[摘 要]：世界银行每年评估营商环境，商事领域频频出台司法解释应对立法、执法、司法制度缺陷，优化营商环境。我国商事制度致力于放宽行政监管，以司法解释填补制定法漏洞，供司法路径救济利害关系人的权利，保护当事人的合理预期，确保商事自由。但在营商环境报告中我国执法、司法领域得分并不高，因而亟待辨析商事自由制度理念的应然与实然、公共利益的维护与行政监管的边界、司法判断的标准与自由裁量权，完善我国制度适用中的治理机制。
[关键词]：商事自由；行政监管；司法判断；公共利益
世界银行在营商环境评估中将法律规则作为市场经济活动的制度基础，法律规则也成为了营商环境评价的主要标准之一。企业监管法规、商事法规的评价标准是否有利于促进商事活动。按世界银行指标，优化营商环境的改革内容应基于法律制度理念，关注制度的可适用性。为改善营商环境、提升指标，行政改革、司法改革势在必行，而规范企业活动不仅涵盖商事法律法规，也包括行政监管政策及其运行情况。因而，必须廓清商事自由的内涵、行政监管介入的基础、限制商事自由的边界、司法判断的介入与利益救济范畴，方能完善规则，确保商事自由。
一、商事自由内涵与规范形成基础
（一）商事自由规范二元法律结构的形成逻辑
商事主体在市场经济中进行商事活动的自由，是所谓的营业自由。营业自由并不是绝对的自由，受公共秩序的制约。对营业自由的限制不仅包括对营业行为本身的限制，还包括对营业状态的限制。对营业自由的限制体现为竞业限制以及商号使用的限制。竞业限制经约定或确保商事机会的规范来规制，商号限制以商事登记制度实施监管，依赖公法的营业许可和批准。营业状态中的公正的竞争秩序由《反不正当竞争法》以及《反垄断法》规制。而营业概念不同于商人、商行为，并不是商法的基本概念，它只是连接商人与商行为的重要概念。商法中的营业概念涵盖客观意义上和主观意义上的概念。客观意义上的营业指企业与物的统一体就是企业的财产，主观意义上的营业指以客观为基础的人的活动要素就是营业活动，如经营者、经理人的活动等。具体而言，营业规范基于主观意义上的营利活动与客观意义上的营业财产，在商法规范上显示为二元法律构造。以商人营利活动为目的的营业基于商人所拥有的财产，体现为组织法层面的规范，典型的为营业转让中的转让人的竞业禁止义务。离开客观意义上的营业无法进行主观意义上的营业，而客观意义上的营业离开主观意义上的营业，则只具有财产含义，只有结合主观意义上的营利活动，企业财产方能变为客观意义上的营业财产。商法基于此二元结构，从“人”的要素和“物”的要素规范营业。概言之，商法规范围绕着主客观的营业自由，结合组织法和行为法的规定，形成强制性规范和任意性规范。与此“人”“物”两重要素相对应，涉及公共利益之时，行政监管经济秩序对营业自由之形态限制，通常分为对进入特定营业领域的营业选择（创业自由）、与营业活动自由之限制。前者涉及的是人民究竟能否进入某一职业或者营业领域中从事相关营业活动；后者则涉及对人民“如何”具体从事某一种营业活动的要求。
（二）行政监管与司法判断介入的基础
监管确保商事秩序、司法救济受损的相关利益主体。鉴于上述二元法律结构，首先，需要明确的是，商事主体的营利活动应以尊重社会秩序为前提。对营业自由之行政监管也是基于维持社会共同体的正常存续。换言之，当商事主体的营利活动可能影响或者实际影响社会秩序、公共利益时，行政监管介入。但是，社会公共利益未受侵害的情况下，公权力不得以整顿经济秩序等名义限制商事主体的营业自由。正确定位行政监管边界，有利于鼓励并促进商事活动，确保良好的营商环境，否则可能导致制度滥用。行政执法是行政监管措施之一，行政执法程序的公正是行政执法行为公正的重要保障，没有程序的公正，即使结果是公正的，也很难使相对人信服。执法者在执法中不说明理由、不给予相对人陈述申辩的机会、不按照法定期限作出执法行为等程序违法的情况极为常见。例如，顾雏军案涉及的是对上市商事主体的行政执法适当性的判断。该案起因于顾雏军主张广东证监局对顾雏军经营的科龙公司的行政处罚程序不当。2019年10月15日，顾雏军诉中国证监会公开当年的处罚相关信息，中国证监会以内部管理文件不属于政府公开信息以及国家秘密不属于政府公开信息为由拒绝，北京市高级人民法院对此作出终审判决，维持一审判决，要求中国证监会就顾雏军公开14年前科龙案相关调查文件重新作出处理。该判决明确区分了公权与私权、监管审慎介入、政府公开信息与国家秘密之间的界限，对企业的监管力求做到透明、公开、公平、公正，确保企业在合规中自行监督、在遵守规则中实现商事自由。其次，商事自由与行政监管边界的界分不清晰，易于导致营业财产受到侵犯，届时商事主体自然借助司法路径寻求保护。在商事自由中的行政执法的合法目的需衡量公权的秩序调整与私权的自治，经司法救济实现法益的保护，司法判断与裁量游离于商事自由与商事秩序的确保。司法判断应使得利益相关人权利能够得到救济确保商事自由，否则导致不当干预商事自由的局面。2019年4月10日最高人民法院再审的顾雏军的另一案是在企业经营中，经营者认为行政监管与司法判断不当，通过司法路径救济权利的典型案例。该案再审判决撤销原判对顾雏军的虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪的定罪量刑部分和挪用资金罪的量刑，只认定了顾雏军挪用资金罪，改判有期徒刑5年（原为12年）。企业的营业活动与财产权的保护需适度监管与正确的司法裁判尺度。此案体现了《公司法》规定的公司设立之中的注册资本、《证券法》以及行政法规规定的上市公司信息披露制度之中的意思自治与商事自由的边界，商事自由不得违反立足于资本维持、债权人利益保护、投资者保护的相关监管的强制性规定。
二、商事主体登记：市场准入监管
商事登记制度确立商事主体的外观，调整商事交易中的商主体、第三方和国家公权力的监督管理。商事主体经商事登记公示其注册资本，可以让第三人知晓其偿债能力，也可以明确投资人的责任范围。行政监管中登记功能发挥的是经公示确保商主体的透明度，使得商事交易主体可预测风险。商事登记制度具有双重目标，既要保障私权，又要实现公法监管，需要平衡工商登记管理机关、登记申请人、第三人等多方主体的利益诉求。
（一）行政许可与商事登记之区分
对于商事登记行为的法律性质，学界一直存在争议。随着私法理念不断深入人心，一些商法学者开始重新审视商事登记行为的法律性质，进而主张商事登记在本质上是一种私法行为，“私法行为说”渐趋流行。商事登记是商事主体自愿选择的结果，只要材料齐全且符合条件，登记机关就负有予以登记的义务。而行业许可则不同，其应当被界定为公法行为。商事登记是对商事主体的主体资格和营业资格的同时赋予。以商事营业资格的确认为目的的商事登记又分为一般营业资格（一般登记）和特殊营业资格（行业许可）。上述主体资格是指赋予商事主体独立的法律人格；营业资格则主要指除一般领域外，对于政府设置营业准入的领域和行业，需要通过相应的行业许可方能涉足。有学者认为，在实体法意义上商事登记包含行政许可，但在学理上又区分于行政许可。笔者认为商事登记是对商事主体资格的确认，而行政许可是对特殊行业经营权的批准。根据《行政许可法》第2条的规定，商事登记并不属于行政许可的范畴，它只是在涉及特殊行业的情况下，作为商事登记的一个前置条件而存在。换言之，行业许可只是特殊行业准入的前提条件，并非商事登记的一部分。各国公司法为鼓励创业逐步放宽公司设立阶段的行政监管，但是从公益性、国家财政需求、社会秩序、社会经济政策的角度考虑，在设立程序中设置了需经行政许可的商事登记前置程序。在设立程序中经商事登记行政监管直接确定商人范围和营业活动的范畴，规范日后商事行为的有效性。如以公益性为基础界定营业自由的尺度，基于公益性分为绝对禁止的营业和违反公序良俗的营业活动，只要有违反在私法上就无效力，其商行为、商事主体资格均被否定。以国家财政需求的角度界定，国家指定的行业私人无法经营，即使私人经营了国家垄断的行业具备商人的主观要件，也不得称为商人。从维持社会秩序的角度，进行某些特定行业的经营活动需要特别许可，比如保健、古文物、火药等。从社会秩序、经济政策的目的角度而言，银行业、信托业、保险、煤气、电器、运输、航空等应以自由竞争为前提，逐步放宽监管规定，竞争秩序由《反垄断法》以及《反不正当竞争法》规范。纵观各国法律规定，从社会秩序的角度、社会经济政策的角度设了特别许可要件，如有违反应适用罚则监管。
（二）商事登记之功能定位：第三人保护
体现商事自由的营业活动由商事主体完成，商事主体的确定关系到行政监管的对象与营业自由的效力。经商事登记确定营业活动自由范畴，确定相关的法律关系，商事主体外观既可对抗第三人，也可保护第三人。虽然有学者认为，当法律规范由于不得已的特殊原因按照外观赋予法律效果时，才能适用外观主义。《九民纪要》也弱化了外观主义，但是从维护交易安全、法人组织行为的角度而言，笔者认为在商事交易中外观主义依然是司法判断的尺度之一，不应否定。我国目前被纳入到商事登记行政监管对象的商事主体形态为有限责任公司、股份公司、个体工商户、合伙企业，对这些商事主体作为商事登记机关的工商登记管理机关经设立登记、变更登记、注销登记等程序进行监管。完成登记手续之后，商事主体在经营范围内为实现营利经商事判断自由经营，超越经营范围的营业活动经法人追认认定为有效，如未追认则法定代表人承担责任或其有效性值得商榷。商事登记的信息一经登记即具公开性，第三人经查询知悉，从而弥合信息不对称。即，企业经营事项的披露可提高企业信用，第三人可基于公示的信息判断交易风险，确保交易安全。我国2005年《公司法》修改后实施准则主义，因而商事登记不同于对抗权利变动的不动产登记，呈现了外观主义的局限性。只要具备《公司登记管理条例》规定的设立文件，经工商登记管理机关的登记程序就可设立公司。2005年修改之前的《公司法》《证券法》过度干涉商事自由、束缚市场经济的发展，经2005年修改，行政监管力度有所放宽。2013年作为国家简政放权的一环，深化商事制度改革，取消最低资本金制度，将实缴改为认缴，放宽了公司设立登记等市场准入制度，鼓励创业。此次修改只导向鼓励创业，放宽了商事登记要件，取消了验资程序。实缴改为认缴之后，第三人实际上从登记外观上无法正确判断商事主体的资金规模、偿债能力，而且设立登记事项未经变更登记时基本处于静态，应配套修改公司运营中的债权人利益、股东利益保护等制度，确保动态性商事交易秩序。但是，2013年《公司法》修改并未做体系化的修改，确保营利活动的商事交易规则只能依赖原有法律制度框架中的法人格否认、加速到期、《公司法司法解释三》规定的债权人请求权等予以保护，现有制度未能解决司法适用中不断出现的新问题。尤其是债权人第三人利益保护制度滞后，设立中的登记、信息披露失去公示意义。通过出台司法解释、指导案例以及法院审判工作纪要等应对，只能解决个案或类案的问题，缺乏普适性。
三、商事交易监管规范
纵观商事交易中商行为的相关规定，除了商法总则上的规范以外，还有商行为营利性规定、债权、担保、合同、委托以及代理方面的规定。诸如此类的商行为既可适用民法规范，也可适用商法规范，调整商主体之间的交易关系。商主体之间签订合同确立交易关系，涉及公共利益以及国家经济秩序时，行政监管介入。
（一）商事交易自由的边界
商事主体经商事登记，具有法人的权利能力和行为能力。其权利能力、行为能力经董事会决议、股东大会决议、法定代表人的意思表示体现。商主体围绕着各个法律规范实现法益的保护，在经营中可进行转投资、借贷、对外担保、重组、解散、清算等。一般情况下，其商行为根据商事主体的意思自治以及经营判断对外签订交易完成合同。但是，上市公司、金融公司等出于维护公共利益和秩序、国家利益，需受强制性监管。比如，在资本市场，上市公司作为商事主体区分于非上市的一般公司，应遵守保护投资者利益的强制性法律规定，商事自由中的自治性会弱化。投资者保护是《证券法》的基本理念，上市公司一旦进入资本市场之后，为保护投资者，公司治理、财务报告的内部监督、外部审计等所有信息都必须要强制披露。对于上市公司，除了《证券法》规定的强制信息披露等制度以外，监管机构经行政执法进行监管。行政监管执法中的自由裁量的适当性关乎营业活动的正常秩序，乃至营业财产的健全性。2014年中国证监会对2005年《证券法》规定的行政监管实施效果进行了分析。当时证监会决定放宽基于上位法由其公布的47项行政审批监管制度， 区分上市公司营业自由事项与行政监管界限。根据该效果分析，比较明显的是放宽了上市公司重组审批制度等。上市公司重组应为公司的经营判断事项，属于商事自由，无需监管机构审批，只有借壳重组因为涉及投资者保护要审批。早期我国上市公司大部分从国有企业剥离优良资产而成立，从立法上考虑到国有资产流失而加了诸多行政监管措施。事实证明，2014年放宽行政监管之后，从上市公司财产权保护层面并未出现资本市场秩序混乱的问题。2020年3月1日起施行的《证券法》进一步放宽制度，并明确规定取消或调整行政审批项目。取消部分行政审批项目后，中国证监会加大了事中检查、事后稽查处罚力度以规范商事自由。由此可见，我国资本市场法律规范已经明确区分商事自由与监管介入的边界。为维护资本市场的稳定而监管，监管的方式为行政审批、行政执法处罚等。基于列举性规定与兜底性条款所进行的行政处罚与营业自由的保障之间，尤其如何掌握基于兜底性条款所处罚的行政裁量的尺度与边界，是确保商事自由的关键所在。
（二）商事自由中的强监管与软监管结合
商事主体在资本市场向社会公众发行股份、债券等金融商品，依据《证券法》的投资者保护理念，监管机构严格监管。2020年修改的新《证券法》在发行市场实施注册制，意味着准入资本市场的行政监管权力下放交易所，结合交易所的自律性监管。注册制体现的是企业融资自由与融资秩序的自律，并不是强监管。资本市场扶持企业融资，企业融资申请资料的真实性、客观性、透明性由交易所审核，交易所负责上市的公司质量，并由监管机构备案登记。在我国上市公司进入资本市场以后受工商行政管理机关和证监会的双重强制性监管、行业协会以及交易所的自律性软监管。上市的银行、保险公司、信托公司等金融机构由银保监会、人民银行、证监会监管，实施多重强制监管和银行业协会、证券业协会等行业的自律性软监管。如此，我国目前监管实施分业监管，监管机构之间的职责不清晰，导致出现监管上的漏洞或监管重叠，未能确保商事自由。日本曾经也经历过严厉的行政监管“保驾护航”企业发展到放宽规制，实现市场自由化与金融严监管结合的路径。美国在“朝底竞争”下鼓励创业实现了高度商事自由，但是商事主体一旦进入资本市场就以强有力的行政监管规制。毋庸置疑，商事制度在商事自由与行政监管之中博弈。
（三）交易秩序中的竞业行为规制
商法从私法角度调整商事主体之间的利益，规定禁止营业转让人、经理人、代理商、股份公司董事以及执行董事等进行竞业行为。竞业禁止的产生源自受让人承继营业，持续营业，因而为了避免转让人进行不正当竞争，保护商主体的商业秘密以及竞争优势， 商法设置了转让人的竞业禁止规定。但是，为了确保商主体的商事机会，商法规定了调整利害关系人利益的相关程序，符合程序则允许进行竞业交易。程序基于组织行为，共同决议，通过决议则不禁止。因此，我国以及其他国家均规定程序，确保竞业禁止的行为以及自我交易的商事机会。《公司法》规定竞业禁止为董监高违反忠实义务的情形，基于信义义务关系形成的股东与董事、股东与监事、董事会与经理人等均应遵守勤勉义务与忠实义务。但是，商事制度中的追责制度并不完善，应正确区分民事责任、行政责任、刑事责任，方能确保商事自由、适度的监管、公正的司法判断。我国商事领域法规并不完善，尤其是缺失对企业经营者的民事赔偿责任机制，公权介入之后以行政责任与刑事责任的追究为主，确保商事自由的营商法治环境的改善只依赖出台司法解释填补漏洞式的应对是不足的。世行指数将保护投资者的法规分为三个方面：关联方交易的透明度（披露程度指数）、股东对企业自我交易提起诉讼及问责（董事责任程度指数）以及股东诉讼中获取证据和股东诉讼中的法律费用分担（股东诉讼便利度指数）。我国为优化营商环境，针对分值低的这几项内容，出台了《公司法司法解释五》等应对。有学者认为司法解释一方面充实了现有的法律规定，完善了法律规范，但也破坏了原有的法律框架，损害了法律的严肃性。虽然这几项得分有所提高，但是并非是体系化的上位法的修改，依然摆脱不了缺乏普遍性的问题。
四、监管规范的商事裁判化路径
（一）监管权的异化：以“万科宝能收购案”为例
企业收购是企业营业活动中的商事判断事项，收购方选择目标公司评估目标公司的企业价值与收购所带来的附加价值及风险。在充分披露信息的情形下，目标公司采取反收购措施，收购与反收购应为企业的自主性重组行为、防卫行为。但是如果资本市场因收购出现内幕交易或存在因收购股东利益受损等打破市场流通秩序的行为时，根据《证券法》的规定启动要约收购或大量持有报告披露收购信息，并应由行政监管介入。行政监管的目的在于保障市场的有序运作机制，防止发生无效率的资源配置。“万科宝能收购案”就暴露出我国分业重复监管的典型问题以及制度缺失。在“万科宝能收购案”中出现的是对资本市场的证监会与对保险公司的保监会双重行政监管的重复与漏洞，因为收购方是保险公司，原保监会作为保险公司的监管机构也介入监管，主要监管保险资金的运用与保险公司的偿付能力。监管范围的模糊导致商业秩序规范不明晰的问题。应明确廓清商事主体的营业活动范畴，确保营业自由的同时，理清资本市场对上市公司监管的分界、明确对不同类型金融公司的监管职责。与此同时，出现了公司法中的法定资本制直接束缚商事自由的现象，导致反收购行为的僵局，进而引来分业监管职责的混淆。如果实施授权资本制，在资本市场上收购与反收购成为企业的自由重组行为，只要没有触碰强制信息披露规则、内幕交易等流通市场的强制性规则，监管无需介入。如在收购与反收购领域，哪方利害关系人受损，以司法救济、司法判断介入即可。但是，在“万科宝能收购案”中，称企业收购者为“野蛮人”，监管规则里并无对“野蛮人”标准的判断，而且我国司法实践中也并无此类案例的积累。笔者理解此处“野蛮人”应与美国企业收购中的“恶意”收购相同，但是在美国判断企业收购者是否存在恶意，需依赖司法路径进行判断。在美国“犹纳卡公司反收购案” 中，犹纳卡公司被梅沙公司收购时以股份回购方式采取反收购措施，确实存在股东不平等以及董事违反忠实义务的问题。但是，犹纳卡公司举证了梅沙公司是具有“恶意”的企业收购者，法官适用经营判断原则免除犹纳卡公司董事责任，认为在公司出现危急状况时，董事做出正确的经营判断采取了反收购措施。在日本“虎头狗沙司公司反收购案”中，美国投行收购虎头狗沙司时，虎头狗沙司采取的反收购措施赋予除了美国投行之外其他股东用一日元购买三股的权利，从收购方美国投行角度而言可主张该反收购措施违反了《日本公司法》第108条规定的股东平等原则。但是法官援引收购方存在“恶意”的裁判法理，认为虎头狗沙司的反收购措施恰当。如此商事主体的商事自由、行政监管、司法介入之间，行政监管确保商事自由中的商事秩序，司法介入救济受损的权利保护相关法益。私法与公法应规范商事自由的界限，行政监管中的执法与司法判断，其功能定位正确，不会导致制度滥用。
（二）商事能力限制与商事契约效力裁判依据
大众创业、万众创新，国家确保所有人的投资自由，基于设立登记程序自然人取得法人资格。因为法人是拟制的，法人依赖公司的组织机构股东、董事等运营。对股东的限制主要体现在对商事能力的限制与对股东的穿透监管上。我国在商事能力部分限制公务员、未成年人、外国人的商事能力，但是由于目前尚未制定《商法总则》，关于商事能力的限制规定分散在不同法律规定中。《公务员法》第53条限制公务员的商事能力，该规定也是导致股权代持现象的原因之一。未成年人商事能力依据《民法典》的规定被限制毫无争议，外国人商事能力依据外商投资企业法以及部分行政法规被限制，比如股东资格、股权比例等。实务中为了规避这些限制，出现股权代持、穿透监管的问题。
首先，关于公务员商事能力的强制性限制。为确保商事机会的平等，基于官纪肃政的理由，具有公职的人员被限制营业自由，即商事能力受限。法律之所以禁止公职人员等与商人身份不兼容的人从事商事活动，其目的在于确保公共职能的独立性、履职的公平、公正性。但是若与公职人员等不具有商人身份者从事商事交易活动，届时出现该商事交易是否有效的问题。有学者认为，如果否定公职人员等的商人身份，认定他们与第三人所为的商事交易无效，则第三人的利益将遭受重大损害，危及交易安全；有学者认为虽然他们违反商法的禁止性规定从事商事交易，但是在从事商事交易时也具有一般商人的外观，根据外观主义理论，他们也应当被认定为商人，以便他们承担自己作为商人应当承担的义务和责任。在法国，无论是司法判例还是学说，均持肯定的意见。在日本的相关判决中可以看到法官、国家公务员违反规定从事商事活动的行为在私法上被认定为有效，但未免相应的制裁。也就是说并未采取无效说。
其次，关于外国人商事能力的强制性规定。我国在2018年放宽金融机构投资者外资投资比例限制之前一直限制外国人的金融投资，出现了不少股权代持现象。根据我国《公司法》以及《公司法司法解释三》的规定，隐名股东与显名股东通过约定实现的股权代持行为本身是有效的，只是在股东资格认定、分红等问题上出现纠纷时，存在是否显名的问题，届时依据显名股东和隐名股东之间的代持合同判断其有效性。根据《公司法司法解释三》的规定，隐名股东也可以显名。应该说，商事自由足以得到保障。但是，脱法行为在本质上也是违反禁止性法律规范的法律行为，其特殊之处在于是以迂回而不是直接的方式违法。该行为的效力不应从外观上判断，而应进行实质性判断。在金融机构股东身份的认定上，我国出现了几起典型的保险公司股权代持案。最高人民法院于2015年6月24日对“新华人寿代持案”作出再审裁定，未将《委托投资及托管协议》认定为股权代持关系，而是认定为委托投资关系。最高人民法院认为，股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系。前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，原保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所做的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行限制。因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。在2018年3月份最高人民法院审理的“君康人寿代持案”中，最高人民法院认为代持协议违反《保险公司股权管理办法》的禁止性规定，损害了社会公共利益，认定代持协议无效。之前，“长安责任保险代持案”和“利安人寿代持案”中，法院倾向认定代持协议有效。但是，在“君康人寿代持案”之后，2018年4月份的浙江省高院“信泰人寿代持案”并未对代持协议效力进行判断。虽说如此，最高人民法院此次判决可能将成为以后裁判此类案件的依据。2018年4月10日起实施的《保险公司股权管理办法》规定了保险公司股东的持股比例、资质条件和对保险公司经营管理影响划分为四类股东，监管机构加强了对保险公司等金融机构股东的穿透监管和审查，对股东及其实际控制人、关联方、一致行动人进行实质认定。目前，中国银保监会的态度比较明确，严禁股权代持，如被发现将撤销原行政许可。对金融机构股东的限制是出于社会公共利益的维护与金融安全的目的。笔者认为在金融机构不应出现隐名股东，股东信息的披露直接影响金融安全以及系统性风险，投资人未经行政许可不得取得股东资格，行政许可与登记功能应有效衔接。
五、营业自由滥用之司法规制
（一）意定限制
意定限制体现在章程自治中的约定、股东协议以及各类合同约束之中。公司营业目的自由受制于股东利益保护的理念，应保护全体股东的利益还是可以牺牲少数股东利益，其利益考量的基础在于议事程序的公正性。当事人通过合同限制营业自由，只要不违反公序良俗就认定为有效。合同约定限制营业自由：首先，以平等主体之间的协商为前提；其次，基于资本关系的信义义务。比如，商事领域中的“经营委托协议”，通常适用于机构投资者与企业经营者之间，这是平等主体之间的协商与约定，基于资本关系的信义义务可以约束经营者，也可以通过合同限制经营。而且商事领域中的大部分意定限制是基于协商的约定，因此并不是格式合同，合同的签订基于组织行为成立。比如，涉及资本、公司经营委托协议、营业转让等协议时需经股东大会的特别决议，以股东大会决议瑕疵诉讼以及异议股东回购请求权救济少数股东利益。在合同中约定限制营业自由时，商事主体通常考虑其收益性，即营利性。因为公司以营利为目的，在对外经营中实现“股东利益最大化”原则调整相关利益关系。董事、高管的勤勉义务以及忠实义务就是为股东利益最大化而设的义务。但在协调公司与债权人、公司与股东之间的关系时，股东利益最大化是受限制的。因此，意定前提是在法律允许范围之内的合同约定，违反时以合同纠纷诉讼救济。
（二）组织法上的事前规制与司法救济
组织法上对全体股东的保护体现在决议程序上征求全体股东的意见。全体股东参与重大决策管理体现为表决，并一致同意。而事实上除了所有权与经营权一致的小型公司以外，在大型公司中这是无法成立的。因而，公司法在股东大会职权决议事项中采用资本多数决原则求得公司经营的效率，以诉讼救济少数股东利益。公司法为平衡股东利益规定股东大会的职权，规定召集股东大会的程序、表决程序等。如程序上存在瑕疵，经股东大会决议可撤销之诉、决议未形成之诉救济少数股东利益。不难看出，通过貌似很公正的程序，得到保护的是控股股东的利益，而且实务中常见资本多数决歪曲适用使得某个特定股东利益受损，其他股东受益的现象。显然，程序公正只能起到衡量各方利益的作用无法实质性地保护全体股东利益。但是在制度利益考量上如果仅考虑全体股东利益或少数股东利益的保护，也有可能会导致公司无法做出重大决策而影响公司正常运营甚至营利，进一步直接影响股东的股利分配，因而此时涉及股东参与重大决策的权利与资产收益权之间的利益考量。鉴于此种情形，公司法赋予控股股东勤勉义务、忠实义务，控股股东给公司造成损害时追究其责任填补损害，少数股东只能以司法路径救济股东利益，以此防范控股股东逐利。
（三）对营业目的正当性的司法判断
营业目的正当性分析以制度理念、经营的合法性、合理性、无利害关系人受损为前提。就公司法上合并制度而言，公司在合并中需保护股东利益、债权人利益。因此，公司法规定了合并中的股东保护程序、异议股东回购请求权、编制财产清单、债权人异议程序、公告程序、合并后的债权债务概括性转移等。但是，纵观其他国家制度，仅以此类制度，股东利益、债权人利益无法真正得到保护，因而另设了合并对价制度、合并无效制度。为了企业重组更加活跃，从制度上英国、日本、韩国等国家还规定了“简略合并制度”，也就是强制股权收购制度。简言之，合并方对目标公司持股比例达到90%时，通过法律上的强制性规定便可排除少数股东。简略合并制度虽完全符合资本多数决原则，但是等于剥夺了10%的股东财产权，存在违宪之嫌疑。一般而言，对于此类企业重组中的公司合并监管机构在公司法上只有通过变更登记程序或设立登记或注销登记的方式，进行工商管理监管。涉及特殊行业时，会多加一层行政监管。如国有企业合并时，为防止国有资产的流失由国资委监管；涉及上市公司合并重组的，涉及投资者利益的保护，由证监会监管。如前所述，2014年开始逐步放宽上市公司重组审批程序，只有借壳上市由证监会审批，涉及金融机构重组考虑到其金融风险由相关的金融监管机构监管。无论是商事登记上的监管、对营业财产的监管，还是异议股东回购请求权之诉或合并无效制度之司法救济，并不是对合并理由以及合并背后经营上必要性的监管。但是，合并的真实且唯一的目的并不是公司重组而带来的企业价值的提升，而是股东利益受损时，则需要司法判断的介入。假设在合并中存在支付对价的不公正现象，而由少数股东提起诉讼时，司法判断则因此介入。比如，在新设合并中，新公司与旧公司普通股股东按1∶0.5的比例交换、与优先股股东按1∶1的比例交换，虽经股东大会决议，但按照此换股比例少数优先股股东被挤出，对优先股股东而言不公平。合并的实质如果是以控股股东控制权维持为目的，那么小股东可以基于忠实义务追究控股股东责任。即便实施累计投票制度，控股股东的投票权仍足够选出董事会成员，法院在意识到董事会不能独立于控股股东之后，便将董事会的信义责任扩大到控股股东身上。而控股股东要免责，则必须证明“营业目的的正当性”与公正性。原本公司法的设计上，少数股东在合并中受损可依据异议股东回购请求权获得救济。而在简略合并制度中异议股东回购请求权没有可行使的余地，经强制性规定直接剥夺了股东权利。此类法律规定在国外涉及到违宪之诉，我国因未设宪法法庭尚无违宪之诉的问题。
（四）营业自由滥用的法律效果
如前所述，在确保商事主体作为法人的商事自由时，商事自由受制于公共利益的强制性监管以及当事人之间的意定限制，甚至受制度本应有的理念的限制。救济权利的诉讼模式一启动即导致司法判断介入商事自由中，损害赔偿的救济效应、制度所要保护的法益问题无法回避。
股东因持有股权在公司中享有权利，其中诉权救济则属于股东的固有权利。而这些诉权是否能够起到救济股东利益以及保护相关法益的效果？制度效应直接关系到营商环境，尤其是股东的投资利益。例如，前文所述对公司经营决策持反对意见的异议股东通过回购请求权之诉得到救济。但是，在合并中因为涉及合并对价，如果合并对价为股权，只要比例恰当就能留在公司继续保留股东资格，但是如果对价为现金，少数股东直接被挤出公司其权利无法得到足够的保护。只能基于异议股东回购请求权之诉，或合并无效之诉救济，因而股东权利的保护应限定在股权价值还是可以扩大到其投资形式的问题应然而生。异议股东回购请求权无法保证时，纵观国外案例寻求路径为基于大股东的忠实义务判断“公正性”。在美国Singer公司判决中母子公司以现金对价方式合并，在合并中“营业目的正当性”作为判断标准，其后该见解在Tanzer v.International Gen.Indus.,Inc.379 A.2d 1121 (Del.1977)等案例中得到支持，作为判例法理确立。该判决的意义并不在于母子公司合并合同的公正性，而在于“营业目的正当性”的确立。但是，1983年Weinberger判决却推翻了“营业目的正当性”。该判决认为：母子公司之间的合并必须以公正为前提，基于股权所产生的损害赔偿请求权之异议股东回购请求权是为保护少数股东利益而设，因为异议股东回购请求权本身就是一个扩大的损害赔偿请求权，没有必要对少数股东给予超越异议股东回购请求权的保护。如果按照该判决，“营业目的正当性”法理基本失去意义，可见司法救济也有其局限性。
结 语
本文通过分析奠定商事自由的内涵，检视行政监管介入商事领域的正当性基础及其制度体现。在制度适用中，行政监管超越边界之时商事自由以及商事主体的自治、经营判断受阻，如果监管介入恰当可起到保护股东、债权人以及投资人在内的利益相关人，确保商事秩序。因而，在商事法律体系中基于每部法律的理念，商事法设置了强制性规定与任意性规定、公权力监管、商事主体权利的经营自由与利益衡量范畴等体系化的司法救济模式。比如，我国商法体系中的《公司法》，经商事登记准入市场，在其运营中，组织机构的设置上依赖强制性规定与任意性规定，在重组中依据强制性的债权人利益保护规定，股东利益救济模式，监管的适当介入来确保商事自由。在组织法体系下考虑制度的公正性以及效率。在程序上以资本多数决原则保障效率实现少数股东利益的救济等必须依赖司法判断。商事主体进入资本市场之后，按照《证券法》规定的发行市场、流通市场规则强制披露信息，以保护投资者作为理念，接受强监管与软监管。在强制性行政监管下，商事主体的商事自由受限制，治理结构也按照监管要求，自治性空间变小。如商事主体为金融机构，比如保险公司，按照《保险法》规定，在保险合同、保险业法、金融监管框架之下以投保人利益的保护为理念设计制度。但是，保险合同具有技术性，此处合同并非是完全公平协商的意定合同，而是格式合同，鉴于保险市场欺诈性比较强的特点，在保险合同中设置了投保人如实告知义务，以及保险人的不可抗辩条款。考虑金融风险防范、金融安全保障，保险业法、保险监管以强制性法律规定为主。如此，商事主体在经营过程中，受制于行政监管的约束，产生利益损害时，司法机关依据相关法律规定公正、公平、透明裁决至关重要。商事自由、行政监管、司法判断之间的利益衡量与博弈，能够挖掘制度背后的应然与实然，可促进制度在竞争中完善。
