论法院在行政案件审理中的证明责任配置权
陈锦波
（中国政法大学诉讼法学研究院讲师）
[摘 要]：行政案件中的证明责任配置权，是指将证明责任在行政案件当事人间加以合理分配的权力。学界通说认为，行政案件中的证明责任只能由立法机关来配置。然而，法院却已在现实地行使该项职权，而且这种权力的行使也已获得实定法的明确认可。这背后蕴含了对一般司法规律和行政诉讼制度特性的综合学理考量。质言之，赋予法院在行政诉讼具体案件中配置证明责任的权力有其事实、规范和学理上的依据。同时，结合我国法律移植的传统和当前所面临的法治实践状况，法院在行政案件中配置当事人间证明责任的权力又应有其限度。因此，我们应当坚持在实定法规定证明责任基本分配规则的前提下，赋予法院适度的证明责任配置权。
[关键词]：行政诉讼；证明责任；证明责任配置权；实定法
一、“规范说”的统治格局: 立法垄断行政案件中的证明责任分配
证明责任历来是诉讼法领域的一大难题。一般认为，证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两种类型，其具体是指当事人在诉讼中应就自己的主张提出证据，并在事实真伪不明时承担不利后果的情形。由于案件事实真伪不明时，证明责任将直接决定当事人的诉讼命运，所以由谁来配置以及怎样配置证明责任就成为一项重要的议题。
德国法学理论对我国影响深远，在证明责任分配领域也不例外。因此，梳理德国关于证明责任的学术流变史，将可以清晰地映照出我国证明责任分配规则的发展历程。德国关于证明责任分配学说的发展大致可以 1900 年《德国民法典》的颁布为界: 1900 年以前，德国法学界有关证明责任分配的代表性学说主要有“消极性事实说”“推定说”和“基础事实说”( 包括“特别要件说”和“因果关系说”)等; 1900 年以后，德国法学界存在的有关证明责任分配的代表性学说则主要包括“完全性说”“最低限度说”和“规范说”等。最终，“规范说”在诸学说的角逐中胜出。
“规范说”由德国学者罗森贝克提出，他以法规要件的分类为出发点，以法律条文的表义与构造为标准来区分法律规范的原则和例外，以及基本规范和对立规范，从而确立证明责任的最终分配。具体而言，罗森贝克将法律规范类型化为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利限制规范等四类，并在此基础上提出了他的证明责任分配规则: 主张权利发生的一方当事人应当就案件事实承担证明责任，而对方当事人如果主张存在权利妨碍、权利消灭或权利限制之情形的，则证明责任轮转至对方当事人。由于“规范说”将纷繁复杂的证明责任分配理论变得易于理解和便于操作，因此很快风靡德国法学界，成为统治德国学界半个多世纪的支配性学说，并影响世界各国。然而，由于“规范说”的立论基础之一——不适用法规说——的不周延性，加之罗森贝克所划分出的权利发生规范和权利妨碍规范有时难以界分，以及成文规则本身的局限性，“规范说”在 20 世纪 60 年代之后遭致大量的批评。学界开始对“规范说”提出修正( 代表性学说为“危险领域说”) ，甚至有学者提出用实质分配标准( 代表性学说为“概然性说”) 来代替以往的“规范说”。但是，这些批评并没有从根本上动摇“规范说”的通说地位，如今“规范说”在大陆法系国家中仍然属于主流。而且，“规范说”这一发端于民法领域的学说，现今在德国行政法学界也取得了通说的地位。
在我国行政诉讼领域，“规范说”也有渐成通说之势。姜明安教授在其主编的《行政法与行政诉讼法》一书中指出，行政案件的证明责任应当由法律预先规定。而应松年教授在其主持编写的《当代中国行政法》中同样认为，我们应当预先确立那些能够为人们所把握的有关证明责任的法律原则和法律规则。同时，更有诸多行政法学者撰写专文来提倡“规范说”在行政案件中的适用。可见，“规范说”已经逐步为行政法学界所接纳。而我国的行政实定法也确实主要是对“规范说”的实践，从而在法规范体系中确立了基本的证明责任分配规则。我国的司法机关作为法律适用机关，其遵循的也主要是行政实定法关于证明责任的具体规定。
然而，在理解行政诉讼领域的“规范说”时，以下两点值得注意: 其一，“规范说”的本质特征在于“立法者对当事人间证明责任的垄断性配置”，至于对法律规范的类型化处理，其只是为便利“规范说”运作而采行的技术性手段。其二，即使我们要同时借鉴“规范说”对法律规范的类型化处理方法，也应明确行政实定法本身的特殊性，即与民事领域不同的是，行政实定法规范体系中不仅存有关涉行政相对人的权利规范，还广泛存在有关行政主体职权行使的权力规范。因此，我们在将“规范说”运用于行政诉讼领域时应注意作情境化处理，适时地对权利规范和权力规范作情境转换。例如，对于行政机关依职权所作的“行政处罚”决定，此时要求改变现状的是行政机关，涉及的是权力发生规范，证明责任应当由主张权力发生、要求改变现状的行政机关来承担; 行政相对人如果主张存在行政处罚的违法阻却事由，即存在妨碍、消灭和限制行政处罚权力行使的情形，那么相对人要对相关要件事实承担证明责任。反之，在行政机关依申请作出的“行政许可”决定中，要求改变现状的是行政相对人，涉及的是权利发生规范，此时应首先由行政相对人对行政许可成立的原因事实承担证明责任; 行政机关主张存在妨碍、消灭或限制行政许可成立的事实的，应对这些事实承担证明责任。
总之，罗森贝克首倡的“规范说”在行政诉讼的证明责任配置问题上已逐渐奠定了统治格局，学者们也倾向于认为，行政案件中的证明责任配置权只能由立法者来行使。这当中隐含着浓厚的立法决定论的色彩，即当事人在行政案件中承担怎样的证明责任似乎完全由立法者所决定，其他国家机关或者个人则毫无发挥的空间。这一立场也一直被大多数学者视为讨论证明责任问题的当然前提。但这一“共识性”的讨论前提是否真的不容置疑?
二、实务界的悖反态势: 法院“攫取”行政案件中的证明责任配置权
(一) 行政审判实践中法院现实行使的证明责任配置权
“当事人在行政案件中的证明责任完全由立法分配”的状况实际上已被我国行政审判实践所打破，法院在行政案件中现实地行使着对当事人证明责任的配置权。以下试以《最高人民法院公报》的三个案例来具体呈现这一图景。
1． 在“陆红霞案”中，一审被告南通市发改委主张陆红霞存在明显的滥用政府信息公开申请权的行为，陆红霞对此予以否认，这成为双方在案件中的一个争议焦点。当事人双方均无足够的证据来证明自身的主张，事实因此陷入真伪不明的状态。此时，一审法院依职权调取了大量证据。法院根据调取而来的证据，认定陆红霞的行为是对政府信息公开申请权的滥用，并随之判定陆红霞的行为构成对诉权的滥用。
2． 在“夏善荣案”中，徐州市建设局仅仅根据第三人恒信房产公司提供的《建设工程规划许可证》复印件，就作出住宅小区竣工验收合格的决定。夏善荣对此不服，主张该复印件系伪造，但徐州市建设局和恒信房产公司坚持认为该复印件是真实的，事实陷入真伪不明的状态。夏善荣因此向江苏省高级人民法院提出申请，请求其向徐州市规划局调取该《建设工程规划许可证》的存根进行验证。经调取比对，江苏省高级人民法院认定恒信房产公司提供的该复印件系属伪造。
3． 在“廖宗荣案”中，执勤民警主张其看到廖宗荣违反禁止左转弯的交通标志而驾车左转弯，廖宗荣对此予以否认。双方均无其他证据可证明自己的主张，案件事实陷入真伪不明的状态。但法院认为，道路安全管理具有特殊性，道路交通违法行为一般都是瞬间发生的，这给交警执法在取证上带来了困难。如果要求交警均必须先取证后执法，最终可能致使交警不仅不能取得证据，也无法及时纠正道路交通违法行为，这将带来严重的安全隐患，甚至因此引发交通安全事故，破坏交通安全秩序。经过利益衡量，法院最终认定交警二支队对廖宗荣的行政处罚系属合法。
上述公报案例虽然反映了最高司法机关对行政审判实践中不同问题的不同规范意旨，但深究而言，其折射的却是同一问题: 当案件陷入真伪不明的状态时，法院在配置当事人证明责任方面应扮演何种角色。笔者认为，无论是“陆红霞案”中法院的依职权调取证据，还是“夏善荣案”中法院依申请调取证据，抑或是“廖宗荣案”中法院经过利益衡量最终作出的裁判，皆反映出法院或者打破了实定法对当事人证明责任分配的原有均衡状态，或者直接修正了实定法对证明责任的原有配置。也即，法院在现实地行使配置当事人间证明责任的裁量权。
(二) 行政诉讼实定法对法院分配当事人间证明责任的授权
法院在行政案件中通过何种途径实现了它的“伟大篡权”?法院行使证明责任配置权有无规范依据? 这些问题的回答需要仰仗对相关行政诉讼实定法规范的详细梳理。在有关行政案件证明责任的实定法规定方面，笔者将以《行政诉讼法》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》( 以下简称《行政诉讼证据规定》) 和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》( 以下简称《行政诉讼法解释》) 等三部法律或司法解释为考察对象，通过梳理，归纳出行政案件中证明责任分配的大致情形。
首先，原告在行政案件中承担证明责任的情形有四种。一是原告应当对自身符合法定起诉条件承担证明责任。二是原告主张被告不作为的，应当提供原告向被告提出过申请的证据。三是原告主张行政赔偿的，应当就行政行为造成损害的事实承担证明责任。四是原告主张行政补偿的，应当就行政行为造成损害的事实承担证明责任。此外，根据《行政诉讼证据规定》第 6 条和《行政诉讼法》第 37条的规定，原告可以提供证明被告行为违法的证据，这是原告的权利而非责任，可视为原告证明责任规范体系的辅助(详见表1) 。
表1 行政案件中原告承担证明责任的法规范体系
其次，被告在行政案件中对自身作出的行政行为的合法性负有证明责任。《行政诉讼证据规定》第 1 条、《行政诉讼法》第 34 条和《行政诉讼法解释》第 47 条第 1 款对此作出了明确规定。被告应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。此外，存在两种情形构成对被告证明责任规范体系的辅助: 一是被告可以补充证据的情形。这主要体现在《行政诉讼证据规定》第 1 条第 2 款和第2 条，以及《行政诉讼法》第 36 条的规定中。二是对被告收集证据进行限制的情形。这主要体现在《行政诉讼证据规定》第 3 条和《行政诉讼法》第 35 条的规定中。
最后，法院在行政案件中对原告和被告证明责任的协调主要表现于三种情形。其一，法院保持中立。法院的这种中立态度主要针对四种事项: 一是要求当事人提供证据的事项。二是拒绝当事人协助举证之申请的事项。三是排除相关证据适用的事项。四是法院进行事实推定的事项。其二，法院对原告证明能力进行补足。这也表现为四种情形: 一是原告可以申请法院调取相关证据。二是法院可以依职权调取证据。三是法院推定有利于原告的事项。四是法院依职权将被告的相关证据排除适用。其三，法院排除适用原告提供的证据，即对原告进行相应限制( 详见表 2) 。
表2 法院协调当事人证明责任的法规范体系
总之，从法规范体系来看，行政案件中的原告和被告都承担相应的证明责任; 同时，规范性法律文件又赋予法院一定的权限，以协调证明责任在原告和被告之间的配置。可见，法院在行政案件中行使证明责任的配置权是有其规范依据的，而非法院自行创设了该项权力。
三、权力的垄断或分流: 法院应否享有证明责任配置权的理论争辩
从我国法院的行政诉讼审判实践和国家机关的相关行政诉讼立法来看，实务界普遍倾向于在行政案件中适当引入法院配置证明责任之做法。也即，在法院对行政案件审理是否享有证明责任配置权的问题上，经验、规范与学理的主张出现了悖离: 行政诉讼的审判实践和立法机关的实体立法均认为法院在行政案件中享有配置当事人之间证明责任的权力，而学理上的通说则对此问题持否定看法。那么，行政案件中对当事人间证明责任进行配置的权力，到底应由立法机关来垄断支配，还是要分流出一部分让法院在具体个案中加以行使? 由于实务界与学术界的观点极端对立，因此实有必要探究其背后支撑各自观点的理由。
(一) 学界否定法院享有证明责任配置权的依据
学者们之所以否定赋予法官证明责任配置权，根由还在于学者们对实定法规则的过度依赖，并进而对“超脱”实定法范畴的法官配置裁量权的担忧。
1． 应优先确立科学的证明责任实定法分配规则
有见解认为，由于我国实定法的制定过于粗糙，不够具体和精致，加之制定实定法时缺乏对证明责任配置的自觉性考量，从而导致我国目前关于证明责任分配的实体法规则还不够科学，在立法未完善的情况下，引入法院对证明责任的配置权属于本末倒置。同时，证明责任配置本身属于实体法上的问题，是“实体法上的风险分配……证明责任就像别的实体法一样，实际上必须是通过立法者依法设定的”。此外，虽然有见解承认有些新型案件无法按实定法来分配证明责任，但该学者认为这属于法律的漏洞，而不是规范说的漏洞，可行的做法是通过发展和健全实定法来完善规范说，以使规范说能够不断包容新型案件。总之，证明责任只能由立法者来加以分配。
2． 法院配置证明责任将损害规则的确定性和可预期性
持该论点的学者认为，法律的功能不仅仅在于事后的惩罚和救济，更在于事前的预防与激励; 如果由法院来行使证明责任的配置权，将严重损害实体法规则的确定性和可预期性，从而危及法之安定性价值。持规范说的罗森贝克在激烈批评“由法院在诉讼中具体配置证明责任”的观点时，即认为“证明责任的有规律的和始终如一的分配，是法安全性的先决条件”。即使在法官法已经大力发展的 20 世纪 80 年代，由法院配置证明责任的观点仍然遭致严厉批判。此外，在大陆法系国家，一般认为法院只能严格适用法律。“在原则上，法律共同体必须能够相信，法院是执行法律的。法官受到立法权的制约是民主法治国家的基本原则，作出例外判决必须有完全特定的、严格的前提。”
3． 赋予法院证明责任的配置权将可能导致法官不当行使职权
之所以强烈反对将证明责任配置权赋予法院，还源于学者们对法官不当行使该项职权的深刻担忧。学者们认为，一方面，由于我国证明责任的理论研究薄弱、实体制度设计简陋和司法人员素质不高，可能导致法官滥用证明责任配置权。另一方面，赋予法院在个案中的证明责任配置权，可能会导致法官恣意选择、简单化适用证明责任规则，“将这些从制定法的规则上看非常齐整但实际处理起来极其复杂的问题尽可能地以某种并不一定符合法律规则和法官的制度角色但能够‘化解纠纷’的方式解决”，法官甚至可能直接抛弃对证明责任规则的适用。这些都极有可能导致司法的专横与恣意。
基于以上理由，学界通说坚持认为只能通过完善立法来应对现实对证明责任分配规则的需求，法院在个案中不存在配置当事人间证明责任的空间。
(二) 司法机关和立法机关肯认法院享有证明责任配置权的理由
我们不否认实定法规则所可能带给公众对生活的那种可预期性，也不排除法官有滥用证明责任配置权的可能性。但即便如此，基于下文所述五点理由，笔者认为，法院在行政案件中实应存有对证明责任的配置空间。
1． 行政案件审理中存在法院的裁量不可避免
前文述及，有见解认为实定法有时缺乏证明责任分配规则系属实定法的漏洞，而非规范说的漏洞，当务之急应当是完善立法而不是增加法院在具体个案中对证明责任的配置权。诚然，立法的科学和完善应当成为我们追求的一项目标。然而，其一，立法并不可能达至完美且细化到规定社会的每一事项，期待仅仅通过立法就能完全解决证明责任配置问题是不现实的。其二，立法需要历经提议、论证、审议、表决、颁布和实施的漫长过程，这往往导致立法的滞后性，而现实的案件却时刻在发生，我们已经不能再完全依赖立法。其三，即使现有立法较为科学和完善，但鉴于立法的静态性、立法语言的抽象性和具体个案的特殊性，赋予法院在个案中对证明责任进行适当的配置裁量也不可避免。其四，当实定法缺乏证明责任分配规则时，不管此时实定法的漏洞是否构成规范说本身的漏洞，现实的状况是案件无法解决。此时，我们讨论如何在现有法律框架中，通过赋予法院相应的证明责任配置权以解决纷争可能更有意义。
2． 矫正严格适用行政实定法所可能导致的不公正结果
制定法就行政案件中当事人之间的证明责任有时确有明文规定，但如果严格适用该实定法之证明责任配置规则将导致不公正之结果时，我们应当放任不公正结果之发生，还是让法官行使证明责任配置权来修正该不公正之结果? 也许后一种选择更符合一般公众之期待。诚如前文提及之“廖宗荣案”，对廖宗荣是否有违反交通禁行标志的驾车行为，双方当事人各执一词，但均无进一步的证据来证明自身行为的合法性，案件事实处于真伪不明的状态。根据《行政诉讼法》“被告对作出的行政行为负有举证责任”之规定，此时法院似乎应当判定被告败诉。但是，如果判决被告败诉，交警此后将可能无法有效执勤，交通秩序也将被严重损害。因此，法院通过价值衡量，重新分配了当事人间的证明责任，认为原告应当提供更有力的证据方能推翻被告所作出的初步认定。
3． 法院已能基本担负行使证明责任配置权的职责
当前我国法官素质不高的观点，同样不能成为拒绝赋予法院在个案中行使证明责任配置权的理由。其一，我国法官素质相较法治发达国家的法官而言确实仍有不足，但这是由我国整体法治水平( 包括立法水平) 较低所致。我们不能因此否定立法者的立法行为，同样也不能因此否定法官在具体个案中行使一定的证明责任配置权。其二，随着中央决策层对于国家法治建设的重视，随着法治教育的发展以及法官职业入职制度的规范，我国法官素质近年已得到较大提升。法院的判决推理和理由说明已经更加充分，这些都为法院正确行使证明责任配置权提供了专业保障。其三，司法的进步不能完全依赖于立法的科学与完善，法院还需要在试错过程中积累经验，并提升为相应理论，为后续司法提供指导。因此，我们应当在个案中赋予法院适当的证明责任配置权，以求在立法之外，还能通过个案的进步来推进我国的法治进程。
4． 行政案件中当事人实力不对等的状况需要法院加以协调
在行政案件中，尽管双方当事人法律地位平等，但双方的实力实际上并不对等。就对案件事实的证明能力而言，行政主体收集证据的手段更为多样，占据的资源也更为雄厚，行政主体所得到的财力支撑更非行政相对人所能比拟。如果在行政案件中放任当事人双方去攻防博弈，行政相对人几无胜算。因此，立法者往往在制定法上施加给行政主体更大的证明责任，且允准法院依职权或依当事人申请调取证据，以补足相对人之证明能力，并最终实现法律之实质公正。前述有见解一般性地反对法官在具体个案中行使证明责任的配置权，这明显欠缺对不同诉讼类型( 民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼) 间各自特点之特别考量。
5． 行政案件中法院因维护公益而需具备必要的职权探知倾向
我国《行政诉讼法》特别强调对行政主体行为之合法性审查。这除了前述弥补当事人之间实力差距之考虑外，还在于行政主体之行为具有极强之公益属性，其最终关涉公民福祉之实现。因此，相较于民事诉讼而言，法院在行政案件中表现出了更强的职权探知倾向。行政案件中的法院并不满足于让当事人就案件事实进行举证，法院有时也力图通过自身之努力，以查清案件之真实情形，而这就会在事实上打破当事人之间原有的证明责任分配之均衡状态。需要说明的是，法院依职权取证之目的只能在于补强行政相对人证明能力之不足，而不能用于协助行政主体来证明行政行为之合法性。当然，为了维护公共利益的需要，法院有时会通过依职权取证来证明原告行为之非法。
总之，笔者认为，在行政案件中赋予法院对具体个案的适当证明责任配置权不仅必要，而且可能。实际上，在英美法系国家，由法院在个案中具体配置当事人之间的证明责任是一种一般性的做法，其理论依据被学者们概括为“利益衡量理论”。根据该理论，对证明责任的分配不存在一般性的标准，而只能在综合考量若干要素之后作出个别性判断。换言之，利益衡量理论主张由法官在具体个案中来具体分配各方当事人的证明责任。以美国为例，美国学界在分配证明责任时考量的因素主要包括政策、公平、证据距离、便利性、概然性、经验规则和请求变更现状的主体等，并在“应当综合政策、公平( 包括证据距离) 、概然性( 包括经验规则) 这三P要素进行衡量”的层面达成了共识。当然，英美法系的这种做法也遭到了人们的质疑。因为完全由法官在具体个案中配置当事人的证明责任，将使得人们对自己的行为丧失预期。可见，利益衡量理论与规范说立场完全相反。那么，我国应做如何之选择?
四、进路的现实抉择: 行政案件中法院配置证明责任的空间和限度
(一) 行政案件中法院的有限证明责任配置权
其实，学理上的规范说和利益衡量理论在诉讼目的的追求上是一致的，它们的根本区别在于不同法律传统下的诉讼方法论的差异: 大陆法系国家恪守法规出发型诉讼模式，而英美法系国家更倾向于采行事实出发型诉讼模式。至于我国应采取何种立场，笔者认为，这需要结合行政诉讼制度的一般特征，以及我国特殊的法治传统和法治实践来加以综合考量。
其一，我国更多继受了大陆法系国家的法律传统，实定法的明文规定更符合一般公众对自身生产和生活的预期，人们也习惯于从既有法律条文出发来完成对未来生活的推演，即使对实定法的期待落空，人们仍然会大体对实定法规则抱持一种“规范期望”的态度。同时，当前中国司法制度的发展尚未成熟，且也不存在像法治发达国家那般完善的先例识别技术，人们对司法人员素质之信任相对低于立法机关。这些决定了我国不能完全采行英美法系国家的利益衡量理论。其二，行政诉讼不同于民事诉讼的重要地方在于: 在行政诉讼中，法院行使证明责任配置权的特殊考量在于维护公共利益和弥补相对人一方证明责任能力不足的需要。而且，法院重点审查的是行政主体所作出行政行为的合法性，法院的任何职权行为( 当然也包括法院分配证明责任的行为) 不能被用以证成行政机关行为的合法性。所以，法院在行政案件审理中存有行使证明责任配置权的空间，但在行使该项权力时应受到上述考虑之特别限制。
因此，我们应当在坚持规范说的基本前提下，适当引入利益衡量理论。易言之，法院在行政案件中享有的是有限的证明责任配置权。根据证明责任配置权产生原因的不同，法院在行政案件中享有该项权力的情形可分为三类: 一是法规范的直接目的并不在于规定当事人之间的证明责任，但该法规范却通过法院职权的行使而在客观上打破了当事人之间原有证明责任配置的平衡状态，从而构成对当事人证明责任的重新配置。二是法规范对当事人之间的证明责任已有明文规定，但如果严格适用该规定，将导致不公正的结果时，法院可通过利益衡量等方法对当事人之间的证明责任进行重新配置。这在法学方法论上被认为是对“隐藏的法律漏洞”或“法规则悖反”情形的修正，也即严格适用法律条文的字面含义将违背立法的精神和目的时，由法官通过利益衡量、目的论限缩等方法，对该条文的语义进行修正适用。前文提及的“廖宗荣案”和后文将谈到的“方卫琴案”，都是此种情形的现实体现。三是法规范在规范目的和规范效果上都未涉及当事人之间证明责任的分配，但需要就争议事项作出裁决时，法院对当事人之间的证明责任依法可以进行适当配置。下文中，笔者将从上述三个方面来具体阐述法院在行政案件中行使证明责任配置权的空间及其可能的限度。
(二) 法院因行使职权而在客观上产生的证明责任配置权
这是指法院通过行使相应职权，而在客观上打破了行政实定法原先在当事人之间就证明责任所创设的均衡状态。就我国当前的法规范体系而言，从证据的收集到证据的审查认定，法院行使证明责任配置权的环节主要包括依申请调取证据、依职权调取证据、要求当事人提供或补充证据、对证据的审查排除以及法院依法所作的推定等五种情形。虽然法院在民事诉讼中也会行使上述权力，但相较而言，在行政案件中法院重点规范的是行政机关一方的举证行为，法院行使权力主要是用以弥补相对人一方证明能力的不足，而在民事诉讼中则很少存在法院重点规制某一方行为的情形。这是两大诉讼法中，法院行使证明责任配置权的最大不同之处。
1． 法院依申请调取证据及其权力限度
根据《行政诉讼法》第 41 条和《行政诉讼证据规定》第 23 条的规定，原告或者第三人不能自行收集的证据，可以申请人民法院调取。这往往是由于原告或第三人收集证据的能力不足，希冀通过法院的职权辅助，以使自身得以与行政机关相对抗。除前述“夏善荣案”外，在“刘佃堂案”中，法院根据原告刘佃堂的申请，依法调取证据，辅助原告完成了对“被告已经收到原告向其提出的请求书”的证明。这一定程度上是法院对原被告双方证明责任的重新配置: 法院此时如果调取到有力证据，证明责任将转移至行政机关一方。
在此种情形中，法院行使证明责任配置裁量权需要受到如下因素限制: 其一，原告申请法院调取证据应具有必要性。原告申请人民法院调查收集的证据必须与待证事实有关联、对证明待证事实有意义且应当是原告因客观原因自身所无法收集到的证据，以防止原告恶意拖延诉讼、浪费司法资源。其二，原告申请法院调取的证据必须是因客观原因而无法收集到的证据。如果原告收集不到相关证据系其主观原因所致，则法院应驳回原告的申请。其三，原告申请法院调取相关证据的，应当提供证据的确切线索。其目的在于兼顾法院对审判公正和审判效率的双重价值追求。其四，原告必须在举证期限内提交符合特定内容要求的调取证据申请书。这是为了防止原告滥用申请权，保证原告和法院之间在证明责任问题上的合理分工，并最终使法院能够快速且公正地审结案件。其五，原告调取证据的申请符合法定条件的，人民法院应当及时决定调取，此时法院不享有是否调取证据的裁量权;同时，对于因调取证据的申请不符合法定要求而决定不予调取或已调取但未能取得相关证据的，法院应当及时告知原告并说明理由。
2． 法院依职权调取证据及其权力限度
根据《行政诉讼法》第 40 条和《行政诉讼证据规定》第 22 条第 1 项的规定，人民法院为了查清案件事实，有权调取证据。在行政案件中，法院依职权取证并非代替当事人承担证明责任，而是法院扩张司法审查范围的表现，它构成对当事人证明责任的一种辅助，是对当事人之间证明责任的重新配置: 法院如果调取到有力证据，将可能导致证明责任在双方当事人之间的移转。相较于民事诉讼而言，行政诉讼中的法院具有更强烈的职权探知倾向，因此，此种情形在司法实践中并不少见，除了前述“陆红霞案”外，北京市高级人民法院在“士林公司案”中也依职权调取了证据，证明了被上诉人国家工商总局商标评审委员会核准异议商标的行为缺乏事实依据。
结合前述法律规定，法院此时行使证明责任配置权也有其限度: 其一，在行政案件中，我们仍然应当坚持以当事人自行取证为原则、法院依职权调取证据为例外的基本立场。法院依职权取证之行为仅仅构成对当事人举证能力不足的一种补足，并非代替当事人承担证明责任。其二，法院行使证明责任配置权之目的，一般仅是为维护国家利益、公共利益或第三人合法权益之需要。如在环保行政案件中，当事人可能会隐瞒自身行为已经造成严重环境污染的后果这一事实，此时法院为了维护公共利益的需要，就可以依职权调取相关证据，查清事实，依法作出裁判。其三，法院不能为证明行政行为的合法性而调取相关证据。这是由行政诉讼对法院的基本角色定位所决定的，根据《行政诉讼法》第 6 条的规定，法院的主要职责在于审查行政行为的合法性。该规定背后的法理在于，法院应当尽量制造一个两造力量均衡对抗的状态。
3． 法院要求当事人提供或补充证据及其权力限度
根据《行政诉讼法》第 39 条，《行政诉讼法解释》第 37 条、第 44 条第 2 款和第 47 条第 2 款，以及《行政诉讼证据规定》第 9 条的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。法院依职权要求当事人提供或补充证据，实际上打破了当事人之间在证明责任配置上的平衡，加重了该方当事人的证明责任。法院在对行政行为进行合法性审查时会在两个方面对当事人的证明责任加以分配: 一是审查行政机关对相对人权益的处理是否合法时，有权要求被告举证。被告不提供证据或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有证据。二是审查行政行为是否损害国家利益、公共利益或者他人的合法权益时，可以依据证明责任的分担，依职权责令当事人提供或补充证据。上述两种情形即为此时法院在行政案件中行使证明责任配置权的具体表现。
法院在行使此项证明责任配置权时，应当遵循以下要求: 其一，法院原则上不能允许被告延期提供证据。这一方面是为了督促行政机关依法行政，另一方面则是为了提高行政效率和司法审判的效率。其二，法院原则上只能要求被告提供证据，而不得在诉讼过程中允许被告补充证据。这更多是为平衡原被告双方实力的考量。原告与被告的举证能力原本就相差悬殊，如果允许被告在诉讼过程中补充证据，那么原告所处的劣势将进一步扩大，原被告两造之间更失去了对抗的可能性。其三，法院“要求当事人提供或补充证据”的职权行为应当在法定时限内行使。在“宋家明案”中，一审法院在举证期限过后，仍然允许被告提交涉案的《调查证明》，这一做法就遭致原告的质疑。
4． 法院对证据的审查排除及其权力限度
我国《行政诉讼法》第 43 条，《行政诉讼法解释》第 34—36 条、第 43 条和第 45 条，以及《行政诉讼证据规定》第 54—62 条就人民法院在行政案件中审查和排除证据作了详细规定。法院对当事人提交的证据予以采纳或者排除适用，其后果即为赋予当事人新的证明责任，这可视为法院在行政案件中行使证明责任配置权的表现。在“好球公司案”中，最高人民法院经过综合审查后认为，好球公司提交的各项证据材料“不足以认定好球公司使用在运动球类商品上的被异议商标已建立了较高市场声誉”。最高人民法院对上述证据的审查排除，实际上加重了好球公司的证明责任，是法院行使证明责任配置权的表现。
根据前述法律条款的规定，法院行使此项证明责任配置权时应当遵循以下要求: 其一，法院审查当事人提交的证据应当符合法定程序。这主要是指对于当事人提交的证据，法院一般要进行公开质证，但是，在涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私时，不得公开进行。其二，法院应当遵循职业道德，充分运用专业知识、社会经验和逻辑推理，对当事人提交的证据进行全面、客观和公正的审查与核实，以查清案件事实。其三，法院排除适用当事人提交的证据时应当充分说明理由。法院应当就当事人提交的证据在真实性、合法性或者与案件待证事实之间的关联性方面作出合法且公正的评判，在作出排除证据适用之决定时，应当说明不予适用该证据的理由。
5． 法院的推定及其权力限度
根据《行政诉讼证据规定》第 69 条和《行政诉讼法解释》第 46 条第 2 款的规定，原告确有证据证明被告持有对原告有利的证据，且被告无正当理由拒不提供的，人民法院可以推定原告的主张成立。这是法院依法作出的对原告有利的事实推定，主要是为了解决原告有时证明能力不足的窘迫状况，也是为了规范处于优势地位的行政机关的证明义务，防止行政机关隐匿或销毁证据。法院此举是对原告证明能力的补足，被告拒不提供对原告有利的证据的，将依法承担不利后果。这实质上构成对当事人间证明责任的重新分配。在“田金学案”中，上诉人莱芜市钢城区人民政府和被上诉人田金学在“田金学的房屋是否被钢城区政府拆除”的问题上发生争议，田金学提供了《关于全区联合执法拆除( 清理) 乱搭乱建的实施方案》的复印件并陈述其来源，而钢城区人民政府拒绝提供该证据的原件。在此情况下，法院根据《行政诉讼证据规定》第 69 条的规定，推定钢城区人民政府拆除了田金学的房屋。
同样，法院作出此种事实推定也需遵循特定的要求: 一是原告应当已经提出被告持有对原告有利的证据但未提交法庭的主张。也即，一般情况下，此种主张只能由原告提出，法院应保持客观和中立的姿态。二是原告的此种主张有确实的证据支撑。如果原告仅仅是提出上述主张而没有相应证据予以支撑的，法院不能作出对原告有利的上述推定。这是为了保证法院裁判的效率和公正。三是被告拒不提供该证据。这是法院作出该有利于原告的推定的重要事实基础。被告占据优势的资源和地位，如果持有相关证据而拒不提供，推定该证据系对原告有利的证据也系属合理。四是被告拒不提供证据没有正当理由。如果被告因地震、火灾等不可抗力而导致本应提交的证据被损毁而不能提交法庭的，法院此时显然不能作出对被告不利的推定，否则实为强人所难。
总之，在上述五种情形中，法院依申请调取证据、法院依职权调取证据、法院要求当事人提供或补充证据和法院对证据的审查排除等四种情形，并未含有直接配置当事人之间证明责任的法规范意旨，但该法规范却通过授权法院行使职权，打破了当事人间证明责任分配的原有均衡状态，客观上达成了法院配置当事人间证明责任的法效果。这四种情形达到的直接法效果是法院对当事人之间的主观证明责任的配置。最后一种情形，也即，在原告确有证据证明被告持有对原告有利的证据而被告无正当理由拒不提供，法院因而依法推定原告主张成立的法规范情形中，法院直接完成了对原被告之间证明责任的配置。此时，法院是对当事人之间主观证明责任和客观证明责任的同时配置(见表3) 。
表3 法院因职权行使而产生的证明责任配置权
(三) 基于法规则悖反而产生的法院证明责任配置权
规则悖反，又称为“隐藏的法律漏洞”，是指法律对于争议事项有可适用的规则，但由于该规则在评价上欠缺对争议事项特质的考虑，如果严格适用该规则将产生违背法律规范意旨的后果。对规则适用条件缺乏限制，这即是规则的“漏洞”所在。在行政案件中，对于法规则悖反的情形，法院一般采行目的论限缩的方法来确定证明责任在当事人之间的分配。也即，当某类事项符合原有证明责任配置规则的文义，但依据该证明责任配置规则的意义和目的，该类事项实不宜适用于该证明责任配置规则时，法官需要通过利益衡量，对该证明责任配置规则作限缩解释，以在当事人之间重新配置相关的证明责任。
在前文提及的“廖宗荣案”中，执勤交警和被处罚人廖宗荣双方对于待证事实均只有自身陈述予以证明，原本陷入事实真伪不明的状态，但法院通过系列因素考量，最终将证明责任分配给了原告廖宗荣，此即法院在法规则出现悖反时行使证明责任配置权的表现。此后，类似案件多有发生。在“方卫琴案”中，上诉人方卫琴与被上诉人青浦交警支队就方卫琴是否闯红灯的事实发生争议，执勤交警主张其当场查获方卫琴正在闯红灯，但方卫琴予以否认。同时，现场的监控因拍摄角度问题未摄录到方卫琴闯红灯的具体情况。案件也陷入了真伪不明的状态。法院此时同样是基于利益衡量，将证明责任转移给了方卫琴，认为方卫琴如果没有相反的证据来证明执勤交警的陈述缺乏客观性，则执勤交警的陈述将作为法院认定事实的依据。在上述两个案件中，在事实真伪不明时，根据我国《行政诉讼法》第 34 条的规定，此时原本应当由交警部门就自身处罚行为的合法性承担举证责任，但法院认为交通安全管理行为具有特殊性，对于破坏交通安全管理秩序的违法行为如果不及时查处，将可能造成极大的安全隐患，经过利益衡量，法院均将证明责任分配给了行政相对人。反之，如果法院此时严格适用实定法的规定，将会产生违反法规范意旨的效果，即《道路交通安全法》的规范目的将会落空。上述法院的裁判实质上是通过利益衡量的方法对当事人之间的证明责任予以重新配置，以避免规则悖反情形之出现。
此时法院在行使证明责任配置权时应当遵循三点要求: 一是法院应当充分阐释法规范的意旨，充分说明排除适用法规范条文特定部分文义的理由。二是法院在行政案件中，不管通过何种方法、基于何种考量，在作限缩已有法律规则文义的解释时，必须符合行政法律规范本身的目的。三是法院在进行目的论限缩后对行政法律规范所作出的解释应当只能是对严格文义解释所导致的不公正结果的纠偏，使法律规则本身更加符合行政法规范的目的。质言之，法官应当充分结合一般理性、社会经验和逻辑推理等，对法律规则作出合乎一般社会人所期待的解释。
(四) 基于法规则空缺而产生的法院证明责任配置权
前文论述都是建立在具体个案中存在可资适用的法律规则的情形。然而，在疑难案件中，还可能会出现规则空缺的情况。顾名思义，“规则空缺”是指在个案中不存在可适用的规则。它具体包括三种情形: 一是“法律的有意沉默”。这是指立法者认为争议事项不属于法律所规范的范畴，因此不予规定。这不属于本文的讨论范围，在此不予赘述。二是“开放的法律漏洞”。这是指法律对于争议事项有规范的意向，但欠缺具体的规则。三是“超越法律的漏洞”。这是指对于争议事项，不仅没有具体的法律规则可供适用，而且法律对该事项的调整意图也不甚明了。在证明责任分配出现“开放的法律漏洞”和“超越法律的漏洞”等规则空缺情形时，尤其需要发挥司法的能动性，由法院对当事人之间就案件事实的证明责任进行具体配置。此时，法院配置证明责任的权力限度也体现于法院运用一系列法律方法填充法律漏洞的过程中。
其一，对于“开放的法律漏洞”，法院可采行的填补方法一般是类推适用和目的论扩张。具体而言，类推适用是法院通过寻找相似案件，参照其为当事人分配证明责任的方法，来完成对本案中当事人证明责任的配置。在进行类推适用时，法院应对参照性案件与本案的相似性进行充分论证; 同时，法院应当找寻足够多的相似案件进行整体类推，而尽量避免单一类推，以增加证明责任参照配置的可靠性和可接受性。目的论扩张则是法院对有关证明责任配置的法律条文之含义作扩张解释。这种解释的扩张往往超越了该法律条文的文义射程，但还在法律规范意图的范畴之内。法院此时行使证明责任配置权的限度就在于其不能突破法律规范的原本意图。
其二，对于“超越法律的漏洞”，法院一般运用原则权衡与利益衡量的方法来完成对法律漏洞的填补，并在当事人之间重新配置证明责任。具体而言，法官的原则权衡，是法官以某个抽象的法律原则作为当事人承担证明责任的初步理由，然后在诸种可能涉及到的法律原则之间进行价值的权衡和碰撞，最终归纳出可适用的法律规则。法官在进行原则权衡时，必须注意两点: 一是法院所据以作为论证出发点的法律原则应当是规范意义上的法律原则。二是法院应当从法律原则中归纳出可适用于个案的具体法律规则。法院在具体个案中做利益衡量，则是法院贯彻国家政策，运用公平原则，结合自身的社会经验，充分考虑双方当事人与证据之间的距离并衡量哪方当事人承担证明责任将更具经济性等，来最终决定如何在当事人之间具体分配证明责任。简言之，法院对于“超越法律的漏洞”情形的证明责任配置，其总体界限在于其只能在出现“法律的紧急状态”时行使，且法院不能代替政治部门作政策决定。
总之，法院在行政案件中享有证明责任配置权，这具体包括法院通过系列司法举措打破实定法上当事人证明责任配置的原有均衡状态，或法院在证明责任规则出现悖反情形时对之进行调整，以及法院在证明责任分配规则空缺时运用法律方法以填补相关法律漏洞等情形。当然，在行政案件中，法院行使证明责任配置权时应当明确自身行使该项职权之相应界限。
五、结 语
在我国行政诉讼中，立法机关不应当完全垄断配置证明责任的权力，法院就具体个案行使证明责任配置权有其现实、规范和学理上的依据。首先，最高人民法院公报所刊登的“陆红霞案”“夏善荣案”和“廖宗荣案”以及文中提及的其他相关行政诉讼案件，受案法院都通过系列司法举措对个案中当事人所应承担的证明责任进行了适度的调整。其次，我国的《行政诉讼法》《行政诉讼证据规定》以及《行政诉讼法解释》也都明文规定了法院可在行政案件中配置当事人证明责任的具体情形。最后，法院裁量的不可避免、严格适用行政实定法所可能导致的不公正、法官业务能力的提升、行政案件中当事人举证能力的不足以及法院为维护公益所需具备的职权探知倾向等，则构成赋予法院在行政案件中行使证明责任配置权的学理上的依据。具体而言，法院在行政案件中享有证明责任配置权的情形主要包括三类: 一是法院因职权行使而在客观上产生的证明责任配置权; 二是因出现法规则悖反需要法院纠偏而生发的法院证明责任配置权; 三是因存在法规则空缺需要法院填补法律漏洞而产生的法院证明责任配置权。当然，尽管法院在我国的行政案件审理中存有配置当事人证明责任的空间，但结合我国特有的法治传统和实践，以及行政案件本身的特性，我国法院在行政案件中所享有的该项权力又应当有其限度。对法院这项权力的限制主要是通过法的精神、法律条文本身意涵以及法律解释方法等来加以实现。
