环境行政处罚司法审查被告败诉考
——基于122起环境行政处罚诉讼案件的实证分析
吴卫星
（南京大学法学院教授）
周嘉敏
（南京大学硕士研究生）
[摘 要]：环境行政处罚引发的行政诉讼案件数量一直占据各类环境行政诉讼案件数量的榜首，在全面依法治国的背景下，特别是《行政诉讼法》2017年修订施行实施以来，环境行政处罚面临着更为严格的法治行政的要求和挑战，也必须面对更为严格的司法审查。通过对122起环境行政处罚被告败诉案件的分析，可以发现环境行政处罚违法的主要情形包括主要证据不足、违反法定程序、明显不当和适用法律、法规错误。从案件所反映的具体议题来看，环境监测数据的审查、责令性环境行政行为的性质界定、超越“法定程序”的正当法律程序原则的适用、检察行政公益诉讼中行政不作为的判断基准等,都值得理论与实务界予以重视和进一步研究。
[关键词]：环境行政处罚；行政诉讼；败诉；实证分析
行政处罚是最为常见的一类具体行政行为，其引发的案件数量一直占据各类行政诉讼案件数量的榜首。在环境保护领域，有学者检索统计了27件环境行政诉讼的典型案例，其中行政处罚类案件17件，占全部案件的63%。在全面依法治国的背景下，特别是《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修订）（以下简称《行政诉讼法》）实施以来，环境行政处罚面临着更为严格的法治行政的要求和挑战，也必须面对更为严格的司法审查。在现代环境行政过程中，环境行政主体与相对人之间的关系不再是传统行政中简单的“命令与控制”模式，而是呈现出“交涉互动性”。对这种交涉互动的关键环节，环境行政主体应以相应的程序进行保障，环境行政主体不仅应确保行政活动的形式合法性，更应实现其实质合法性抑或功能性。本文主旨是分析环境行政处罚引发的行政诉讼案件（一审）被告败诉的具体情形和事由，通过具体案例透视环境行政处罚案件中值得进一步研究的理论议题与实践误区，以期推进相关学术研究，提高环境行政处罚的法治化水平。
一、环境行政处罚案件被告败诉概况
本文的研究对象为环境行政处罚中被告（环境保护或者生态环境主管部门）败诉的案例，笔者以此作为检索条件，从“北大法宝”数据库中仔细筛选出了122个案例进行研究。其中涉及水污染的案件数量最多，占到总数的37%；涉及大气污染、固体废物污染、噪声污染的案件数量分别占比24%、4%、2%；涉及两种以上污染的案件占比为4%；其他案件占比为29%。值得说明的是，其他案件主要涉及被管理者违反建设项目环境保护管理的相关规定，存在未编制环境影响评价文件，配建的环保设施未遵守“三同时”制度等违法情形。
从环境行政处罚案件被告败诉的具体情形来看，法院判决撤销被诉行政处罚的案件有89件，占到总案件数的73%，其中一并责令行政机关重新作出行政行为的有10件；部分撤销的案件有4件，占比3%；确认行政处罚违法的案件有14件，占比约12%；判决变更的案件有12件，占比10%；判决被告履行法定职责的案件有3件，占比2%。
就93件撤销判决（含部分撤销）的案件而言，具体撤销事由或者情形如下：主要证据不足的案件有43件；适用法律、法规错误的案件有20件；违反法定程序的案件有38件；超越职权的案件有2件；滥用职权的案件有1件，明显不当的案件有21件。在确认判决中，行政程序瑕疵是法院确认行政处罚违法的主要原因，另外还存在极少数应当撤销但出于公益的考量而未撤销的情形。履职判决的情形主要存在于检察机关提起的行政公益诉讼案件之中。
环境行政处罚案件不仅具备一般行政处罚类案件的一些共性，还兼具环境法领域的特殊性，这无疑加剧了环境行政处罚的复杂程度。相较于一般行政管理所追求的目标，环境保护领域更加注重对“环境风险的规制”，而对风险的规制则尤其强调规制措施的效果。“违法成本过低”一直是环境保护领域难以挣脱的“标签”。然而，众多法院在审理环境行政处罚案件时，频繁地以“过罚相当”原则为由支持相对人要求“从轻”或“减轻”处罚的主张。在合法性之外，环境行政处罚的合理性亦是法院审查的重点。在环境行政处罚中，行政主体究竟应当考量哪些因素？他们又因何而败诉？为此，我们需要对现有的司法案例展开更加深入的研究。
二、被告败诉事由之一：主要证据不足
在环境行政诉讼中，环境行政主体对所作的行政处罚负有举证责任，法院根据环境行政机关提供的证据审查其行为的合法性。从法院对处罚行为所依据证据的审查情况来看，环境行政机关未能在举证期限内提交相关证据材料以及存在证据收集程序上的不合法是导致“认定的事实没有足够的证据证实”的主要原因。由于环境执法的特殊性，证据的采集与提交对于环境行政执法与环境行政诉讼具有重大影响。尤其在关涉水污染防治的案件中，环境监测程序是否符合技术规范，将直接影响监测结果的真实性。环境监测报告的合法性则是审查被诉环境行政处罚事实认定是否清楚的基础。在司法实践中，法院认为环境监测中心出具的监测报告属于行政程序中的鉴定意见，进而，法院会审查监测部门及监测人员是否具备相应的资质、监测部门的工作流程和分析方法是否符合相关技术规范的规定、是否存在其他影响监测结果的明显错误和重大不利因素。
采样是绝大多数环境监测的必经程序，采样方法和采样过程必须合法。虽然原环境保护部颁布的《环境行政处罚办法》对调查取证等程序作出了明确规定，但因环境执法机关未能严格按照监测规范进行取样和送检而导致监测结果不具备合法性的案件不在少数。以“海南桑德水务有限公司诉儋州市生态环境保护局环境行政处罚纠纷案”（以下简称“桑德公司案”）为例，由于案涉环保局未能提供采样记录或采样过程等相关证据，无法证明其采样程序合法，进而无法证明送检样品的真实性，所以法院认为，该监测结果不能作为认定桑德水务公司存在环境违法行为事实的主要证据，并最终判定该环保局作出的处罚决定“主要证据不足”。
此外，关于“一次取样”能否作为企业污水超标排放的判定依据，司法实践中存在颇多争议。在“垫江县普顺造纸厂诉重庆市环境保护局行政处罚纠纷案”中，原告普顺造纸厂在一审中提出，被告重庆市环保局的采样方法不符合《造纸工业水污染排放标准》的规定，“采样只进行了一次，所采水样也未封存，也未贴标签”。被告则辩称，原国家环保总局在《关于行政执法过程中采样频率问题的复函》中提到，排污单位偷排污染物的，可以将一次采样检测结果作为行政执法的依据，并且《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修订）（以下简称《行政处罚法》）第三十七条第二款也规定，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”。一审法院经审查认为，被告属于“依法采样”，但由于被告当日所采样品未被封存，同时也无足够证据证明监测报告所依据的水样是当日在原告处采集的，故以“主要证据不足”为由，判决撤销了被告作出的行政处罚。一审法院仅表明了“一次取样”合法的立场，却没有对“一次采样”的合法性作出详细论证。在此案的二审中，“一次取样”的合法性问题再一次成为了控辩双方的争议焦点。鉴定人员当庭说明并出示资料称，污水监测采样可适用《地表水与污水监测技术规范》，该规范虽然不是国家强制性规范，但也是环保行业标准，监测报告中各项目系按标准规定的方法进行的监测。重庆市一中院认为，监测报告所监测水样在采样过程中虽存在程序上的瑕疵，但不足以推翻水样本身的真实性，故撤销了一审判决，维持了行政处罚决定。在另一个现场采样超标处罚案件中，审理此案的法院却推翻了“一次取样”监测数据的合法性。案涉生态环境局作出行政处罚的依据为一次取样监测的总磷排放量超过了天津市地方标准（天津市环境保护局和天津市市场和质量监督管理委员会共同发布的《城镇污水处理厂污染物排放标准》（DB12/599-2015））中规定的数值，但是该地方标准中规定的污染物排放标准为日均值，即“采样频率为至少每2个小时一次，取24小时混合样”。一审法院认为，案涉生态环境局“一次采样”的方式违反了天津市地方标准中对采样频率的规定，故判决撤销了该处罚决定。二审中，上诉人环境局提出应当优先适用《环境行政处罚办法》第三十七条的规定，环境保护主管部门可以采取现场取样检测的方式来确定污水处理厂是否违法超标排放，而一审法院以效力低的规范性文件《城镇污水处理厂污染物排放标准》否定部门规章的效力，属于适用法律错误。二审法院认为，依据《天津市水污染防治条例》第十二条第一款的规定，对国家水环境质量标准和水污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家标准的地方标准。《城镇污水处理厂污染物排放标准》系天津市对城镇污水处理厂污染物排放所作的特别规定，属于严于国家标准的地方标准，应当被优先适用。据此，二审法院维持了一审对案涉行政处罚的撤销判决。关于“一次取样”（即“现场即时采样”）数据可否作为处罚依据的问题，国家环境保护总局其实早在2007年时就作出了回复，其后分别于2017、2018年又再次重申了这一观点，即“一次取样”的监测结果可以作为判定污染物排放是否超标以及实施相关环境保护管理措施的依据。如果存在严于国家标准的地方标准，地方环保部门应依法按照更严格的地方标准所确定的技术规范对水污染物进行检测。
三、被告败诉事由之二：法律适用错误
环境领域的法律法规交叉竞合较多，加上层层叠叠的规范性文件亟待梳理，环境行政处罚案件的法律适用显得尤为复杂，因此，法律适用一直是法院重点关注的问题。“上海鑫晶山建材开发有限公司诉上海市金山区环境保护局环保行政处罚案”就是一个典型。在此案中，堆积有固体废物的企业厂界臭气浓度超过了国家排放标准，《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）与《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称《固体废物污染环境防治法》）在行政处罚法律适用上发生了竞合，如何进行选择是案件的争议焦点。法院的判决确立了“最贴切法律适用规则”，即根据适用对象、行为方式、行为后果及处罚幅度等要素进行综合考量。此案中，法院通过对两部法律条文的语义分析，并结合案件情况，确定适用更为匹配和准确的《大气污染防治法》对涉案行为进行处罚。同时，法院也考虑到该法所对应的处罚幅度更高，适用该法进行处罚将对违法行为者产生更强的威慑力。在与此类似的一个畜禽养殖案件中，饲养者利用其居住房屋改建的猪舍从事生猪饲养，因未采取有效的污染防治设施，养猪场的部分废物和废水未经处理就直接排入了水沟内，散发恶臭气味。某县环保局认定该养猪场造成了大气污染和水污染，据此作出了两次行政处罚。法院认为，养殖生猪过程中未对污染物进行处理即进行排放，应视为一个违法事实，而其产生的大气污染和水污染这两种法律责任，可以“按照法律竞合的原理，以合理行政为前提，以符合法律目的的标准行使自由裁量权，综合确定最终的罚款数额，或作出不同种类的行政处罚”。在法律竞合的情形下，行政机关不能机械地适用法律作出重复处罚，而应当更加灵活地行使裁量权。
从具体数据来看，在20个适用法律、法规错误的案件中，因定性错误而导致适用法律、法规错误的案件有7个；新旧法律适用存在问题的案件有2个；未使用应当适用的法条、未使用法条中必须适用的内容的案件有7个；其他适用错误的案件有4个。观察这些案件可以发现，涉及建设项目环境影响评价分类管理的案件是行政机关错误适用法律、法规的“高发地带”。环境行政机关在认定有关项目是否属于应当编制环境影响评价文件的类别时，极易产生混乱。在实践中，有的行政机关依据修改前的《建设项目环境影响评价分类管理名录》对违法行为进行了错误的定性；有的则在分类时选择了错误的类别。举例而言，某环保局将一个无须编制环境影响报告表并配套建设环境保护设施的“轻质建筑材料制造”建设项目错误地归类为必须编制报告表的“石膏制造”类别，从而作出了错误的行政处罚决定。在另一个案件中，环境保护行政主管部门将一个生产经营规模小，对环境影响轻微的服装加工厂认定为《建设项目环境保护管理条例》所规定的“建设项目”，显属定性错误。此类因定性错误导致适用法律错误的案件并不鲜见，在“广州领峰体育用品有限公司诉广州市南沙区环保水务局行政处罚决定案”中，法院认为，案涉公司租赁他人房屋生产体育用品，并不涉及对房屋主体工程的改变，不属于“建设项目”范围。依照《建设项目环境保护管理条例》规定，申请环保设施竣工验收的义务主体均为建设单位，而作为非建设单位的领峰公司不属于该条例的规制对象。因此，南沙区环保局以该条例为据对领峰公司作出行政处罚，则属定性错误。
其他适用法律错误的情形主要是环境行政机关在行使职权时没有明确的法律依据，即行政机关在作出处罚决定时未引用具体的法律条文，或者只给出一个笼统的罚款数额而未区分具体的处罚依据。以“四川双龙实业有限公司诉资阳市生态环境局环境行政处罚纠纷案”为例，由于案涉行政处罚决定未引用《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》的相关条文进行充分说理，未详细阐明处以罚款的计算标准、计罚日数的计算方法等，法院判定其属于“适用法律、法规错误”的情形。
四、被告败诉事由之三：程序违法
程序合法是依法行政的重要内容，从《行政诉讼法》（1989年修订）第五十四条明确将“违反法定程序”作为撤销具体行政行为的情形之一起，程序合法性逐步成为法院审查行政机关具体行政行为合法性的“重要武器”。有学者指出，修订后的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）自2015年起施行以来，环境行政主体规制权力有较大扩张，这意味着试图通过实体法控制行政权的难度越来越大，而对行政权进行程序法控制的价值将愈加凸显。在93个撤销（含部分撤销）案件中，法院援引“违反法定程序”条款作为判决理由的案件有38件，占到总数的四成。其中，法院将“违反法定程序”作为唯一裁判依据的案件数量为19件。
1.责令性环境行政行为的性质界定与程序适用
对于“责令改正”“责令停止生产”等责令性环境行政行为的法律性质界定将直接关系行政机关所适用程序的合法性。换言之，行政处罚与行政命令的性质界分是正确适用法定程序的前提。由于行政处罚与行政命令的“部分行为特征及实定法中具体类型称谓的相似度极高”，加之理论界及实务界对责令性环境行政行为的法律属性聚讼纷纭，因此行政机关在环境行政执法中极易发生混淆，最终导致败诉。事实上，涉及这一问题的案件数量达到了13个。
以“吴武汉诉广州市黄埔区环境保护局环保处理决定案”为例，案涉环保局以砂锅粥店经营者吴武汉未办理环保审批手续，油烟、噪声污染扰民为由，责令其停止环境违法行为，并对存在的问题采取整改措施。其后该区环保局又两次对该店进行现场执法检查，责令其限期改正。在整改期限尚未届满之时，环保局又对该店作出了“责令停止餐饮项目的生产”的行政处理决定。此案争议的核心在于，“责令停止餐饮项目生产”的性质究竟是行政命令还是行政处罚？对此，一审法院认为，该处理决定应属行政命令。法院在说理时提出，《环境行政处罚办法》第十二条明确规定“责令停止生产或者使用”为责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式之一，同时根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚，也无须适用行政处罚程序的规定。因此，案涉环保局不存在程序违法的情形。二审法院对此却持相反观点，认定该处理决定属于行政处罚。二审法院认为，虽然“责令停止生产”并不属于《行政处罚法》第八条明确列举的六种行政处罚种类之一，但属于该条第七项所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。从《环境保护法》第三十六条和《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的条文来看，责令停止生产与罚款可以一并作出，罚款当然属于行政处罚，但据此并不能断言行政机关一并作出的责令停止生产决定也是行政处罚。“因为行政机关并不是一次只能作出一种类型的行政行为”。
在“花垣县振发水泥制品诉花垣县环境保护局、花垣县人民政府环境保护行政处罚及行政复议案”中，针对决定书的性质属于责令停产停业的行政处罚还是责令改正的行政命令这一问题，二审法院在说理中分别从概念、性质与内容、规制角度以及形式四个方面对二者进行了较为细致的区分。最后法院得出的结论是：该环保局作出的决定书在形式上是责令改正违法行为的行政命令，实质上却是责令停产停业的行政处罚。与此相似，在另外一个因责令停止生产而引发的争议中，法院同样强调了行政命令与行政处罚的区别。申言之，责令改正是行政主体要求相对人作为或者不作为的意思表示，通过指令相对人履行本来就应该承担的法定义务，达到消除危害后果，恢复行政管理秩序的直接目的。由于责令改正措施本身并不具备足够的强制力，如果相对人拒不履行法定义务或者改正违法行为，此时行政机关往往会诉诸行政处罚，通过强制相对人承担因违法行为而应承担的额外义务（剥夺财产权利、限制人身自由、禁止行为活动、影响信誉名声等），从而达到制裁和惩戒的效果。在此案中，县环保局事先已作出了完善环评手续的通知，要求辖区内的相对人履行相应义务。在案涉公司未按照通知履行相应完善环评手续之义务的情况下，该县环保局依照行政处罚程序所采取的停建、停产措施应当认定为行政处罚。与此形成对比的是，在一个法院认定为“非行政处罚行为”的案件中，法院主要考量的是诉争责令改正违法行为通知书作出的时间节点、内容及违反后果。由于该通知系被诉环保部门就违法行为作出行政处罚决定之前作出的；并且从内容上看，是出于制止违法行为的目的，明确相对人应当履行的是本就应该承担的“取得排污许可证”之义务；如若相对人违反该通知，将会引起行政处罚或行政强制措施的后果。因此，该责令改正违法行为的性质不是行政处罚，环保部门依据一般性的程序规定作出该行为并未违反相关法律法规。
2.正当程序的实质要求
虽然法院的司法裁判早已挣脱了在对实体违法进行认定之后“附带提及”程序违法问题的桎梏，但绝大多数法院仍然严守成文法上的程序性规定进行裁判，并未超出“法定程序”的审查范围提出正当程序的要求。尽管如此，我们仍可以发现，法院在个案裁判中由严格依据“法定程序”的形式审查逐渐转向实质审查，开始突破形式审查的框架，部分已经触及正当程序的实质性要求。如在“四川自贡驰宇盐品有限公司诉自贡市生态环境局行政处罚、自贡市人民政府行政复议案”中，因被告自贡市生态环境局在环境行政处罚事先告知书中“合并笼统告知原告违法的理由及依据，未明确告知每一个拟处罚违法行为所对应的理由、依据及具体处罚后果”，同时在环境行政处罚决定书中引用的依据未在环境行政处罚事先告知书中告知，故一审法院认为，该生态环境局的行为违反了《行政处罚法》第三十一条的规定，属于“违反法定程序可能会对原告的重大程序性权利产生实质损害的情况”。此案中，法院对行政机关的告知和说明理由的义务提出了更高的要求，认为说明理由应该“明确、具体”。只有相对人充分了解对其行为拟作出处罚的理由、依据以及具体的处罚后果，才能得到“纠正或驳斥任何有损于他们观点的事情的公平机会”，相对人的陈述和申辩权利才不至流于形式。当然我们也发现，法院对行政机关提出告知与说明理由的要求，是建立在“法定程序”的基础之上、依据现行法律程序的规定对行政行为所作出的审查。概言之，法院提出的这一要求可以视作其对“法定程序”的一种扩大解释。
在另一个案件中，我们欣喜地看到法院旗帜鲜明地提出了“正当程序”的要求。在“中信环境水务（孝昌）有限公司诉孝感市生态环境局分局环境行政处罚案”中，法院在判决书中写道：“虽然根据《环境行政处罚办法》的规定，对需要立即查处的环境违法行为，可以先行调查取证再补办立案手续，但在调查终结之前即形成处理决定意见，显属违反正当程序原则”。法院把正当程序的要求融入了裁判说理中，这在一定程度上表明法院对正当程序原则的适用已经超出了“法定程序”的范围。
五、被告败诉事由之四：处罚明显不当
“明显不当”是基于行政裁量而言的，它属于合理性审查的范围，“明显不当”最好被理解为一个针对行政行为实体裁量问题的审查标准。虽然对正当程序的判断不可避免地包含裁量空间，但这一问题的讨论不宜被放在“明显不当”项下进行。扩大“违反法定程序”的内涵使之包含正当程序原则的要求，应该是一种比较稳妥的做法。由此，我们此处讨论“明显不当”时，主要讨论行政实体裁量的问题，而不再讨论行政程序方面的问题。
罚款是环境规制的重要手段，也是环境保护领域使用频率最高的行政处罚种类。然而我国现行环境领域的法律法规对罚款数额往往设定了一个较大的裁量幅度，不少法律条文中包含了多个种类的行政处罚方式以及大量的“酌定情节”。此种立法现状给行政裁量权的行使留下了颇多隐患。在122个环境行政处罚案件中，“过罚不当”的案件数量达到了21个。我们可以将它们分成三类进行讨论：第一类是环境保护或生态主管部门在法定处罚幅度内，未合理考虑相关因素导致违反过罚相当和比例原则的情形；第二类是没有正当理由违背“业已形成的裁量准则”之情形；第三类是应当在法定处罚幅度以下予以“减轻处罚”的情形。
《行政处罚法》第四条明确规定行政机关实施行政处罚“必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。事实上，“是否合理考虑相关因素”已然成为了多数法院审查行政裁量适当性的重点。在“河南叔度酒业有限公司诉正阳县环境保护局环保行政处罚案”中，正阳县环保局依据《固体废物污染环境防治法》的相关规定责令相对人停止违法行为，限期改正，并对其处以罚款。由于该法规定的处罚幅度较大，正阳县环保局在行使行政处罚自由裁量权时参照了《河南省环境行政处罚裁量标准》，在裁量标准所划定的“1万元以上3万元以下罚款”的幅度内适用了3万元的最高处罚幅度。二审法院认为，行政执法主体在行使自由裁量权时应充分考虑违法行为的事实、性质、情节以及危害程度，既要保证行政管理目标的实现，又要尽可能使相对人的权益遭受最小的损害，使得行政管理目标和相对人的权益在恰当、合理的基点上达到平衡。然而，该县环保局在行使行政处罚自由裁量权时未综合考虑相关因素，在没有充分理由的情况下作出顶格处罚，明显不当，遂将罚款额直接变更为1.5万元。
若行政机关基于不同的违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等进行了分级，划分了若干裁量阶层，制定了细化的行政处罚裁量基准，此时行政机关的裁量空间收缩。如在“富川柳家凤发页岩砖厂诉贺州市环境保护局环境保护行政处罚案”中，二审法院在审查案涉环保局作出的行政处罚结果是否合理时，依据《广西环境行政处罚自由裁量权细化标准》中对有关违法行为程度和情节的评价，应当在“二十万以上五十万以下”的区间内作出处罚，但是环保局却径行处以八十万元的罚款。由此，法院认为行政机关的处罚决定“与上述自由裁量细化标准及违法事实不符”，处罚的结果不当，判决撤销行政处罚决定。
我国单行环境保护法律、法规一般只规定罚款的幅度，没有规定从轻、减轻和不予行政处罚的情形。但是，行政处罚决定不仅应适用《环境保护法》的规定，同时也应当适用《行政处罚法》的一般规定。在我国环境保护立法大幅度提高罚款数额的背景下，针对轻微违法行为，应当适用《行政处罚法》第二十七条第一款关于减轻或者从轻行政处罚的规定，从而实现过罚相当和个案公正。“龚幼平诉赤壁市环境保护局环境保护行政处罚案”（以下简称“龚幼平案”）与“河南踏石农业发展有限公司诉济源市生态环境局行政处罚案”（以下简称“踏石公司案”）两个案件中就涉及《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款和《行政处罚法》第二十七条第一款关于减轻行政处罚的适用问题。在“龚幼平案”中，赤壁市环境保护局认定龚幼平投资的塑料造粒加工项目“未批先建”（未依法报批环境影响评价文件即开工建设）、“未验先投”（需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收塑料造粒加工项目即投入生产），分别违反了《中华人民共和国环境影响评价法》（以下简称《环境影响评价法》）第十六条和《建设项目环境保护管理条例》第十九条之规定，依照《环境影响评价法》第三十一条第一款规定的“处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款”，决定对未批先建违法行为按照总投资额的5%进行罚款即罚款2.5万元；依照《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款关于“处20万元以上100万元以下的罚款”，决定对未验先投违法行为罚款20万元，两项合计罚款22.5万元。但在一审判决中，赤壁市人民法院认为原告已拆除厂房、停止生产，违法行为及社会危害后果已经消除，应当依法减轻处罚，判决将处罚决定书中的“罚款合计人民币22.5万元”变更为“罚款5万元”，实质上是将针对未验先投的20万元罚款变更为2.5万元罚款。在“踏石公司案”中，济源市生态环境局对原告未批先建违法行为处总投资额3%的罚款即9600元，对未验先投行为处罚款40万元，合计40.96万元。济源市人民法院认为，踏石公司的违法行为时间不长，情节轻微，且在被责令改正后立即停止了违法行为，主动消除了危害后果，应当依法予以减轻处罚，被告对于未验先投违法行为予以40万元的罚款明显不当，判决变更为罚款5万元。
六、被告败诉事由之五：行政不作为
环境保护行政主管部门加强环境监督管理，加大环境执法力度是保护环境、建设生态文明的应有之举。对环境违法行为作出错误处罚固然会对行政管理秩序以及行政相对人的合法权益造成损害，但应罚不罚也会造成法治的破坏和环境公共利益的损失。环境保护行政主管部门行政不作为，不仅可能引发以保护私人利益为目的的普通环境行政诉讼，更可能触发环境行政公益诉讼。环境公益诉讼的立足点在于能否实现环境公共利益，因此有学者提出，环境公益诉讼对“不履行法定职责”的司法审查不能简单移植普通行政诉讼，法院不能在“以当事人权利保障为核心的传统行政诉讼体系”之下对公益之诉中的“不履行法定职责”要件作出审查。“不履行法定职责”既包含环境行政机关形式上不作为，也包含形式上作为实质不作为，后者是引发众多环境行政公益诉讼的主要原因。诉前程序是检察机关提起环境行政公益诉讼的前置程序。诉前检察建议有别于传统的检察建议，是检察机关督促相关行政机关纠正违法、依法履职的一种监督方式。如果环境行政机关未在检察建议要求的期限内依法全面履行职责，检察机关应当依法向人民法院提起公益诉讼。因此，诉前检察建议“既涉及行政机关接到检察建议书后应如何依法履行行政监管职责以免被诉的实体要求，还涉及检察机关是否启动行政公益诉讼法的程序衔接，更关系到法院的审理和裁判”。
如何判定行政机关不履行法定职责是法院司法审查的关键。法院首先应当认定行政机关是否负有作为义务，继而判断其是否存在作为的可能性，最后审查其是否全面履行了职责。对于环境行政机关是否全面履职的判断，有学者总结了三种判断基准：行为基准、结果基准以及复合基准。行为基准强调一种“穷尽说”，即行政机关必须“依法全面运用或者穷尽法律法规、规章和规范性文件规定的行政监管手段制止违法行为”。行为基准将行政机关全面履行作为义务的过程视为一个连续的行为“链条”，任何一个环节出现不作为或者拖延情形即构成“未全面履行作为义务”。以“巢湖市人民检察院诉巢湖市环境保护局不履行法定职责行政公益诉讼案”为例，检方认为被告巢湖市环保局在收到检察建议之后，虽然对违法行为人进行了多次现场检查，实施了多次处罚行为，但没有“采取有效措施、穷尽监管手段”。法院支持了检方的诉请，认为被告“未能正确履行法定监管职责”。在违法行为人拒不改正其环境违法行为的情况下，被告没有依法对违法行为人“采取查封、扣押生产设施、设备，或将直接责任人移送公安机关处理等监管措施”，也没有依法“对违法行为人按照原罚款数额按日连续处罚”。虽然行为基准能够更好地督促行政机关严格依法行政、规范执法，但是也存在机械适用法条、过分压缩行政裁量空间的问题。与此相对的是，“结果基准”并不关注行政机关付出了多少“努力”，只关注结果的有效性，即环境公共利益受侵害状态有没有得到及时有效的纠正。结果基准在一定程度上可以减少行政机关“以罚了事”现象的出现，从而督促环境保护主管部门进行执法后督察。由于结果基准与环境行政公益诉讼所欲追求之目的相契合，因此“颇受司法实务的青睐，甚至一些行为基准的判断，也多少夹杂着结果基准的判断因素”。在“贞丰县人民检察院诉兴仁县环保局行政不作为行政公益诉讼案”中，法院在肯定被告履职行为的同时认为，被告虽然对案涉煤矿生产经营过程中出现的环境违法行为做了大量的工作，也作出过相应的处罚，但均事倍功半，环境污染和危害依然存在，环境恢复治理缓慢。据此，法院认定被告存在“履职瑕疵”。此种将行政机关全面履行作为义务之判断与环境公共利益目标之实现相等同的逻辑，难免会落入“以成败论英雄”的巢窠。依照结果基准，行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内达成环境治理目标。如果法院过分强调执法效果，忽视行政行为本身的合理性，不仅会增加行政机关的执法压力，还会不当激励行政机关采取更加严厉的手段整治环境违法行为，进而导致手段和目的之失衡。对此，有学者提出：“对于行政机关已经依法启动行政处罚的立案、调查等程序但尚处于处理期的，根据行政行为成熟原则，不能认定为行政机关未履行职责”。
由于两种单一的判断基准均不可避免地带有局限性，复合基准的出现则是人们出于避免偏激的思维习惯而采取的调和策略，其兼采结果基准和行为基准，既审查行政行为的全过程，也审查结果的有效性。复合基准虽然融合了前述两种判断基准，但反而模糊了实际判断。易言之，折中思维可能不一定有利于实践。此时，如何判断行政机关不履行职责，似乎又变得“难以操作”了。本着司法谦抑原则，人民法院在司法审查中也不宜代替行政机关作出判断。如何选择一个既不“强人所难”，又能防止纵容行政机关怠于履职现象出现的判断基准，从而在一方面避免前者所导致的不当加重行政机关负担这一结果，又在另一方面降低由后者引发的妨碍诉讼目的实现的风险，这是一个需要不断作出尝试和总结经验的问题。
七、结语
通过对122起被告败诉的处罚类环境行政诉讼案件进行分析，可以发现执法实践中，环境行政处罚常见的违法情形包括主要证据不足、违反法定程序、明显不当和适用法律、法规错误。其中既反映出存在的老问题，例如环境行政主体的证据意识与程序意识比较淡薄；也反映出生态文明新时代及全面依法治国背景下产生的一些新问题，例如，因环境行政处罚明显不当而判决撤销和变更的案件数分别有21件和12件，合计33件，占全部122起案件的27%，这说明了对行政裁量行为司法控制的加强，行政行为合法性的判断从形式合法性已走向实质合法性。从案件所反映的具体议题来看，环境监测数据的审查、责令性环境行政行为的性质界定（行政命令抑或行政处罚）、超越“法定程序”的正当法律程序原则的适用、检察行政公益诉讼中行政不作为的判断基准等都值得理论与实务界予以重视和进一步研究。尤其值得注意的是，长期以来责令性环境行政行为的性质界定在理论和实务中存在较大争议。有学者认为，行政机关责令当事人纠正违法或者停止违法，是否属于行政处罚，不能一概而论，应当具体分析，将其性质类型化为行政命令、行政处罚和行政执法三类。2021年1月22日全国人民代表大会常务委员会修订通过的《行政处罚法》为判断责令性环境行政行为的性质提供了依据和基准，新《行政处罚法》第九条列举了行政处罚的种类，其中在原《行政处罚法》规定的“责令停产停业”等之外新增列举了“限制开展生产经营活动”“责令关闭”等处罚种类。新法还在第二条新增规定了行政处罚的概念，揭示了“减损权益”“增加义务”“惩戒”作为行政处罚的核心内涵，这就为在个案中判断责令性环境行政行为的性质提供了指引。除此之外，新《行政处罚法》在行政处罚的适用、证据、程序（尤其是听证程序）等方面作了更为严格或者详细的规定。可以说，深入思考环境行政处罚案件中行政机关败诉的类型和成因，提高生态环境主管部门的法治意识和执法能力，是我国国家环境治理体系和治理能力现代化建设的重要环节。
