摘要:在德国，行政法律行为对公民基本权利间接引发的损害被称为“事实损害”。其中，行政法律行为间接给行政相对人带来的损害被称为后果效力的事实损害，而间接给第三人带来的损害则被称为附带效力的事实损害。与其他损害形式一样，宪法基本权利条款原则上也防御事实损害。但对事实损害的防御不得导致基本权利的防御范围漫无边际，需要对其进行限定。对于如何限定基本权利的防御范围，德国公法学界存在三种具有代表性的观点，分别为“归责限定说”、“主观要件说”和“规范目的说”，其中“规范目的说”在宪法上最具合理性。事实损害与法律保留并非无法兼容，当法律仅授权采取某一措施而未提及后果时，需要探寻法律授权的目的，如果该项措施可能引发的事实损害后果不被授权目的所涵盖，则行政机关不得采取这一措施，否则违背法律保留原则。事实损害与其他形式的损害在法律后果上并无本质差别。

    关键词:事实损害;行政法律行为;基本权利;法律保留

    一、“事实损害”的概念

    公权力对公民基本权利的损害属于典型的宪法问题。在德国，“损害（beeintraechtigung）”又被称为“限缩（Verkuerzung）”、“介入（Eingriff）”或“限制（Einschraenkung）”，在我国还经常被称作“干预”。对基本权利的损害可能具备宪法正当性，也可能不具备宪法正当性，不具备宪法正当性的损害构成对基本权利的“侵害（Verletzung）”，进而违反宪法。与立法机关和司法机关相比，行政机关侵害公民基本权利的现象更为普遍，特别是行政法律行为对基本权利的侵害方式具有多样性和复杂性。

    在审查行政法律行为对基本权利损害的宪法正当性时，首先需要适用法律保留原则。法律保留原则是宪法和行政法领域的一项重要原则，产生于19世纪的德国。在德国，对基本权利的任何损害不仅需要法律授权，立法者还须亲自做出重大决定。[1] 在满足法律保留原则的前提下，需要进一步审查法律本身的正当性，特别要审查这一授权性法律是否符合比例原则。最后还要审查行政机关是否正确适用了该法律。

    在判断行政法律行为是否构成对基本权利的损害时，必须考虑相关基本权利的保护范围或防御范围，如果行政法律行为不属于某项基本权利的防御范围，则不可能构成对该项基本权利的损害。因此，在审查行政法律行为限制基本权利的正当性之前，界定该项基本权利的防御范围以及审查是否构成对基本权利的“损害”具有格外重要的意义。

    德国宪法学界的传统观点认为基本权利仅防御具有规制特征，即具备目的性、直接性和强制性的损害。[2] 持这一观点的主要理由是，国家行为与损害结果之间仅存在因果关系并不足以认定对基本权利的损害，二者之间必须具备特别的法律关联，否则对基本权利的损害将漫无边际。但目前绝大多数德国公法学者认为，随着社会的发展，行政机关损害基本权利的形式愈发多样，当前存在着大量非传统的“损害”方式，而对于基本权利主体而言，这类损害可能与传统损害在效果上并无差异。在这些非传统的损害中，并非由行政法律行为直接产生，而是通过反射效力（Reflexwirkung）间接引发的损害在德国公法学界被称为“事实损害（faktische Beeintraechtigung）”。[3] 由于这类损害的数量日益增多，因此公法学界有必要对其给予足够的重视。

    个别德国学者认为具备直接性和目的性的损害在可持续性、无法逃避性、危害性等诸多方面均与事实损害存在较大差异，将二者同等对待不尽合理。[4] 不能否认，传统损害与事实损害确实存在不同之处，但各种传统损害之间以及各种事实损害之间同样存在差异，这些差异的客观存在无法否认基本权利对事实损害的防御。虽然在理论上可以根据结构上的差异将损害基本权利的情形分为传统损害和事实损害，但这一划分标准在德国《基本法》上并不存在规范基础。基本权利的本质是确保个人能够独立的规划生活和施展自由，《基本法》文本经常使用“不受侵犯”、“保障”等字眼，原则上并未对损害基本权利的形式进行划分和限定。公权力行为是否被基本权利条款所防御应取决于损害的效果，而非形式。[5] 在少数情况下，制宪者希望在基本权利条款中限定某种特定损害形式，此时会在文本中明确说明，比如《基本法》第14条的私有财产权条款中对征收的规定。换言之，只要没有明确规定特定的损害形式，基本权利条款原则上保障主体不受来自国家的各种形式的损害。[6]

    二、事实损害的分类

    （一）后果效力的事实损害与附带效力的事实损害

    事实损害通过行政法律行为的反射效力间接产生，德国学者加尔瓦斯（Gallwas）[7] 将反射效力分为后果效力和附带效力两种情形。

    后果效力（Folgewirkung）的事实损害是指行政法律行为间接给行政相对人带来的损害。除了行政法律行为本身所针对的基本权利，该行为还导致行政相对人的其他基本权利间接遭受损害，这类损害产生于行为目的之外的后果。例如：限制汽车时速对跑车车主财产（使用）权的损害；吊销某企业家的驾照对其经营权的损害；某人被已经废除死刑国家的政府引渡回尚未废除死刑的祖国后被判死刑。[8] 通过这些事例不难看出，除了行政法律行为本身，这类损害后果的产生还经常以其他行为或因素的存在为前提。试想：如果跑车车主不使用跑车，那么限速措施不会损害其私有财产权；若企业家无需驾车从事经营活动，则吊销驾照不会损害其经营权；若被引渡者在自己的祖国并未被判处死刑，则引渡行为本身不会触及其生命权。

    附带效力（Nebenwirkung）的事实损害是指行政法律行为间接给第三人带来的损害。与后果效力相同，附带效力也导致行政法律行为目的之外的损害后果发生，但后果并非（仅）发生在行政相对人身上，而是反射至第三人，即事实损害的对象与行政法律行为的相对人不是同一人。例如：没收某企业的全部财产给该企业债权人带来损失；拒绝延长外籍劳工的居留许可导致其雇主蒙受经济损失；行政拘留企业经营者导致该企业员工利益受到损害；对生产商生产活动的限制导致经销商利益受损；购车摇号政策导致汽车生产和销售企业的利益受损；某一道路的限行规定可能会导致该道路两侧商铺的营业额下滑。除了苛待性行政法律行为，优待性行政法律行为同样可能导致第三人受害。例：授予某企业经营许可会给同行业其他企业的利益带来损失；许可在教堂附近从事餐饮经营活动会干扰正常的宗教活动；授予建设许可可能会导致周边的房产贬值，比如遮挡周边房屋的视野或阳光、破坏房屋的私密性、增加噪音等。[9]

    （二）其他分类

    除了根据反射效力的差别将事实损害进行分类，还可以根据损害行为与损害结果之间的关系将事实损害分为必然事实损害和偶然事实损害。必然事实损害是指损害行为必然导致损害后果，比如以增加国库收入为目的征收流转税必然会导致对商品流通的限制。而偶然事实损害则是指损害行为与损害后果之间缺乏必然关联，相同行为可能导致不同后果，损害后果是否出现以及出现何种后果均取决于个案。[10] 例如上文提及的后果效力的事实损害通常属于偶然事实损害，损害后果出现与否还取决于其他因素。

    此外，根据行为的主观要件划分，事实损害又可分为可预见损害和不可预见损害。

    三、对基本权利防御范围的限定

    公安机关的行政拘留决定会导致被拘留者的财产（使用）权受到损害；交通规则的变更可能会损害出租司机的职业自由。如果这些损害均被基本权利条款所防御，那么基本权利的防御范围将无限扩大，这也是德国一部分公法学者反对将事实损害纳入基本权利防御范围的理由。可见，认可基本权利防御事实损害必然要求对基本权利的防御范围进行限定。但应以何种标准限定？针对这一问题，笔者总结了德国公法学界三种具有代表性的观点，分别将其称为“归责限定说”、“主观要件说”和“规范目的说”。

    （一）归责限定说

    一些德国学者将德国刑法的归责理论引入宪法和行政法，并借此限定基本权利的防御范围。[11] 根据德国刑法的相关理论，行为与后果之间存在因果关系仅是肯定不法性（Unrecht）的前提之一，后果还必须可以归责至行为人。普遍认为，假设行为人当时选择了合法的替代行为，但仍然无法排除损害后果产生的可能，则不得将后果归责于行为人。而少数观点支持所谓的“风险提高说(Risikoerhoehungslehre)”，认为只要行为提高了后果产生的可能，即可将后果归责至行为人。举例来讲：在机非混合路上，A在驾驶轿车超越骑自行车的B时将其当场撞死，事后查明，A在超车时没有与B保持足够的安全距离，但B当时处于酩酊大醉的状态，即使A与其保持较大车距，B仍然可能被撞身亡；依据主流观点，B死亡的后果不得归责至A，而依据风险提高说，既然A的行为增加了B死亡后果产生的可能性，那么B死亡的后果就应该归责至A。

    在刑法领域，主流观点符合有利被告（in dubio pro reo）原则，但该观点并不适合引入宪法和行政法领域，因为有利被告原则的目的是保障被告的人权，并不适用于被告是国家的情况。因此，这种限定基本权利防御范围的做法不妥。与此相反，将风险提高说适用于宪法和行政法领域则可更多保护作为基本权利主体的原告，恰好符合宪法和行政法的目标。德国联邦法院的判决也认定，强制某一难民入住某一住宅后，若该难民给房屋所有者带来了损失，则这一行政行为构成对基本权利的损害，因为较之于房屋所有者自己选择承租人，损害后果发生的可能性提高了。[12]

    然而不难看出，风险提高说事实上并未对基本权利的防御范围做出任何限定，只要行政行为增加了损害后果产生的可能，则构成对基本权利的损害。行政行为带来的风险程度仅决定损害的强度，并不影响损害的本质，风险越高，越必然引发损害，直至接近和达到强制行为。

    （二）主观要件说

    德国学者弗里奥夫（Friauf）认为只有具备目的性的损害才可能被基本权利条款所防御，[13] 如果一系列遥远的后果效力损害或附带效力损害均受到宪法限制，则国家活动将瘫痪。福斯特霍夫（Forsthoff）与弗里奥夫的观点有些相似，认为构成损害的前提是行政主体至少应具备直接故意。[14] 还有学者建议仅将未预见且根据客观情况确实无法预见的后果排除出防御范围。[15]

    然而，根据主观要件限制基本权利的防御范围并不存在宪法规范上的依据。无责任即无刑罚是刑法的原则，我国刑法将犯罪主观要件分为直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失等多层级，目的主要是保护作为基本权利主体的行为人，而在宪法和行政法领域，行为主体原则上为本身并不享有任何法益的公权力，在此无需审查事实损害是否可预见、是否可避免等主观性责任和过错。上文将事实损害分为可预见和不可预见两类仅为一种学理划分，并不意味着对基本权利的防御范围产生影响。可见，根据主观要件说限定基本权利防御范围的几种观点均不合理。

    （三）规范目的说

    德国公法学者拉姆绍尔（Ramsauer）通过另一种途径限定基本权利的防御范围。他认为，是否构成对基本权利的损害并不取决于直接性、目的性、强制性等传统标准，而应取决于所涉及基本权利规范的保护目的，基本权利仅防御其规范价值内容所涵盖的风险领域。为了使规范目的说更具备可操作性，拉姆绍尔探索出了几条标准。[16]

    第一，一般生活风险不符合基本权利规范的防御目的，对于这类风险所带来的损害，基本权利主体必须容忍。通常来说，行政行为与损害后果之间的因果关系链条越长，落入基本权利防御范围的可能性就越小，属于一般生活风险的可能性就越大；反之，行政行为造成损害的后果越具备直接性，越不可能是一般生活风险。

    第二，日常生活烦扰等微不足道的损害不会落入基本权利的防御范围。拉姆绍尔认为，这一标准与第一条标准具有关联性。如果损害强度很大，对行政行为与损害后果之间关联的要求可以适度放松。

    第三，除了行为与后果关联的紧密程度、威胁或损害的强度这两类实际层面的审查标准，规范目的说的核心内涵是从法律规范的角度评判行政行为与损害后果的关联性。明显不符合宪法基本权利规范防御目的的介入不构成对基本权利的损害。在此，受害人必须属于规范旨在保护的群体，损失必须存在于该规范旨在保护的法益，且损害行为的方式和方法必须被该规范所涵盖。仍然以行政拘留为例：行政拘留虽然导致基本权利主体无法使用自己的财产，但并不构成对私有财产使用权的损害，因为限制人身自由导致个人财产的损失明显不属于私有财产权条款旨在保护的法益。

    较之于来自德国刑法学的归责限定说和主观要件说，规范目的说更多尊重了制宪目的，明显更具备合理性。照此，给基本权利带来的损害如果不是规范旨在防御的损害，则不会受到宪法的限制。