【摘要】在应然层面，区域合作协议对缔约主体具有拘束力。这种拘束力源于政府的诚实信用原则，其实定法依据是宪法上的“法治国家”条款、单行法条款和判例。区域合作协议也具有对缔约主体实现拘束的可能性，即被适用或被实施的可能性。实现拘束的机制是组织法机制和基于组织法的责任追究机制，动力在于公众的推动。涉及公众权利义务的区域合作协议，经立法程序或有利害关系的公众同意，对公众具有直接规制力。区域合作协议经组织机构实施，或通过行为法机制，对公众具有间接规制力。

    【关键字】区域合作协议；行政协议；拘束力；实效；规制力

    区域合作协议已成为我国当前区域经济一体化和跨区域环境治理的重要法律机制。它是一种行政协议，即行政机关相互间为履行职责而开展合作的协议。它是否具有法律效力，以及具有什么样的法律效力，关系到区域合作和跨区域环境治理的成效、深化或成败。但它既区别于民事合同、行政合同，又区别于具体行政行为。它的法律效力无法从上述理论中推导。为此，有学者进行了较为深入的讨论，指出区域合作协议对缔约机关具有拘束力系基于诚实信用原则；对公众具有拘束力系基于它对第三人利益的保护。[1]但区域合作协议的效力需要与实效加以区分，政府的诚实信用义务需要找到实定法上的依据，对公众具有拘束力的理论依据值得重新检讨。本研究将沿着如下思路展开法解释学论证：区域合作协议对缔约主体具有拘束力的基础是什么，该拘束力是否具有实现的可能性，以及在什么条件下可以拘束或规制缔约主体以外的公众。

    一、区域合作协议的拘束力

    凯尔森在讲到法律规范的效力时指出：“我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’。”[2]据此，法律效力即拘束力，区域合作协议的法律效力主要是指它对缔约主体的拘束力。

    （一）区域合作协议拘束力的基础

    《西班牙公共行政机关及其共同的行政程序法》（1992年）第8条第2款第1段规定：“部门会议协议和协作协议自签署后即对参与的行政机关产生约束力，除非协议中另有规定。”[3]但我国现行法律尚未就区域合作协议等行政协议对缔约主体的拘束力作出明确、统一的规定。作为个例，我国《行政区域边界争议处理条例》第14条第1款规定：“争议双方人民政府达成的边界协议，……凡不涉及自然村隶属关系变更的，自边界协调签字或者上级人民政府解决边界争议的决定下达之日起生效第17条规定：”边界争议解决后，争议双方人民政府必须认真执行边界协议或者上级人民政府解决边界争议的决定，向有关地区的群众公布正式划定的行政区域界线，教育当地干部和群众严格遵守。《行政区域界线管理条例》也有类似规定。那么，区域合作协议为什么对缔约主体具有拘束力，在没有明确、统一规定时如何确定或解释它是否具有拘束力，即区域合作协议的基础是什么？

    凯尔森认为，“命令的约束力并不‘来’自命令本身，而却来自发出命令的条件”。这些条件有三项：首要的条件是，“一个命令之是否有约束力要依命令人是否已‘被授权’发出命令为根据。假定他已被授权的话，那么他的意志表示便是有约束力的，即使事实上他没有任何优越的权力，并且这种表示也不具有绝对必要的形式”。第二项条件，“是以某个别人的行为为其对象的意志行为”。第三项条件，“是通过文字或姿态或其他标志的相应表示”。[4]克拉勃认为，“法律及其规条的拘束力的主要基础，并不在于人的外部，而是存在于他的内部，特别是存在于他的精神生活内，这种精神生活表现在他的正义感和正义意识内”。“法律的效力必须直接以共同的正义意识为基础。”[5]由此，如果要确定区域合作协议是否具有拘束力，以及它为什么具有拘束力，在缔约主体的资格和缔约形式并无问题的情况下，就应当关注缔约主体的“意志”。

    区域合作协议所体现的缔约主体即政府的意志，区别于政府的单方意志。“一项法定协议并不是在法律史中出现的一种新现象。当然，它绝对是与帝制主义观念相对立的。如果法律被定义为主权权力所发布的命令，那么它就不可能同时也作为一项协议；这两个术语是相互排斥的。”[6]区域合作协议系缔约主体平等协商、意思表示一致的结果。“联合意志是一切公共契约的最后基础。”[7]区域合作协议所体现的是有关地方政府的联合意志，具有契约的特点。“为了要成立一个‘有约束力的契约’，两个人就一定要表示他们的协议，即他们关于某种相互行为的一致意图或意志。契约是双方缔约当事人的意志的产物。”[8]但是，“由于在民法中‘契约’一词具有某种技术性的含义”，因此政府间的合意“还是使用‘协议’这个词比较合适一些”。[9]

    经协商一致的双方意志即契约具有拘束力的理由，是诚实守信或诚实信用。它不限于民事契约，而是社会主体参与各种社会关系的一项普遍原则。“绝对命令是不以主体的决定为条件的命令诚实就是这样一个绝对命令，人们不管利益和爱好如何，都必须诚实。”[10]守信即信守承诺，切实履行自己所作的承诺。只有这样，才能建立起自己的社会信用。“‘我为什么应该遵守我的诺言？’这种问法就是假定大家都明白：我应该这样做。但无论如何，绝对不可能对所说的绝对命令提出进一步的论据”，正如数学上的公设，是一个“关于权力概念的纯碎理性的公设”。[11]“假如没有对承诺的履行，就不会有任何协议，从而也不会有任何联合的事业和系统的合作。”[12]有关地方政府相互之间，以及政府与公众之间的交往，都应遵循诚实守信原则，而不应有所例外。

    总之，区域合作协议是否具有拘束力以及为什么具有拘束力，即区域合作协议拘束力的基础，是缔约主体的诚实守信或诚实信用。

    （二）区域合作协议拘束力基础的实定法依据

    施米特针对社会契约论指出：“如果宪法在现有政治统一体内部是通过协定或协议制定出来的，这样一种协议在冲突情况下对制宪权主体就没有任何拘束力”；“个别协议的效力和法律拘束力来源于实定法。”[13]我国区域合作协议拘束力的诚实信用基础，同样应获得实定法的证明。

    政府诚信或诚信政府的实定法依据，首先是宪法。宪法第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”依法治国表现在行政领域，就是依法行政。《国务院关于全面推进依法行政的决定》指出：“依法行政是依法治国的重要组成部分，在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性的意义。”法治国家表现在行政领域，就是法治政府。国务院《全面推进依法行政实施纲要》指出：“为贯彻落实依法治国基本方略和党的十六大、十六届三中全会精神，坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治政府，根据宪法和有关法律、行政法规，制定本实施纲要。”依法行政和建设法治政府的目标之一，是建设诚信政府或政府诚信。实现依法行政和法治政府这一目标的基本要求之一，是“诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。这就表明，依法治国和法治国家包含着政府诚信或诚信政府。

    政府诚信或诚信政府的实定法依据，其次是单行法。《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”

    实定法不限于宪法和制定法，还包括判例法。这对于英美法系国家来说，已经是共识；对于大陆法系国家来说尽管有争议[14]但已成趋势。[15]在我国，判例尽管并未构成判例法，但基于传播和模仿[16]而具有事实上的实定法作用。[17]最高法院遴选和公布的指导案例，则几乎已具有制度上的实定法功能。[18]2014年6月17日在北大法宝上检索，发现已有判例以政府诚信或诚信政府为原则或要求，来判断行政行为是否合法，如下表所示。

    上述所讨论的宪法、单行法和判例中的政府诚信，直接的意义是政府与公众关系上的政府诚信，而我们需要证明的系政府机关相互间的诚实信用。从自然法意义上说，米尔恩已经证明诚实信用系主体对任何人而言都应遵守的绝对命令，而不受特定关系的限制。“诚实是共同道德的一个要素，因此，每个人都负有始终诚实待人的义务，同时也享有与这项义务相关联的始终获得诚实对待的权利”，“必须信守诺言规则并没有告诉人们承诺什么或对谁承诺”，[19]只意味着不得违背诺言。从实定法上说，政府机关在本辖区内对区域经济一体化和跨区域环境治理的推进具有裁量权。区域合作协议可以被视为政府机关之间通过协同裁量，或通过实施相同裁量基准而作出的约定或承诺。于是，政府机关对公众的诚实信用，也及于政府机关相互之间。

    政府机关的信守承诺义务，只能因情势变更而改变。“假定履行承诺的经常和普遍的后果是带来灾害，那么，在这种情势下人们还有遵守诺言的义务吗？在这种情势下，制定法律，运用惩罚迫使人们去履行承诺，还是正当的吗？”“承诺的有效性都是以环境为基础的；我认为，很明显，是环境而不是承诺本身必定成为约束力的根源，根据这种约束力，一项诺言一般地便易于兑现。”[20]区域合作协议的拘束力也只能因情势变更而有所例外。

    总之，诚实守信是政府的一项实定法义务。基于这一义务，政府应当受所缔结的区域合作协议的拘束，区域合作协议对缔约主体具有法律上的拘束力。

    二、区域合作协议的拘束可能性

    （一）法律效力和法律实效

    凯尔森把法律效力区分为应然效力和实然效力。“法律效力的意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。”“法律规则即使在它缺乏‘实效’的情况下，也是有效力的。”“即使在后来当事人一方改变他的意思而不再想要他在缔约时表示想要的东西时，这个契约还是被假定生效的。”[21]

    区域合作协议的拘束力就是这样一种应然、假定的法律效力，而非实际上的拘束状态。这并非意味着自欺欺人。康德针对国际关系和国际条约指出：“问题不再是：永远和平是真实的东西或者不是真实的东西；也不是当我们采纳前一种看法时，我们会不会欺骗自己的问题。问题是，我们必须根据它是真实的这样一种假定来行动。我们必须为那个可能实现不了的目的而工作，并建立这种看来是最适宜于实现永久和平的宪法……我们确实没有欺骗我们自己，我们采取这种行动的准则，将会引导我们在工作中不断地接近永久和平。”[22]我们对区域合作协议的拘束力也应当持这一态度。

    凯尔森又认为，“法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”。“不论人们实际上是否在为避免法律规范所威胁的形式下行为，不论制裁在其条件具备时实际上是否实现，这些都是关于法律实效的问题。”[23]齐佩利乌斯进一步指出：“法规范的实效性，即法规范被适用并被贯彻的可能性。……这种规范效力是指一个规范本身为人们的良心所认同，并作为行为动因发生作用，而不是因为顾及刑事惩罚或其他制裁而被遵守，或简单地说，人们是‘出于义务’，而不是出于对外来强制的恐惧而行为。”[24]同时，“受保障之法的特征在于其被贯彻的技术，在于其被违反之时，经由组织化的强制程序加以实现的可能性”。[25]

    纠结区域合作协议是否具有拘束力的原因之一，就在于没有区分法律效力和法律实效。其实，它们是两个不同的概念，法律实效并不是法律效力的基础或原因。“规范并不是由于它是有实效的所以才有效力。”[26]相反，法律效力是法律实效的基础，是评价法律实效的标准。当然，追求法律实效是法律效力制度的目的。不产生法律实效的法律效力制度，是没有多大意义的。基于此，我们还必须讨论区域合作协议的法律实效，即是否具有拘束缔约主体的可能性。

    （二）实现拘束的组织法机制

    区域合作协议的实际拘束，是通过组织法机制得以实现的。“协议是在两个或两个以上的团体之间形成的。它创设了这样的一类规则：它不仅适用于那些在协议签订之时隶属于这些团体的人，而同时也适用于那些后来隶属于这些团体的人。”[27]我国的区域合作协议，事实上也是通过组织法机制得以实施的。2013年5月21日，天津市人民政府、山西省人民政府共同签署了《天津市山西省进一步加强经济与社会发展合作框架协议》。2013年6月17日，山西省人民政府办公厅向所属各市人民政府、省人民政府各委、办、厅、局，下达了《关于印发我省与北京市天津市山东省和安徽省合作文本及相关工作分工的通知》。2013年9月10日，天津市人民政府办公厅向所属各有关单位，印发了《关于落实天津市山西省进一步加强经济与社会发展合作框架协议分工方案的通知》。双方主体都将框架协议向所属单位进行了落实。双方主体对合作协议的落实即拘束的实现，就属于齐佩利乌斯所说的“出于义务”而取得的实效。对缔约主体所属机关来说，所遵守的则是缔约主体的实施行为而非合作协议，法律依据则在于有关组织法和《公务员法》中的下级服从上级规定。因此，区域合作协议因政府机关在地理、政治和经济上存在相互依赖关系，而对第三方机关发生拘束力之说，[28]有必要予以修正。

    （三）实现拘束的责任追究机制

    凯尔森认为：“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。”[29]一般说来，义务人、行为人和责任人三者是一致的。但是，“不法行为是由某一个人——社团的机关或国家的机关所犯的；制裁则针对社团的全体成员和国家的全体国民”。例如，“根据甲国元首的命令，甲国的一团士兵占领了一个属于乙国的岛屿。由于对其权利的侵犯，乙国向甲国开战，这就意味着乙国军队企图杀死或俘虏尽可能多的属于甲国的人，并且毁灭尽可能多的属于甲国人的经济设施”。这样，“制裁都针对着本人并没有犯不法行为但与犯不法行为有一定法律关系的人”。[30]

    区域合作协议是否具有拘束可能性的关键，就在于它被违反时如何追究责任。借助凯尔森的分析框架，我们可以讨论区域合作协议的责任追究机制。违反区域合作协议的直接行为人，不见得是负有义务的缔约主体或代表，而可能是缔约主体的所属机关或公务员。这样，应受制裁的可能并不是缔约主体。在这种情况下，责任的追究者并非另一方缔约主体，而是行为人的上级机关，即按照组织法机制追究。《行政区域边界争议处理条例》第18、19条规定的违法行为就包括违反行政区域边界协议的行为，所规定的责任就包括按组织法实施的行政处分。

    难题在于违约方的上级机关乃至缔约主体不愿追究责任。西班牙的方案是监督机构——行政法院——宪法法院。《西班牙公共行政机关及其共同的行政程序法》第6条第3款规定：“如成立负责监督和控制的联合机构，它应处理由协作协议引起的有关解释和履行方面的问题。”第8条第3款规定：“在不违反第6条第3款规定情形下，解释和履行中可能产生的争议问题应属行政纠纷法庭过问并管辖，否则，可由宪法法院管辖。”[31]这就表明，缔约双方的纠纷首先由根据合作协议成立的监督机构处理。监督机构是缔约双方协商成立的。这种纠纷处理机制仍属于协商处理机制，只不过协商并不是在纠纷的处理阶段而是在监督机构的成立阶段。然后，才是行政法院直至宪法法院。