[摘 要]：行政协议纳入行政诉讼受案范围后，严格的合法性审查是否会影响协议效力的稳定性？实证研究表明，至少在国有土地上房屋征收补偿领域，没有证据显示诉讼渠道的差异对协议效力判断结果有显著影响。理论和实践层面的考察也都表明行政协议的合法性要求是弱化版的，合法性与合意性存在调和空间。在此前提下，协议审查可适用的法律规则上，宜以行政法律规则为主轴，采用嫁接法整合形成行政协议合法性与效力的判断规则。

[关键词]：行政协议；合法性；效力；适用规则

自行政协议纳入行政诉讼受案范围以来，协议司法审查的理论和实务都逐渐丰盈。2020年1月1日正式实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称行政协议司法解释）为行政协议审查提供了较系统的规则。尽管如此，协议司法审查中，如何调和合法性审查与效力审查间的不同进路，仍有诸多疑问。

追根溯源，行政协议救济渠道法定化的理论预设为协议纳入行政诉讼有更多的比较优势，比如行政诉讼显然更擅长合法性审查，更有利于监督行政，保护公共利益。故行政法学界总体上赞成该制度设计。然而，民法学界却担心行政协议的定性导致合同稳定性受到行政高权的冲击，意思表示自由让位于刻板的依法行政，从而影响契约自由的核心要义，并危及法的安定性和交易安全。如王利明教授认为“行政机关在订立行政协议的权限、程序等方面存在瑕疵，将会影响行政协议的效力，因此，大量行政协议效力处于不确定状态，势必影响交易安全与交易效率”。

回应上述争议至少需要回答如下两个问题：事实上，行政诉讼对协议的审查是否降低了协议效力的稳定性；应然层面，违法应否以及在何种程度上影响协议效力。

本文首先利用裁判文书数据，考察行政协议入法后协议效力受到的影响，并探究其背后的原因。在此基础上，进一步从应然层面探讨既有规则如何适用于协议合法性和效力的判断。对征收补偿协议的实证研究表明，诉讼渠道的变化并未带来协议效力判断的显著变化。而在调和合法性与合意性基础上，可推演出适用于协议的特殊规则。

一、行政协议入法后的效力状态观察

为了测度行政协议诉讼渠道法定化对协议效力的影响，拟以认定协议有效的案件数量为被解释变量，来表征行政协议效力的稳定性。以诉讼渠道为主解释变量，观察渠道变化前后产生的影响。为防止案件异质性导致的无法比较，选取同一领域（国有土地上房屋征收补偿纠纷）的行政协议案件为比较对象。同时，纳入案件的其他特征，以控制案件的异质性。

变量选择上，以法院对协议效力的认定结果为被解释变量，以诉讼渠道为主解释变量，以案件当事人、协议瑕疵、征收进度、主体、意思表示、合法性、公共利益、职权、法律适用、程序为控制变量，以审级为虚拟变量。数据来源上，选取中国裁判文书网上公开的裁判文书为数据来源，经筛选获得民事案件142个，行政案件375个，共计517个。

从收集的案例可知，主体要素的审查比例在修法后逐步上升，且在各要素中居于前列，属于法院最为关注的效力要素。职权、程序、法律适用传统上是单方行政行为审查的要素，在修法前，民庭审查时也并非完全忽略，在一定比例案件中，民庭同样对征收补偿的职权、程序等问题进行较仔细的审查。公共利益是修法前后共同的效力判断要件，其审查比重在修法前后没有大的变化。

若关注协议效力的审查结果，可较为直观地看出修法后，法院判定协议有效的概率略有下降。

为进一步分析修法后行政协议效力认定结果的变化，运用Logistic回归分析，观察各变量对协议效力结果的影响。分析结果表明，协议瑕疵与协议效力状态高度相关，符合常理。其次，意思表示及合法性变量，与协议效力认定结果有高相关性。法院对意思表示要素的审查和协议有效性呈正相关，在那些审查了意思表示要素的案件中，其他因素不变，法院认定协议为有效的可能性更高。值得注意的是，诉讼渠道与协议效力状态的认定结果没有显著相关性，即诉讼渠道的变化并没有带来协议效力判断的显著变化。不管通过何种诉讼渠道裁判，没有证据显示会对协议的效力结果产生显著影响。换言之，是否审查新要素并未显著影响协议的有效性。

二、严格合法性审查下的“违法有效”

（一）司法实践中的“违法有效”协议

实践中纳入行政诉讼的协议受到的合法性审查更严格，但协议效力受影响的可能性没有增大，可推知判决中承认了各类“违法有效”的行政协议。这些协议的违法有效，其生成逻辑为何，并不明确。为此，笔者进一步以征收补偿协议纠纷案件为样本库，检索实践中出现的违法有效协议，以期发现“违法有效”的生成机制。

经过梳理，实践中的“违法有效”协议大致有如下几种情形：1. 协议存在轻微瑕疵不影响效力；2. 部分条款无效，不影响其他部分的效力；3. 未批先征，效力可补正；4. 征收方签约主体不适格，一般不影响协议效力；5. 协议内容不符合规定，不影响协议效力。

总体而言，在司法实践中存在违法有效协议的空间，行政合法性原则并非毫无弹性。

（二）“违法有效”的生成机制

1. 基于民法和行政法的共通规则产生

上文梳理的五类违法有效情形中，前两类情形在民法、行政法下殊途同归，可获得基本相同的结论。

第一种情形，轻微瑕疵不影响效力。理论上认可行政行为错误意义上的轻微瑕疵，可予以补正，不影响效力。“如文字记载错误或数字计算有误等情形，于效力不生影响，亦毋庸以争讼手段请求撤销，径行更正即可。”因此，轻微瑕疵不影响效力在行政法上可以成立。

民事合同上，瑕疵的处理规则非常复杂，瑕疵可以根据实际情况区分是意思表达错误还是形成错误，表达错误是表示错误还是内容错误等，错误的后果一般是可撤销。当然错误不影响双方意思表示一致成立的，或仅在外观上导致合同不完善，但对合同的意思表示内容、后续履行不产生影响的，可经由解释予以补正。

可见，轻微瑕疵可补正，在行政行为、民事合同理论中可寻得共通基础。

第二种情形，部分无效不影响协议其他部分的效力。行政法上，由于行政行为受有效推定，行政行为一部分无效，其他部分仍然有效。民法上，基于法律行为一体性原则，也有类似规定。我国《民法典》第156条规定民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。从文义看，二者立场相同。在操作层面，二者都着眼于行为的可分性和无效部分的独立性。基于上述共通规则，行政协议部分无效，只要该部分具有可分性和独立性，其他部分效力便不受影响。

2. 因直接适用民事合同原则和规则产生

对于第三种情形“未批先征”的合法性及效力认定，上文案例指出其程序不当，但基于合同自愿和诚信原则，仍认可其效力。该判断逻辑为民法上“依照意思自治原则要求，尽可能承认法律行为有效”思路的体现。第五种情形，协议内容不符合规定，不影响协议效力。由于行政诉讼中对“合法”中“法”的理解与民事诉讼差异较大，该案的裁判思路，承袭了民事合同效力判断的思路，即不违反法律、行政法规的强制性规定，则协议有效。

行政协议可否径直适用民法原则和规则判定效力，不可轻易下判。尽管仍有争议，多数人仍认可行政协议案件可准用民事规范，行政协议司法解释第27条也明确可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。准用或参照适用都以行政法领域规则不足为前提。“未批先征”在单方行政行为场合，视为程序违法，按其违法程度有无效、撤销、确认违法、补正等不同后果，难谓规则不足。单方行为违法的效力判断规则为何不能适用于行政协议，陈玉文案中并未交代，而是径直以尊重“自愿和诚实信用”为由，维持协议效力，存在法律推理的断层。

即使可以直接适用民法原则与规则，还需要考虑本案违法情形是否构成民法上的合同无效。根据《民法典》第153条的规定，违反“导致民事法律行为无效的法律强制性规定”的，合同无效。根据《土管法》第46条的规定，征收土地应经国务院或省级人民政府批准，未经批准启动征收，订立征收补偿协议，显然违反了该规定。然而其是否属于导致合同无效的强制性规定，殊难判断。

综上，行政协议案件中直接适用民事合同“自愿性和诚实信用”原则，确认违法协议有效，以充分保障协议“合意性”的审理思路，缺乏足够的法律推理和论证，有待对行政协议的法律适用进路进行通盘检视，以确认该思路的妥适性。

3. 基于现实需要和司法能动产生

第四种情形，签约主体不适格不影响效力，有司法权因应现实需求能动裁量的影子。

（1）一般情形下的规则适用

《行政诉讼法》第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。实际上，行政行为的实施主体不具有行政主体资格时有发生，直接确认行为无效的情况并不多见。实施主体若属于内设机构、派出机构或者其他组织而找不到授权依据的，视为委托，委托的行政机关为被告，行政行为被视为委托机关的行为。通过被告转换技术，实施主体不适格被转化消解。行政协议订约主体非行政主体的情况更为常见，实践中多数案件也遵循该思路，认定协议有效。

民法上，合同订立主体不适格，如缺乏订立权限或行为能力，则往往归结于效力待定，视权利人或法定代理人追认情况，最终归于有效或无效。因此在被追认的情形下，无其他因素时，合同应被认定有效。

（2）安吉案的特殊性

上文安吉案中确有被告追认的情形，但与一般“视为委托”不同，协议订立主体在订约时事实上已不存在，委托无法成立，形式上已符合实施主体无行政主体资格的要件，即可导出协议无效。若循民事途径，该案中已被撤销的主体自然无缔约能力，合同应认定无效。

安吉案最终判决“违法有效”，如何证成？依照《行政诉讼法》第74条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第96条，应撤销的行政行为，若撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害时，应确认违法，保留行为效力。本案协议内容主要是约定搬迁的补偿数额，协议撤销并不会给国家利益和社会公共利益带来重大损失，不符合确认违法的要件。法院似乎采取了自行嫁接，一方面将无主体资格认定为违法，另一方面吸纳了民法中主体不适格效力待定，经追认有效的规定，组合为违法有效的协议。

（3）安吉案的可能动因

安吉案中，搬迁补偿协议一旦被否定，对被补偿人的实际利益可能更为不利，法院放弃了无效方案，转向“违法有效”可能有保护被补偿人的良苦用心。若鉴别协议违法事由的可归责性，当协议因政府单方原因违法，否定其效力却使协议相对人受损时，认定无效也缺乏公平性。这也表明，司法实践中，行政协议效力判断在现有制度框架之外，寻求合理途径尊重和保护当事人合意，维护协议相对人权益的需要。

综上，司法实践中基于保护“合意性”需要和协议相对人权益考虑，会能动地嫁接民法、行政法上合法性和效力认定规则，求得最佳裁判方案。

三、“合法性”与“合意性”调和下协议效力规则的推演

行政协议诉讼实践中或基于尊重自愿和诚实信用，或基于协议效力维持更利于相对人的利益，承认各类违法仍有效的协议。实践逻辑运作的背后，在于合法与合意并非不可调和。

（一）合法性与合意性不宜割裂对立

首先，不宜过分割裂合法性与合意性，在法律对权利义务有抽象的事先安排时，协议作为具体化的法定权利义务实现方式，合法性要求经由协议形式转化为合意性内容，合意性的实现即合法性的体现。同样在法律边界内达成的合意，因被赋予法律效力，合意性又与合法性趋于统一。

其次，对协议的合法性要求，较之单方行政行为已有弱化。单方行政行为合法性审查基于法治国家法律优先、法律保留原则产生。但法律保留历来强调侵益行政领域的适用，在给付行政、行政合同等领域，往往只需要遵循低度保留。故相较于单方行政行为，立法对行政协议的规制密度本就较低，相应地，对协议合法性审查的空间较小。

第三，行政协议不适法的效力后果存有弹性。在一般民事合同中，即使一方主体为行政机关，亦不考察职权范围，因其从事私经济行为，只需具备经济交易活动主体资格即可，与职权范围无涉。而行政协议中，权力要素的存续，使管辖、程序成为行政协议效力审查的必备要素，超越事务管辖权或违反明定的协议订立程序，即构成不合法，不过需要注意的是，合法性审查的效果归结，也未必如反对者所担心的，毫无弹性可言，视“不合法”程度，仍有维持协议效力的可能。

第四，作为效力来源的合法性与合意性在行政协议中有统合的基础。合法性与合意性分别构成法律效力的来源，其背后则可追溯至合法性、法安定性、意思自治等原则。德沃金认为，原则不同于规则，在于它的效力不是绝对的，而有重要性和分量的区别。行政法领域，尽管依法行政原则有帝王原则之称，但也存在与其他原则妥协，加以让步的空间。行政协议入法后，富有时代性的协议法原则不应固守行政法领地，还应包容接纳部分私法价值。弱版法律保留为行政机关提供了意思形成并尊重合意的可能。

综上，在行政协议中，不必过于强调合法性与合意性的对立，行政协议的严格合法性审查并不必然侵蚀合意性所生效力。

（二）规则整合

上文对“违法有效”案例的剖析显示，尽量使协议有效，保持协议存续力，在实务中有很强的认同度。无论是民法原则和规则的直接适用，还是司法裁量中对适用规则的“应景”嫁接，尽管缺乏足够的说理，但显然合于实践操作的需求。规则层面，合法性与合意性的调和要求构建一套稳固的协议合法性及效力判断规则。行政协议司法解释出台后，一定程度上为规则整合提供了指引，但由于行政协议实体规则的缺乏，仍存在待澄清的问题。

1. 规则整合路径

行政法律规则不足时，大致有“优先适用行政法，参照适用合同法”；可以直接适用、补充适用、类推适用、区别适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范；“复合适用和选择适用”等观点，其基本立场都较为一致，即先用行政法律规范，在行政法领域没有规定时，参照适用不违反行政法强制性规定的民事法律规范。但就协议合法性和效力的具体判断，观点却有了分歧，第一种认为可以有“双重适用”，合法有效的行政协议需要满足《行政诉讼法》第70条规定的合法性要求，同时应满足民法上的合意性要求。第二种认为应“主辅结合”适用，即适用行政法并准用民法。第三种认为要“嫁接”适用。“公法和私法在法律原则、法律规范等方面仍然存在相互融通并具备提取效力认定公因式的可能性。无效行政协议的标准介于单方行政行为无效标准和民事合同无效标准之间”。笔者认为单方行政行为规则和民事合同规则都有不同程度适用障碍时，“双重适用”或“主辅结合”适用都不足以贡献具体明确的规则，“嫁接适用”提供了一种有益思路，可成为规则整合的主要路径。

2. 合法性及效力判断的规则推演

（1）合法性判断的规则

事实上，作为判断行政行为合法性和合同效力的核心条款，不管是《行政诉讼法》第70条、第74条，还是《民法典》第143条、第153条都无法直接适用于行政协议。而《民法典》第143条规定，民事法律行为效力判断要素为主体、意思表示、是否符合强制秩序，于协议中的权力控制，亦不足用。在第70条无法整体适用的情况下，行政协议司法解释第11条提示可“剪裁适用”。即合法性上，关注是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责。与第70条比对，恰好删去了“主要证据不足”，并将超越职权改为是否具有职权、是否履行相应法定职责。第70条的行政行为与行政协议本不相匹配，或者说行政协议并非第70条规范范围内的典型情形。为了完成合法性审查，行政协议司法解释第11条所作的剪裁实质上是为协议量身定制的规则补充，不过上述裁剪只明确了条件假设，违法的效力后果仍不确定。

（2）效力判断的规则

就效力审查的法律依据，行政协议司法解释第12条规定，可适用《行政诉讼法》第75条判断是否无效。《行政诉讼法》第75条规定的无效主要是“不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”，若依据《行政诉讼法》第75条，协议订立没有依据则无效，显然与行政协议弱法律保留的性质不符，故对75条的适用宜作限缩解释，排除其对“无明确授权可采用协议方式而订立了协议”之情形的涵摄。

行政协议司法解释第12条还明确人民法院可以“适用”民事法律规范确认行政协议无效。此处规定的“适用”是直接适用还是准用？综观整个行政协议司法解释，此处直接适用，应指合意性的效力部分，行政法律规则空白，可直接适用民法的规定。

需要特别讨论的是，由于民法行为无效规则中，对行为符合法秩序的要求与行政法不一致，是否面临规则选择问题。《民法典》第153条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。” 该转介条款仍属不完全规范，其构成要件仍要结合被违反的公法规范综合判断。有观点认为在行政协议案件中，不能简单以法律规范的层级作为判断协议效力的标准，而应具体分析法律规范的主旨、立法目的以及其中蕴含的国家利益和社会公共利益进行衡量。实际上，对协议作合法性审查时，可作为审查依据的规范范围已由《行政诉讼法》给出，即适用法律、法规，参照规章。只要在行政法规则下，违法的效力后果能够确定，无需启用《民法典》第153条，故不存在法适用上的难题。综上，只在合意性部分，就协议相对人主体资格、双方意思表示真实一致，需要启用民法规范进行效力判断，就协议内容的合法性，其判断要素、依据范围，仍依照行政法规则进行。

（3）行政协议司法解释未明之处

如前所述，行政协议司法解释第11条未明确协议合法性审查的效力后果。除去严重违法无效，轻微瑕疵可补正以外，一般违法的效力后果仍不明确。行政协议司法解释已对《行政诉讼法》第70条作了剪裁，因此第70条规定撤销的法律后果可否适用于协议，不无疑问，《行政诉讼法》第74条亦同。综观整个行政协议司法解释，第10条、第14条都规定了协议的撤销。第10条规定原告主张撤销协议的，由原告对撤销事由承担举证责任，与一般撤销之诉由被告承担举证责任不同，因此该条所规定的“撤销”不属于《行政诉讼法》第70条意义上的撤销，宜理解为民法意义上的撤销。第14条则规定欺诈、胁迫等情形导致的撤销，亦不属于《行政诉讼法》第70条意义上的撤销。故行政协议司法解释对协议存在一般程度违法，如程序违法、超越职权等情形，未达到重大明显程度，是否可以撤销，未予以明确。此时，是否可准用民法规范？笔者认为不宜准用《民法典》第153条，因其仍存在与整体行政法律意旨、行政协议目的不符的问题，不宜迂回获得适用。较为妥当的是回归行政法律体系中的一般性规定。在协议存在“一般”违法时，《行政诉讼法》第70条、第74条具有最接近的规范内容，可类推适用其规范后果，撤销或确认违法。只是此时的确认违法所进行的利益衡量，有所不同。

结论

行政协议入法以来，关于其制度功能是否有比较优势历来有争论。本文观察了实践中修法后法院对行政协议效力的判断情形，发现难以认定诉讼渠道与协议效力结果显著相关。对案件的具体考察发现行政诉讼中承认并产生多种“违法有效”的行政协议，表明合法性审查下，合意效力存续仍具有制度空间和现实基础。

从理论层面分析，相较于严格法律保留之下的侵益性行政行为，行政协议的合法性要求是弱化版的，且从违法审查效力归结弹性化等角度看，行政协议的严格合法性审查并不必然侵蚀合意性所生效力。在法律规则上，宜以行政法律规则为主轴，采用嫁接方式整合行政协议的合法性与效力判断规则：首先，合法性判断要素的主要依据是行政协议司法解释第11条；其次，效力判断的主要依据是行政协议司法解释第12条以及由此转介的《行政诉讼法》第75条和民法上关于主体资格和意思表示的多个条款，但《民法典》第153条不在其内；再次，协议存在一般程度违法的规范后果，行政协议司法解释未予明确，本文认为其效力归结应类比适用《行政诉讼法》第70条、第74条等条款，但应加入新的利益衡量结构。