费用的，不得低于全部国家赔偿费用的15%；而《湖南省国家赔偿费用管理办法》还考虑到被追偿人员可能存在经济困难，未必能一次性上缴追偿费用，因此可以在一年内分期上缴。所以，实践性的具体标准虽然仍有缺失，但也未必如想象中那么严重。而且，如果追偿机关具有充足的追偿动力，追偿机关完全可以进行低标准的象征性追偿，这样既不会遇到特别强劲的阻力，也算是履行了追偿职责。因此，认为国家追偿的主要问题是实践性的标准缺失并不准确。至于执法不严格则是国家追偿制度运转不良的一种具体表现，并非其原因。实质的核心问题应该是，为什么追偿总是不能被严格执行甚至会难以启动。
笔者认为，国家追偿陷入“休眠”最主要的原因在于，现行由侵权机关负责的分散追偿模式并不合理，受限于现行追偿模式，国家追偿存在动力不足、能力缺失等诸多问题。
(一)追偿模式设置不合理
前文已述，现行国家追偿模式乃是由侵权机关负责的分散追偿模式。采取这种追偿模式的原因在于，侵权机关对造成损害的过程最为熟悉，由其作为赔偿义务机关进行赔偿和追偿可以提高效率。但在实践当中，赔偿义务机关往往并不愿意主动承担赔偿责任，赔偿义务机关先行处理的程序出现空转，在各别案件中甚至有赔偿义务机关与赔偿请求人矛盾愈发激化的情况。而在赔偿过后，既然已经应付了外部的赔偿请求人，赔偿义务机关更加没有动力对本机关内部的工作人员进行追偿。
在行政领域，我国普遍实行的是首长负责制，行政机关的负责人对于本机关的决定往往具有一定责任。因此，一旦后续需要进行追偿，本机关负责人就很有可能成为被追偿的对象。这时，自然难以期待赔偿义务机关能积极行使追偿权，要求本机关负责人承担责任。而在刑事领域，案件可能经过公检法等多个机关，这些机关内部又都需要进行逐级审批，对于“重大、疑难、复杂”案件，还需要经过检委会、审委会讨论决定。因此，与行政领域的首长负责制不同，刑事领域主要是一种集体责任。这种集体责任并不会让所有人都承担责任，一旦案件错了，集体决策虽然意味着决策的集体有责任、参与决策的每个人都负有责任，但是落实到个人责任就变成一道除法题，大家都分担责任，这就很难追究参与决策的个人之责任。而且，在需要承担集体责任的同时，院长、庭长还要按照职务权限针对重大、疑难案件采取监督管理措施。所以，无论是基于法不责众的考虑，还是顾虑到领导人员有未落实监督管理职责的责任，刑事赔偿领域的赔偿义务机关很难具有充足的动力启动追偿程序。当然，确实也有一些案件只是单纯涉及赔偿义务机关的普通工作人员，但即使是这些案件，要求赔偿义务机关积极进行追偿也存在困难。因为，人毕竟会受工作环境和情感的影响，这就使“行政首长通常在惩处自己的同事时总是犹豫不决”，追偿程序仍然很难启动。
(二)追偿机关难以胜任职责
除了赔偿义务机关可以进行追偿之外，《国家赔偿法》规定，赔偿义务机关在作出赔偿决定后要向财政部门申请支付赔偿费用，多地区也明确由财政部门对追偿事宜进行督促，由财政部门行使一定的追偿职能。比如，《湖南省国家赔偿费用管理办法》第10条就规定，财政部门应当督促赔偿义务机关依照本办法第9条的规定，责令有关工作人员、受委托的组织或者个人承担或者向有关工作人员追偿国家赔偿费用。但是，无论是赔偿义务机关，还是财政部门都没有充足的能力履行追偿职责。
前文已述，现行规定是由侵权机关作为赔偿义务机关，但在刑事赔偿领域中为方便赔偿请求人进行救济，由最后作出错误决定的机关作为赔偿义务机关。在这种情况下，错误可能是多个机关共同造成的，此时就可能出现赔偿义务机关不但需要“自己追偿自己”，还需要对其他机关工作人员进行追偿的情况。相对于针对本机关工作人员进行追偿的“有力无心”，此时赔偿义务机关也可能出现“有心无力”的情况。因为，针对本机关的工作人员，赔偿义务机关尚可基于特别权力关系采取一些内部手段进行监督，但对其他机关的人员并没有有效手段。而对于财政部门而言，虽然其可以尽量避免人情因素等干扰，也可以广泛对各个机关进行督促，但其面临的现实困难是，追偿对象不容易确定。在行政追偿过程中，判断相关责任人员是否存在故意或重大过失等主观状态，恐怕不是财政部门可以胜任的。而在刑事追偿过程中，由于案件牵涉人员众多，准确划定追偿范围也非财政部门所擅长。财政部门缺少专门法律知识，难以确定追偿对象，即使其具备追偿意愿，亦可能无法顺利追偿。
(三)追偿对象不明确
准确识别追偿对象是任何追偿模式都需要正视和解决的问题。在行政追偿过程中，参与作出行政行为的人员较为有限，不难划定责任人员范围。而且，按照《公务员法》第60条的规定，可以根据是否向上级提出过改正意见、被执行的命令是否明显违法来确定上下级间的责任。然而，具体的追偿对象仍然难以确定。因为根据《国家赔偿法》第16条的规定，对具有故意和重大过失的工作人员要进行追偿。对于“故意”，尚可结合刑法中的“故意”明确其范围，要求必须是明知自己的行为会造成危害后果，但仍然希望或放任后果发生。但是，究竟何种过失才属于“重大过失”？如果过失非常重大，其与“故意”如何区别？同样，“重大过失”与“一般过失”的区分标准又是什么？对于以上问题，目前并未充分探讨。所以，“重大过失”的轮廓极不清晰，这直接导致行政追偿的对象难以确定。
在刑事追偿过程中，需要追偿的情形限于贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判和刑讯逼供等行为，基本可以和《刑法》中的贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪、枉法裁判罪等相对应，能够尽量避免追偿条件的模糊化。但正如前文所述，刑事案件可能会经过公检法三个机关，机关内部之间要层层审批，而最终的裁判结果还可能需要集体决策。这时，一旦案件确因存在徇私枉法等因素从而造成错案，是仅向存在徇私枉法等行为的人进行追偿，还是对所有参与案件的人追偿？因此，针对刑事追偿而言，追偿条件虽然较为明确，但追偿的范围难以划定。
四、融合独立赔偿义务机关与统一追偿模式之提倡
现行分散追偿模式导致赔偿义务机关缺乏基本的追偿动力。因此，对追偿模式进行完善，确保追偿程序能够正常启动是目前的首要问题。有学者认为，追偿与行政处分同属行政责任的承担方式，如果将追偿与追责交由不同机关负责，就难以保证二者在事实认定上的统一。因此，考虑到公务人员的追责主要由侵权机关负责，应当采用现行“同体追偿”模式。至于追偿动力不足的问题，可以通过将现行追偿制度与其他外部制度相衔接的方式解决。可以看出，这种观点的基础仍是国家追偿的行政责任说。由于赔偿案件往往有案件卷宗对事实问题加以证明，有些案件甚至还经历过司法机关的裁判，所以，事实认定方面其实不会出现太大的差别。反倒是建立在事实基础上的责任认定可能存在不同，即追责未必要追偿，反之亦然。
正如前文所述，追偿虽然也有惩戒作用，其法律性质却和传统行政处分并不相同，这也决定了追偿和追责的成立条件并非完全一致。因此，责任认定不同乃是正常现象，不必为刻意保持责任认定的一致，而将追偿和追责交由同一机关处理。况且，现行追偿模式已经存在追偿动力不足的问题，这时仍维持这种追偿模式，无助于解决追偿不力的现实问题。
当然，法律的修改不是一朝一夕可以完成的事情，在《国家赔偿法》正式修改前，也可以在现行追偿模式的基础上设计短期的过渡方案。但从长远来看，在不改变现行追偿模式的情况下，即使由其他机关或部门外部监督，最终仍然要由侵权机关决定是否追偿，外部监督的实际效果很可能大打折扣。因此，多数学者认为，还是应当对现行追偿模式进行调整，由其他主体启动追偿程序。比如，可以由受害人或其家属来启动追偿程序；也可以采取“统一追偿”模式，即统一由某一机关负责追偿，实现赔偿事宜和追偿事务的分离；也可以采取“独立赔偿义务机关”模式，即确定某一机关作为独立赔偿义务机关统一处理所有赔偿案件并进行追偿，从而彻底改变现行“谁侵权、谁赔偿、谁追偿”的分散追偿模式，避免由侵权机关作为赔偿义务机关对追偿乃至赔偿的掣肘。
以上三种模式均具有一定可取之处，然而，我国的行政赔偿和刑事赔偿采取不同的救济程序，这就导致行政追偿和刑事追偿需要考虑的现实问题也存在一定的区别。因此，单一依靠某种模式均可能无法与现行制度有效契合。这三种方案的问题在于以下三个方面。
1.受害人或家属未必会积极追偿。在申请赔偿时，如果一并明确追偿对象，很可能导致相关人员在赔偿事宜处理过程中对案件施加阻力，增加求偿难度。所以，受害人或家属在申请赔偿时很可能出于先解决赔偿问题的考虑，不对追偿对象加以明确。在获得赔偿后，一方面，受害人或家属的怨气可能会在一定程度上被消解；另一方面，受害人或家属也可能担心受到打击报复。所以，他们未必再有意愿启动追偿程序。受害人及其家属的申请或可以成为追偿程序启动的一种补充方式，但完全依赖此种方式很可能导致追偿事项被遗漏。
2.“统一追偿”模式在刑事追偿过程中难以发挥作用。确定某一机关统一追偿的模式可以实现赔偿和追偿的分离，避免分散追偿模式的动力不足和能力欠缺问题。但是，国家追偿是以国家赔偿为前提的，一旦国家赔偿的违法抑制功能受到重视，要求严格追偿，相关人员想不被追偿的最好办法就是不进行赔偿。在此种模式下，侵权机关仍是赔偿义务机关，这就可能导致其通过阻碍赔偿来避免被追偿。
在行政赔偿领域，赔偿请求人除了申请赔偿义务机关先行处理外，也可以通过行政复议或行政诉讼直接提出赔偿请求，赔偿义务机关的先行处理并非必经流程，因此，采取此种模式不会对申请赔偿造成太大影响。但在刑事赔偿领域，赔偿请求人先向赔偿义务机关申请赔偿是必经流程，赔偿义务机关很可能通过不予受理赔偿申请等方式对赔偿进行阻碍，从而逃避追偿。而且在此种追偿模式下，侵权机关也可以借受理赔偿申请的机会，私下与赔偿请求人达成协议。从过往的国家赔偿实践情况看，确实有部分公职人员因为担心被追偿、追责，私下与赔偿请求人达成协议。如果强化国家赔偿的违法抑制功能，要求应追必追，这种情况可能会更加频繁地出现。毕竟，既然被追偿的情况无法避免，那不如早点“花钱买平安”。这时，虽然责任人员付出了一定的经济代价，但其行政或刑事责任并未被追究，国家赔偿的违法抑制功能仍无法充分发挥。所以，此种模式虽可应用于行政追偿，但很难适用于刑事追偿。
3.“独立赔偿义务机关”模式难以和行政诉讼制度衔接配合。由独立的赔偿义务机关统一处理赔偿和追偿事宜具有以下两方面优势：第一，由于其与侵权行为无关，可以改变现行追偿模式动力不足的状况；第二，由其处理赔偿事宜，可以避免侵权机关借受理赔偿申请的机会，通过不予赔偿或者私下签订协议来阻碍责任追究。毕竟，从制定目的而言，《国家赔偿法》承载着保障人权的基本使命，必然要以维护人的自由、健康、生命、精神和财产等权利作为首要目标，以权利救济作为首要宗旨。采取此种追偿模式既不对损害救济造成影响，又可发挥国家赔偿的违法抑制功能，确实是一种更好的选择。但需要注意的是，按照现行《国家赔偿法》，刑事赔偿通过专门的赔偿程序进行，不涉及与其他制度衔接的问题，只要能找到合适的机关作为赔偿义务机关，这种调整不存在特别大的制度障碍。但在行政赔偿领域，对赔偿决定不服还可以通过行政诉讼的方式救济，此时就可能出现和行政诉讼制度的衔接问题。如果允许后续再行起诉，那么独立机关的先行处置程序的意义不大，其独立性也无法体现。如果不允许后续再行起诉，那就还需要一并对《行政诉讼法》进行修改，调整难度确实过高。
所以，笔者认为，可以考虑的方案是，通过对《国家赔偿法》的修改，确定某一独立机关统一处理刑事赔偿和追偿事宜，而针对行政赔偿，则仍然将行政诉讼作为解决赔偿问题的主渠道，独立机关仅负责赔偿后的追偿。这种方案实际上是将“独立赔偿义务机关”与“统一追偿”模式相融合，兼顾了我国行政赔偿和刑事赔偿程序的不同，既能解决问题，也不会出现和其他制度难以衔接配合的状况。
五、融合模式的内容建构
目前的追偿机关并没有承担追偿职责的充足能力，而且，如果按照上文所述方案对追偿模式进行调整，也势必需要一并解决由谁具体承担追偿职责更为合适的问题。具有明确的追偿对象是启动追偿程序的基本要求，如何准确识别追偿对象，是任何追偿模式都需要讨论清楚的重要事项。因此，如果选择新的追偿模式，也需要进行相应的内容建构。
(一)由谁承担追偿职责
1.行政公益诉讼监督范围有限，检察机关并非合适的追偿机关。有学者认为，由检察机关作为赔偿义务机关和追偿、追责主体，可以在一定程度上改变目前追偿动力不足的问题。检察机关作为法律监督机关，可以解决追偿过程中的调查取证和法律适用问题，而且其内设部门具有提起民事公益诉讼、行政公益诉讼的职权。考虑到国家赔偿的追偿职责类似于行政公益诉讼，检察机关可以通过行政公益诉讼的方式来履行追偿职责。根据《行政诉讼法》的规定，检察机关可以针对行政机关违法行使职权或者不作为致使国家利益、社会公共利益受损的情况提起公益诉讼。因此，即便可以将追偿纳入公益诉讼范围，行政公益诉讼的被告也只能是行政机关。但是，被追偿的对象亦有可能是检察机关或审判机关的工作人员，这显然超出了行政公益诉讼的覆盖范围。同时，最终被追偿的是相关责任人员，即使通过行政公益诉讼督促侵权机关积极履行职责，还需要侵权机关再决定对责任人员追偿。所以，这种督促不够直接，从效率角度而言，由检察机关提起行政公益诉讼并不快捷高效。况且，实践中由于检察机关的问题导致国家赔偿的情况也不少见，这时检察机关就很难具有动力再行追偿。所以，考虑到覆盖范围、追偿效率及独立性的问题，检察机关并非合适的选择。
2.监察机关可能成为侵权机关，由其追偿难以保证独立性。有学者认为，应当由各级监察机关统一行使追偿权。因为，根据《监察法》，监察机关可以对公职人员的违法、违纪，乃至刑事犯罪行为进行监督，包括《国家赔偿法》规定的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等需要追偿的情形均属于监察机关的监督范围。而且，监察机关亦可通过留置等手段对严重职务违法或犯罪的人员展开调查。客观而言，监察机关具有最有力的手段，如由监察机关来统一进行国家追偿，应当可以发挥实效。虽然根据《监察法》的规定，监察机关也要承担国家赔偿责任，但现阶段针对监察机关提起的国家赔偿申请确实极为罕见。因此，短期内也很少会出现监察机关需要“自己追偿自己”的情况。在《国家赔偿法》尚未修改、追偿模式未调整前，由监察机关对追偿进行一定的监督也不失为一种短期方案。但是，随着时间的推移，监察机关承担国家赔偿责任的情况早晚会出现，“自己追偿自己”的追偿困局最终难以避免。一旦监察机关成为侵权机关，赔偿请求人向其申请赔偿可能会遇到障碍，监察机关很难再有动力进行追偿。所以，长期来看，在处理国家赔偿和追偿事宜过程中，监察机关也难以始终保持独立性，并非是适宜的追偿机关。
3.可以在各级人大设立国家赔偿委员会，由其主管刑事赔偿和追偿事宜，并负责行政追偿。有学者认为，在各级人大设立国家赔偿委员会，主管国家赔偿事务是较为合理的方案。根据《宪法》规定，人大是国家权力机关，行政机关、审判机关、检察机关、监察机关都由人大产生，对人大负责，受人大的监督。因此，在各级人大设立国家赔偿委员会，由其主管国家赔偿事宜既不违背宪法原则，也可以将潜在的侵权机关及其工作人员均纳入监督范围。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，各级人大要在本行政区域内保证法律法规的遵守和执行，有听取和审议本级人民政府、人民法院和人民检察院工作报告的职权，在各级人大设立国家赔偿委员会可以有效保障国家赔偿和追偿工作的开展。更为重要的是，立法赔偿不属于国家赔偿的范围，不会出现人大需要“自己追偿自己”的情况，赔偿义务机关可以始终保持独立性，避免侵权机关对赔偿事宜的干扰。而且，目前各级法院赔偿委员会依法处理了一大批司法赔偿案件，培养了一批能依法处理国家赔偿案件的骨干，可以将其划归人民代表大会，同时也可吸收检察、公安、监狱、监察、纪检、财政、律协等机关人员参加，这样既可以保证其专业能力，也可以增强其权威性。由此，在各级人大设立国家赔偿委员会主管国家赔偿事务确实是最为合理的方案。但前文已述，由独立赔偿义务机关一并处理行政赔偿，很难与行政诉讼制度相衔接。所以，即使这一方案具有其优势，还是应当按照上文提出的追偿模式，对其进行必要限缩，由各级人大设立的国家赔偿委员会主管刑事赔偿和追偿事宜，行政赔偿则仍然按现行规定进行处理，由国家赔偿委员会进行追偿。
在具体实施程序上，赔偿请求人直接向地方的国家赔偿委员会申请刑事赔偿。对于应予赔偿的，国家赔偿委员会应当进行后续审查，确定是否需要进行追偿。对于需要追偿的应在赔偿后及时进行；对于需要追责或者构成犯罪的，则移送有管辖权的机关处理。赔偿请求人若对赔偿决定不服，应向上级赔偿委员会申请复议，复议以开庭审理为原则。对于行政赔偿案件，相关机关应当将判决、复议决定或赔偿决定同时抄送国家赔偿委员会，由国家赔偿委员会负责审查是否需要追偿。当然，为保证追偿的实效，促进社会对国家赔偿和追偿工作的监督，各级赔偿委员会应当定期向社会公布国家赔偿及追偿的实施情况，回应社会关切。
(二)追偿对象的明确
对于追偿对象的明确，应当结合行政追偿与刑事追偿的实际情况分别讨论。
1.行政追偿中“重大过失”的界定。行政赔偿中具体追偿对象难以确定的原因是“重大过失”的内涵和外延不清。行政法中“重大过失”的出现频率并不高，行政法学者对“重大过失”的研究成果不丰富。对于何谓“重大过失”，有学者从认识要素出发，认为重大过失的构成必须要有行为人对行为危险的认识。要求行为人事先认识到危险，是因为在一般过失当中，行为人往往由于一时疏忽而未能认识到危险，如果预见到危险很可能会采取防范措施，因而法律责任较轻。而重大过失往往要承担与故意同等的法律责任，比如保险法学界和实务界就多将“重大过失”等同于故意。因此，“重大过失”和“故意”均要求认识到了危险，也具有同等的法律责任。
当然，法律责任的趋同不代表“重大过失”完全等同于“故意”，二者的区别在于，“故意”是行为人积极追求或放任结果发生，而“重大过失”是行为人预见到了一项极有可能发生的损害后果，同时又不希望这种结果的发生，是一种恣意行事的主观过错。然而，从认识要素出发难免会让“重大过失”的认定标准流于主观。因此，也有学者从注意义务的角度出发，认为“重大过失”是行为人没有尽到普通人的注意义务，或者说，行为人是以一种“异乎寻常的方式”违背了必要的注意。从注意义务的角度出发，可以让“重大过失”的认定趋于客观，因此，也有学者将行政追偿中的“重大过失”界定为：公务人员不仅没有达到其身份或职务上的特殊要求，而且未能预见和避免普通人均能预见或避免的事情，即没有达到法律对一个公民的起码要求。
至此我们也可以发现，“重大过失”与《行政诉讼法》第75条规定的行政行为无效具有一定的相似之处。“重大过失”要求行为人没有达到普通人的基本注意义务，而从理论上来说，行政行为无效要求的“重大且明显”也倾向于以一般人的判断为标准。所以，按照同一标准，如果行政机关作出的行政行为欠缺重要的要件，甚至连普通人都难以接受，那么负责作出该行政行为的人员即使不构成故意，也属于未尽到基本的注意义务，应当认定为“重大过失”。当然，考虑到行政行为无效的认定过程中，存在因通过其他方式无法有效救济，为保留救济渠道而对无效范围放宽的情况，也不能完全将行政行为是否无效作为判断“重大过失”的标准。但是，行政行为无效至少可以成为判断是否具有“重大过失”的辅助标准。对于没有主体资格、没有法定依据、明显缺乏事实依据等典型的行政行为无效情形，如导致国家赔偿，即使责任人员不具有故意，一般也应当认定为“重大过失”，并对其进行追偿。
因此，总体上可以结合履职时的客观因素，以责任人员是否达到了一般人的注意义务为“重大过失”的评判标准。实践中，也可以借助行政行为无效的典型情形进行辅助判断，从而尽可能明确“重大过失”。需要注意的是，并非所有情况下都应当以一般人的注意义务为判断标准。针对登记类业务等具有一定专业性的业务领域，瑕疵对一般人而言不明显，对行政人员而言却可能是明显的。针对此类领域应当以行政人员的一般水平为判断标准，如在“陈美通与连江县市场监督管理局行政赔偿案”中，虽然被告主张其对申请材料只有形式审查的义务，但法院仍然认为对于无对价的股权转让，被告在原告未到场的情况下就办理了变更登记，属于“重大过失”。
2.刑事追偿范围的划定。刑事赔偿中具体追偿对象难以确定的原因在于，同一案件可能经过公检法多个机关，且涉及诸多办案人员，一旦导致国家赔偿，追偿范围很难准确划定。
为了避免法不责众，有人提出，不能仅追偿赔偿义务机关的直接责任人，而要启动冤假错案的倒查机制，将刑事诉讼整个链条中公检法各个环节中的直接责任人、起辅助作用的间接责任人、负有领导监督责任的部门领导人等均列为追偿对象。如此处理确实能够保证国家追偿的严厉性。但是，案件出现问题未必是客观上存在贪污受贿、徇私枉法等行为，亦可能是因为主观上的认识因素。任何人的理性都存在缺陷，即使谨慎从事，也可能因为认识和判断上的错误而导致错案。为了保证司法人员敢于独立秉公办案，《国家赔偿法》严格限制了追偿的范围。动辄追责，会削弱办案人员的责任感与担当意识。而且，公检法各司其职，假设主审法官存在徇私枉法行为，这时显然没有理由再对公安机关和检察机关的相关人员追偿。另外，直接责任人员以外的人也未必能对案件事实有全面了解，甚至很可能受到其他人的误导，责任范围的扩大对他们也不公平。所以，将刑事追偿范围扩大属矫枉过正。
而且，考虑到国家追偿在公务员惩戒责任体系中的位置，针对并不严重的过错，亦可通过追责来进行惩戒，扩大追偿范围将会导致惩戒责任的轻重失当。因此，刑事追偿范围仍然应当结合具体情况按照法定条件确定。(1)必须存在贪污受贿、徇私枉法、枉法裁判、刑讯逼供等情形才可以追偿。例如，某起刑事赔偿案件中的直接责任人员确有受贿行为，即使该案曾由审委会讨论，也需要考察审委会成员是否符合法定的追偿情形。假如审委会成员明知该判决结果枉顾基本事实而不加制止，这时审委会成员同样存在徇私枉法行为，就应当一并追偿。但倘若案件确实存在一定争议，审委会成员主要是因为认识和判断层面的原因而未能有效对案件进行监督，这时就不应对审委会成员追偿。当然，不追偿不代表无须承担任何责任。正如前文所述，追偿和追责共同构成了公务人员的惩戒责任体系，如其符合追责条件，还可以通过追责对责任人员进行惩戒。(2)应当明确，提出正确意见并经记录在案的人员不被追偿、追责。合议庭、审委会等均是按照多数意见作出决定，即使案件最终仍然是错案，但对于发表正确意见的既不能追偿，也不能追责。
因此，刑事追偿范围仍然应当按照法定情形把握，不能过于泛化。对于虽不符合追偿条件但可以追责的，可以通过追责进行惩戒，如此也可以实现公务人员惩戒责任的轻重有别。
六、结语
针对陷入“休眠”的国家追偿条款，虽然从短期来看，或许可以通过其与监察制度的衔接，为国家追偿提供一定的动力。但考虑到违法抑制功能的实现不应对损害救济功能造成影响，从长远来看仍需适时修改《国家赔偿法》，对追偿模式进行变更，并结合新的追偿模式进行相应的内容建构。当然，国家追偿除本文所谈及的问题之外，仍有不少细节问题有待解决。比如，目前《国家赔偿法》对追偿时效未进行任何规定，这既不利于国家及时行使追偿权，也不利于被追偿人的权利保障；追偿标准的不明确既让追偿机关无所适从，也对追偿的实际惩戒效果造成影响；而追偿程序、被追偿人权利规定的缺失导致对被追偿人权利保护的不足。任何制度都是要解决具体的问题，如果缺失了上述细节性规定，纵使国家追偿制度得以激活，其实际执行效果仍可能受到影响。限于篇幅，本文不能对国家追偿中的所有问题进行探讨和分析，在激活“休眠条款”的基础上，我们也需要对以上问题保持关注。
