主渠道视野下行政复议与诉讼关系的重构

刘权

（中央财经大学法学院副教授、博士生导师）

[摘 要]：同为纠纷解决机制的行政复议与行政诉讼，在“权利救济”目的上存在重合，从而可能导致制度设计的“趋同”。在行政复议成为化解行政争议主渠道的功能定位下，在行政复议司法化的新背景中，应当构建优势互补、衔接互洽的行政复议与行政诉讼的关系机制。应适度扩大行政复议前置的范围，对当事人权利义务影响较小的简单案件、专业性较强的案件、行政协议案件、行政不作为案件等，都可以实行复议前置。为了发挥法院作为“最后防线”的权利救济功能，应逐步减少直至取消复议终局案件。当事人不服行政复议的救济方式应当更加多元。不服初次复议的，可以探索设计向上级复议机关申请再次复议、直接起诉至法院、上诉至法院等类型。法院对不服复议的案件进行审查时，未必需要全部进行重新审查。行政复议的司法化需要适可而止。

[关键词]：主渠道；复议有限前置；复议终局；权利救济；监督行政

行政复议管辖权相对集中，行政复议朝司法化的方向迈了一大步，随之再次引发行政复议与行政诉讼关系的争论。2020年11月24日，司法部发布《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》，确立由县级以上地方人民政府相对集中行使行政复议管辖权，试图打破多年来“条块结合”的分散管辖体制。“复议集中管辖后，行政复议管辖体制越来越类似于司法管辖体制”。一些学者认为，“行政复议机关不应当以监督和保障依法行政为职责而应当以化解纠纷和行政救济为职责”，需要通过设计司法性机制充分发挥行政复议的权利救济功能。那么，同为纠纷解决机制的行政复议与行政诉讼在“权利救济”目的上存在重合，如何防止复议管辖权相对集中后行政复议同行政诉讼“趋同”呢？如何防止县级以上地方人民政府的复议机关，实质上成为当地的另一家“法院”呢？

在新时代背景下，科学处理行政复议与行政诉讼的关系，构建优势互补、衔接互洽的纠纷解决机制，不仅直接关系作为化解争议主渠道的行政复议制度定位能否实现，涉及权利损害救济的公正有效性，更会影响国家治理体系和治理能力现代化的建设进程。本文将首先考察行政复议、诉讼关系的模式争论，然后反思行政复议、诉讼的性质与目的，最后在主渠道视野下构建行政复议与诉讼的关系，提出应适度扩大行政复议前置的范围、逐步减少复议终局案件并完善不服复议的救济方式。

一、行政复议、诉讼关系的模式争论

在实然上，当前我国法律规定了自由选择为主的衔接机制，即当事人既可以选择复议，也可以选择诉讼。另外，一些法律中还存在少量的复议前置和复议终局的规定。我国实行自由选择为主、复议前置与复议终局为辅的关系模式。在应然上，对于究竟应如何确立行政复议与行政诉讼的关系，无论是理论界还是实务界，都争论不休，主要存在以下典型学说。

（一）复议前置模式

主张复议前置模式的观点认为，当事人在提起行政诉讼前，应先申请行政复议。如有学者认为，我国当前“选择型”“前置型”“独立型”并存的复议状况，不利于权利救济和纠纷解决。应当认真贯彻穷尽行政救济原则和司法最终救济原则，普遍设立行政复议前置程序，原则上废止复议终局制度。虽然以“复议前置为原则”看似侵犯了公民的程序选择自由权，但在司法公信力还不够高时，在相对集中复议权体制改革全面铺开时，“行政复议前置的施行对于行政争议的及时化解有望起到积极助推作用”。我国是具有中央集权传统的社会主义国家，行政权具有解决纠纷的“天然”优势，应警惕“泛司法化”。应站在化解行政争议而非机械强调内部监督的高度，明确规定复议前置原则，但对当事人利益有重大影响且需要司法提供紧急保护的情形可以除外，并减少复议终局案件。受限于司法的特性和能力，以及我国特有的历史文化，行政诉讼并不适合成为行政争议的主要化解渠道，“除个别事项外，一律规定复议前置”。

有学者从行政一体原则的角度，主张适度调整行政复议与行政诉讼的关系，“以复议前置为原则，直接诉讼为例外”。行政一体原则原为宪法上行政组织的基本原则，它要求组织一体、责任一体和功能一体。对于行政复议而言，行政一体原则要求将原行政行为和复议行为视为一个整体，共同看作经由多个行政程序阶段做出的一个行政行为。复议决定是行政系统对外统一作出的最终意思表示。通过复议解决行政争议是政府的“家事”，所以应确立复议前置原则。另有学者主张“所有行政争议都应当复议前置”，以助力行政复议主渠道目标的实现。

（二）自由选择模式

主张自由选择模式的观点认为，应尊重当事人意愿，让其自由选择提起行政复议或行政诉讼。一些学者批判了复议前置模式，认为应当实施自由选择模式。其一，强制复议先行不是使行政复议成为解决行政争议主渠道的根本手段，因为行政复议缺乏足够的独立性、公正性，即使实施复议前置，仍然会有大量案件最终涌向法院。其二，强制复议先行无法发挥行政复议的优势。行政复议具有无偿性、便捷性、专业性等优势，但由于很多地方没有配备专职复议人员，所谓的优势“实际上是一种虚幻的优势”。其三，强制复议先行在域外并非主导模式，有些国家起初实施复议前置后又改为自由选择，如日本、法国。实行自由选择模式是尊重当事人程序选择权的需要，符合国际发展趋势，而且发挥行政复议专业性优势并不足以成为支撑复议前置的理由，因为“并非所有行政案件的审理都涉及法官无法判断的专业性问题”。

（三）非此即彼模式

主张非此即彼模式的观点认为，当事人只能选择一种救济方式，要么申请行政复议，要么申请行政诉讼，又称单轨制模式。如有学者认为，应摒弃行政复议、行政诉讼的错综复杂关系，在制度设计上实施单轨制模式，即当事人只能从行政复议与行政诉讼中选择一个。行政复议与行政诉讼分别属于“自律”与“他律”范畴，是权力控制与权利保障的两种基本路径。单轨制模式不仅可以降低当事人的选择成本、机会成本和应对成本，还能够减少复议机关和法院的运作成本。

通过以上考察可知，对于行政复议与行政诉讼的关系认识还存在较大分歧，主要存在复议前置模式、自由选择模式和非此即彼模式等典型学说。理顺行政复议与行政诉讼的关系，首先需要弄清其性质与目的。

二、行政复议、诉讼的性质与目的反思

虽然行政复议与行政诉讼同为解决行政争议的法律制度，但二者在性质与目的上存在差异。对于行政复议，存在“行政说”“司法说”“行政司法说”等观点。实际上，行政复议不同于传统的行政处罚、行政强制等行政行为，也不同于法院的司法行为，行政复议属于“类似法院的司法裁决行为”的“第三人裁决”。究其性质而言，行政复议属于行政司法行为，兼具有行政性与司法性的特点。行政复议的首要目的为“权利救济”，附属目的为“监督行政”。行政诉讼属于司法行为，行政主观诉讼的目的为“权利救济”，行政公益诉讼的目的为“监督行政”。在主观权利保护方面，行政复议和行政诉讼的“权利救济”目的存在重合。

（一）行政复议：“权利救济”的行政司法行为

在行政复议确立初期，行政复议的目的可以总结为两大方面，即“行政监督”和“权利救济”。《行政复议条例》（1990年）将“维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为”作为首要目的，置于“保护公民、法人和其他组织的合法权益”之前，很明显地体现了通过行政复议实现行政监督的首要功能。其中“维护和监督行政机关依法行使职权”的表述或许源于《行政诉讼法》（1989年）第1条：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”但在顺序上作了调换，或许表明“作为立法者的国务院也在意图将行政复议打造成为与行政诉讼不同的制度”。

《行政复议法》（1999年）的立法目的没有发生大的变化，依然可以总结为“行政监督”和“权利救济”两大目的。在内容表述上，将“维护和监督行政机关依法行使职权”修正为“保障和监督行政机关依法行使职权”，有助于消除误解，因为“维护”一词极易给公众以“不中立”“官官相护”的感觉；在位置顺序上，调到了最后面。由于“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”在最前面，所以《行政复议法》（1999年）仍然是以“行政监督”为首要目的。2009年、2017 年的两次修正，对于立法目的表述没有作出任何改变。

《行政复议法实施条例》（2007年）第一条明确了行政复议的功能：“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用”，一些学者认为行政复议出现了新的目的。“解决行政争议”被首次纳入到立法目的之中，尽管是为了应对当时激增的大量官民矛盾，但在《行政复议法》的立法目的尚未修改的情形下，“另行拟定行政复议立法目的，很难摆脱下位法违反上位法的嫌疑”。还有学者认为，不论此种“修改”是否具有合法性，但就作为行政救济的行政复议而言，“这样的表述今天看来的确是一种病急乱投医的法律工具主义”。

《行政复议法（修订）（征求意见稿）》（2020年）除了基本延续《行政复议法》（1999年）的立法目的，还增加了重要内容“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”。“化解行政争议”从行政法规中的表述，上升到法律修订草案中，打破了形式合法性质疑，但争议并没有就此消除。简单添加化解行政争议功能，意味着行政复议功能的复合化或多元性，“必将引发行政复议中的错乱以及与行政诉讼对接上的困难”。对于“行政监督”目的而言，在表述上发生了微妙的变化，从“维护和监督行政机关依法行使职权”到“保障和监督行政机关依法行使职权”，再到“监督和保障行政机关依法行使职权”。实际上，“保障”是“监督”的后果。通过行政复议监督行政权的运行，对于合法的行政行为予以维持，对于违法或不当的行政行为予以纠正，自然就达到了保障行政机关依法行使职权的效果。

由上考察可知，我国当前行政复议的目的可以概括为“行政监督”和“权利救济”。在优先顺序上，现行行政复议制度更侧重于行政监督目的，即“防止和纠正违法的或者不当的行政行为”。行政复议长期以来被视为是行政系统内部的自我纠错制度。《关于<中华人民共和国行政复议法（草案）>的说明》明确提出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。”《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政复议法>的通知》指出：“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度。”

行政复议以“行政监督”为首要目的的功能定位，是存在问题的。一直以来，行政复议过于强调行政监督，复议机制设计过于行政化，不仅没有达到预期的监督纠错目的，而且导致权利救济不力。实证分析发现，行政复议监督纠错功能存在实效困境，面临选择性适用轻微纠错决定、重程序纠错轻实体纠错、协调结案弱化监督纠错效果、无效行政行为脱逸监督纠错体系、监督纠错辐射效应不足等现实问题。“把行政复议定性为行政内部监督，不重视机构和人员的专门化、专业化、职业化建设，简单套用一般的行政程序，很难摆脱暗箱操作、官官相护的印象（且不说实务中该受理的不受理、勉强受理后简单维持的现象相当普遍），因此行政复议理所当然地缺乏必要的公信力，而公信力是行政复议的生命线。”另有学者认为，我国行政复议的立法目的应定位于解决纠纷之初级目的、监督行政之中级目的以及救济权利之高级目的。

综上，行政复议应以“权利救济”为首要目的，以“行政监督”为附属目的。行政复议应成为解决行政争议的主渠道，而不是监督行政机关的主渠道。对于行政机关的监督有很多种方式，如层级监督、信访监督、监察监督、检察监督、人大监督、社会监督，没有必要过于强调行政复议的监督功能。而且，行政复议审理范围限于申请人的请求。行政复议是以公民的法律保护申请为条件的自我监督，而不是自己启动的行政监督，审理范围有限。“依申请—权利救济”的行政复议制度结构，决定了权利救济是行政复议的基本功能。如果将监督功能作为行政复议的首要目的，不仅是本末倒置，而且难以达到有效的监督效果。但值得注意的是，强调行政复议应以“权利救济”为首要目的，并不是要否定行政复议的“行政监督”目的。事实上，通过行政复议化解争议，对于申请人而言实现了权利救济，对于被申请人而言则实现了行政监督。但应当区分行政复议的主次目的，不应将“行政监督”作为首要目的。正如有学者认为，“将化解行政争议作为行政复议的基础功能，同时突出其发挥监督依法行政、助力法治政府建设的功能”。

至于“化解行政争议”，并不是行政复议的目的。化解行政争议更像是一种客观描述，而非目的。任何制度无论主观上是为了权利救济，还是为了权力监督，只要居中对争议进行处理，都可以称为是争议解决制度。不管追求何种目的，人们都会直观地认为行政复议是一种解决行政争议的制度。综上，我国行政复议的立法目的条文可以表述为：“为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，根据宪法，制定本法。”

（二）行政诉讼：“权利救济”“监督行政”的司法行为

对于行政诉讼的性质认识不存在争议，法院进行行政审判属于司法行为已得到公认。但是，行政诉讼的目的究竟是什么、应当是什么，当前还存在较大的分歧。

《行政诉讼法》（1989年）确立了行政诉讼的三重目的：“保证审理”“权利救济”和“维护和监督行政”。如果将“保证人民法院正确、及时审理行政案件”看作是手段，那么行政诉讼只有两重目的。其中，对于行政诉讼的“维护和监督行政”目的，存在很大的争议，因为“维护”的目的定位容易导致法院丧失中立性。2014年修正的《行政诉讼法》增加了“解决行政争议”，同时删除了“维护”一词。据此一般认为，我国行政诉讼包括新三重目的：“解决行政争议”“权利救济”和“监督行政”。有法官指出，“多元诉讼目的在指导诉讼架构与审判模式形成的解释空间上，带有相当的难度和复杂性，稍有差池，难免牵动审理思路，导致个案判决结果上的偏差。”

对于行政诉讼究竟应确立何种目的，还存在分歧。对权利救济和监督行政目的同等对待，造成制度设计上的偏差，影响了行政诉讼作用的发挥。权利救济在于保护个体权益，相应的行政诉讼制度设计应主要围绕权利是否受到侵犯以及如何予以救济；监督行政着眼于促进依法行政，致力于营造良好的客观行政秩序，制度安排必然聚集于对行政行为合法与否的判定。“我国行政诉讼的首要目的或者根本目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政诉讼的根本目的“在于充分保障行政相对人的合法权益”。因此，对于当事人提起的主观诉讼，应当以“权利救济”为主要目的。特别强调权利救济目的，可以使行政审判焕发新的生机和活力，有利于具体制度设计的科学合理性，有助于解决滥诉问题。

然而，不可忽视的是，2017年修正的《行政诉讼法》明确设立了行政公益诉讼制度，赋予检察机关对行政机关违法行使职权或不作为行为进行督促和起诉的权力。行政公益诉讼属于客观诉讼，聚焦于维护客观法律秩序，而非保护当事人的主观权利。由于不存在行政争议，所以权利救济目的无法适用于行政公益诉讼。未来行政公益诉讼的适用领域必将更加多样，提起主体必将更加多元，所以行政公益诉讼并不是补充、例外，而是同行政主观诉讼并列的重要诉讼类型。行政公益诉讼有自己的独立目的，即“监督行政”。因此，应区分行政诉讼类型确立行政诉讼目的。行政诉讼的目的应包括两个，即“权利救济”和“监督行政”，分别对应行政主观诉讼和行政公益诉讼。

综上，通过分析行政复议与行政诉讼的性质与目的，可以发现二者的共通性都是解决行政争议的制度，在“权利救济”目的上存在重合。如果不理顺行政复议与行政诉讼的关系，就必然导致二者“趋同”。

三、主渠道视野下行政复议与诉讼的关系构建

使行政复议成为化解行政争议的主渠道，已成为共识。应当根据行政复议与行政诉讼的性质与目的，在主渠道视野下，探讨行政复议与行政诉讼的关系。

（一）主渠道视野下行政复议的改革方向

对行政复议的功能定位，经历了从“重要渠道”到“主渠道”的转变。2006年发布的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》提出，“行政复议是解决行政争议的重要渠道”。但由于多种原因，行政复议案件的数量并不是特别多。2010年应松年教授较早提出，行政复议的优势和潜力还远远没有发挥出来，应“使之逐步成为解决行政争议的主渠道”。2020年发布的《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》，明确将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”写入法条。可见，行政复议作为解决行政争议主渠道的功能定位，将在未来很长一段时间内指引行政复议体制机制改革。

之所以强调行政复议的主渠道作用，是因为行政复议在实质、高效、便捷化解行政争议上具有巨大的制度优势。其一，行政复议审查力度更强。由于涉及司法尊让，长期以来行政诉讼主要实行合法性审查。正如原全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”虽然2014年修正的《行政诉讼法》确立了“明显不当”标准而扩大了审理行政裁量的范围，但对于大量“一般不当”的行政行为，法院仍然不会进行合理性审查。而行政复议对行政行为的合法性和合理性进行全面审查，复议机关可以直接纠正违法的或者不当的行政行为。

其二，行政复议审查程序更高效。行政诉讼程序属于司法程序，强调“对话性”，步骤繁琐。行政复议程序属于行政司法程序，程序简便快捷，成本低廉，能在较短时间内快速解决争议。“争议必须能被快速而经济地解决，这既是为了公共利益，也是为了请求人的利益。”其三，行政复议机关更具有专业判断优势。随着福利国家和积极行政的发展，当代行政争议涉及的领域更广泛、事务更复杂，作为行政机关的复议机关更有实践经验与理论知识，对专业性问题作出更好地判断。在裁量领域，行政机关对事态的技术性评价优于立法者和法官。

其四，行政复议决定更能彻底解决争议。虽然各国法院的司法审查权限不尽相同，但由于涉及权力分工，法院对行政争议的处理权限仍然是有限的。我国法院的有限变更判决、责令采取补救措施判决等判决类型，对规范性文件附带审查后的司法建议权，均表明行政诉讼对行政争议的彻底化解存在局限。行政复议机关的处理权限更大，如变更决定的适用范围更广、可以直接处理有权处理的规范性文件。而且，作为行政机关的复议机关，“较之法院有更多行政资源可以调配”，更有条件通过调解给予申请人一定的救助，更有条件化解基于历史原因形成的行政争议。

行政复议审查力度更强、行政复议审查程序更高效、行政复议机关更具有专业判断优势、行政复议决定更能彻底解决争议等诸多优势，决定了行政复议可以成为也应当成为化解行政争议的主渠道。行政复议更有利于实质、高效、便捷化解行政争议，更有助于真正实现“案结事了”。

既然行政复议应当成为化解行政争议的“主渠道”，就意味着行政诉讼、行政信访等行政争议解决机制应成为“次渠道”。那么，如何才能使行政复议成为化解行政争议的主渠道呢？一般有两种路径：一是强制规定所有行政争议都实行复议前置；二是不断完善行政复议体制机制，使绝大多数当事人自愿主动选择行政复议。第一种路径见效快，能迅速达到行政复议案件“量”的要求，使行政复议在形式上成为主渠道，但显然过于简单粗暴。在行政复议的公信力不足的现实情境下，一律强制复议先行只会适得其反，大量行政争议可能最终还是涌入法院。虽然行政复议权相对集中有助于保障纠纷解决的公正性，但毕竟还是由行政机关审查行政行为，相比于由司法机关审查行政行为，当事人可能更信赖相对更中立的法院。第二种路径见效慢，行政复议公信力的确立无法一蹴而就，虽然当事人有更大的自由选择权，但很长一段时期内仍然可能不将行政复议作为化解行政争议的首选。如果完全实行自由选择模式，就无法及时有效推动行政复议的进步。自发形成的秩序固然更具有生命力，但如果不借助修法之机适度强力变革行政复议体制机制，实现使行政复议成为化解行政争议主渠道的功能定位短期内就难以实现。

综上，无论是一律强制实施复议前置，还是延续当前以自由选择为主的模式，都无法充分发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用。在行政复议成为化解行政争议主渠道的功能定位下，在行政复议管辖相对集中、复议程序准司法化的新背景中，应当适度扩大复议前置的范围。

（二）适度扩大行政复议前置的范围

1.实行行政复议有限前置的价值

适度扩大行政复议前置的范围，实行行政复议有限前置，不仅有利于实质、高效、便捷化解行政争议，而且有助于行政机关和法院依法履行职能。其一，有利于让行政机关运用其专业能力，行使立法机关赋予的职能。其二，相比法院可以在行政程序的每一个阶段进行干预，复议前置有利于提高行政效率。其三，有利于保护行政自治，因为行政机关并非司法机关的组成部分，而是立法机关所创设的行使特定职能的功能自治实体。其四，有利于司法审查，因为行政机关有充分的机会汇总和分析相关的事实并对其行为说明理由。其五，有利于行政机关纠错从而减少诉讼案件。其六，有利于防止当事人绕过行政程序而使行政执法行为更加复杂、成本更高昂。

实施行政复议有限前置，有利于更好的发挥行政复议的优势。在行政复议的特定发展阶段，适度强制规定某些复议前置案件是必要的。即使主张复议前置模式的学者，也认为存在可以让当事人自由选择的例外情形；尽管认为应实施自由选择模式的观点，也不完全否定部分案件可以实行复议前置。行政复议前置具有正当性，关键在于多大范围上实行复议前置。考虑到我国的具体国情，不宜借鉴以美国为代表的一些国家奉行穷尽行政救济原则。实施行政复议有限前置，明确复议前置案件的条件与类型，具有必要性和可行性。

2.行政复议有限前置的范围与条件

《行政复议法（修订）（征求意见稿）》试图扩大复议前置案件的范围，但存在条件设置不科学、分类不周延等问题。其第29条第1款规定了复议前置的情形：“有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，再依照本法第十条的规定向人民法院提起行政诉讼：（一）公民对二百元以下、法人或者其他组织对三千元以下罚款或者警告不服的；（二）认为行政机关的政府信息公开行为侵犯其合法权益的；（三）认为行政机关的行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”第一种复议前置情形实际上属于可以适用简易程序的行政处罚案件。由于是警告或罚款数额不大的处罚，对当事人影响较小，通过复议前置后争议可能就解决了，所以没有必要直接通过行政诉讼的方式解决。但是，对于罚款或者警告以外的行政处罚，如通报批评、没收违法所得、没收非法财物，如果对当事人影响较小，是否也可以实施复议前置呢？另外，对于行政强制、违法要求履行义务、没有依法履行给付义务等案件，如果案件较为简单，是否也有必要实施复议前置呢？第二种复议前置情形属于信息公开案件，可能由于该类案件权利义务较为简单，而且不涉及当事人的人身权、财产权等重要的实体权利，所以实行复议前置。第三种复议前置情形可以看作是对《行政复议法》第30条第1款的简化规定，可能认为此类案件专业性较强。第四种复议前置情形是兜底条款，但不适当地限缩了可以规定复议前置的立法主体，将此前的“法律、法规”变更为“法律、行政法规”。综合考量多种因素，以下案件可以实行复议前置。

第一，对于当事人权利义务影响较小的简单案件，可以实行复议前置。行政复议程序相对简便灵活，对于大量简单案件，没有必要直接通过诉讼的方式解决。虽然行政诉讼也有简易程序，但无论在审查强度还是处理结果上，都不如行政复议那般能够实质、高效、便捷的化解争议。对于司法而言，简单案件复议先行有利于发挥行政复议“过滤器”的功能，减轻法院案件日益增多的诉讼压力。《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第29条第1款前两项列举的行政处罚简易程序案件和信息公开案件，逻辑就是简单案件实行复议前置，但列举并不周延。如《行政诉讼法》第82条规定的“被诉行政行为是依法当场作出的”，可以适用行政诉讼简易程序。行政处罚以外的当场作出的行政行为案件，也应当纳入复议前置情形之中。因此，可以实行复议前置的案件，包括但不限于被诉行政行为是依法当场作出的案件、涉及款额较低的案件、信息公开案件等类型。

第二，专业性较强的案件可以实行复议前置。由于专业性较强，通过复议前置可以充分利用行政系统的内部智慧，有利于保障处理结果的科学性与合理性。《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第29条第1款只列举了侵犯自然资源的所有权或者使用权的案件，作为专业性较强案件的代表，类型有点过少。海关、金融、外汇管理、税务案件，都可以实行复议前置，相关法律已做了一些特别规定。实际上，《行政复议法（修订）（征求意见稿）》保留了部分“条条管辖”的案件，可能就是出于专业性的考虑。其第33条规定：“对海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、税务等实行以中央为主与地方政府双重领导的行政机关、国家安全机关的行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”对于专业性较强的“条条管辖”案件，可以实行复议前置。

第三，行政协议案件可以实行复议前置。《行政复议法（修订）（征求意见稿）》新增了行政协议案件属于受案范围的规定。行政协议具有行政性和合意性，通过复议前置有利于高效进行全面的合法性与合约性审查。对于行政协议争议的解决，复议机关的审查强度更深，具有更广泛、更多元的处理手段，可以更好地进行调解，甚至可以直接变更协议内容。而且，行政协议同市场经济活动紧密相关，通过先行复议有利于及时高效化解争议，从而最终有助于保障行政管理或者公共服务的效率。

第四，行政不作为案件可以实行复议前置。行政不作为案件涉及法定职责的履行，实行复议前置有利于快速解决纠纷，有利于复议机关及时进行内部监督，从而可以更好的保障复议申请人的合法权益。如果不作为案件先由法院解决，不仅耗时可能过长，而且由于法院缺乏必要的权限，无法要求行政机关如何具体有效履行职责，最终不利于及时有效保障当事人的合法权益。

第五，应当允许地方结合当地具体情况，对复议前置案件作出差异化的具体规定。我国区域发展不平衡，东西南北差异很大，不同地方政府的法治理念和依法行政水平不尽相同。如果某地行政复议基本能够公正高效的解决纠纷，当事人不服复议而提起行政诉讼的案件比例不高，则完全可以由当地自主决定设定大量复议前置的案件，进一步增强行政复议的主渠道地位。

以法规形式规定复议前置案件，并不违背法律保留原则。有观点认为，对行政诉讼程序的限制只能制定法律，“法规、规章均无权设定行政复议前置程序”。《立法法》第8条规定“诉讼和仲裁制度”，属于法律保留事项。此条要求诉讼制度只能由法律规定，法规规定复议前置并不直接涉及诉讼制度。而且，《行政复议法（修订）（征求意见稿）》本身就是法律草案，可以规定复议前置案件由“法律、法规”规定。事实上，现行法律已明确“法律、法规”可以规定复议前置的情形。《行政复议法》（1999年）第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”而《行政诉讼法》（1989年）第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”2014年、2017年修正的《行政诉讼法》并没有改变此条的内容。《行政复议法（修订）（征求意见稿）》之所以将“法规”限缩为“行政法规”，可能是担心地方立法权被滥用，因为2015年修正的《立法法》赋予了设区的市制定地方性法规的权力。地方性法规的制定主体确实多样，但规定复议前置并没有直接限制当事人的实体权利，而且也不是规定复议终局，所以应当允许各级地方性法规依法对复议前置情形作出规定。因此，为了充分发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，充分调动地方政府完善行政复议体制机制的积极性，应当明确地方性法规可以结合当地实际规定复议前置事项。

综上，对当事人权利义务影响较小的简单案件、专业性较强的案件、行政协议案件、行政不作为案件等，都可以实行复议前置。另外，法律、法规可以规定复议前置的其他情形。在行政复议前置案件扩大的同时，应及时建立革命化、正规化、专业化、职业化行政复议人员队伍，确保复议前置案件能够得到专业性的公正解决。

《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第29条第1款复议前置的规定，可以作如下修改：“有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，再依照本法第十条的规定向人民法院提起行政诉讼：（一）对当事人权利义务影响较小的简单案件；（二）专业性较强的案件；（三）行政协议案件；（四）行政不作为案件；（五）法律、法规规定的其他情形。”

（三）逐步减少复议终局案件

对于行政复议终局案件，应当逐步减少直至完全取消。《行政复议法（修订）（征求意见稿）》仍然保留了复议终局的情形，将设定权限赋予给了“法律”。其第10条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，应当就原行政行为向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”同时删除了《行政复议法》第30条第2款中省级政府对“自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”的规定。根据现行的法律规定，集会、游行、示威案件、外国人出入境案件等案件属于复议终局案件。可能立法者认为此类案件政治性较强，故实行复议终局。

复议终局的规定，直接剥夺了当事人的诉权，不符合司法最终救济的法治原则。如果不能保障复议决定百分之百的正确性，就应当允许当事人对复议决定提出行政诉讼。事实上，2014年修正的《行政诉讼法》极大地扩展了受案范围，可诉行为不限于侵犯人身权、财产权的行政行为。为了发挥司法作为“最后防线”的权利保障功能，如果无法立即那就应逐步减少复议终局案件。“即使在已经尽可能保证复议机构和人员的公正性的情况下，行政复议也不应该成为终局决定，因为不管如何，行政复议毕竟是在行政系统内解决行政争议，因此必须赋予公民在不服复议决定时再向法院提起行政诉讼的权利。复议的非终局性其实有利于促进和保证复议的公正性。”

（四）完善不服复议的救济方式

当事人不服行政复议的救济方式应当更加多元。根据具体情形，不服复议的，可以设计向上级复议机关申请再次复议、直接起诉至法院、上诉至法院等类型。在某些领域可以探索建立复议二审终审制，以最大程度实现行政复议实质、高效、便捷化解行政争议的制度优势。既然应当发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，就应该发挥地更彻底。申请人不服二次复议决定，可以直接起诉或上诉至法院。在英国，对于不服行政裁判所的决定，当事人有多种救济途径。英国2007年颁布《裁判所、法院和强制执行法》（Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007），明确规定裁判所不是行政的一部分，而是司法机制的组成部分。当事人有权利就初级裁判所决定中的任何法律问题上诉至上级裁判所，也可基于同样的理由，就上级裁判所决定中的法律问题上诉至上诉法院。如果制定法没有规定上诉权，当事人可以针对初级裁判所的决定，向有管辖权的法院提出司法审查请求。

法院对不服复议的案件进行审查时，也未必需要全部进行重新审查。行政复议的司法化程度有所提高，行政复议的质量必然会得到极大地提升。如果法院仍要对行政行为的合法性展开全面重新审查，将造成资源浪费。对于已经在复议程序中质证过的证据，双方陈述意见即可，没有必要再逐一质证；对于复议机关作出的事实认定，特别是基于专业技术作出的判断，法院原则上应予以尊重，司法审查的重心可以放在法律审方面。

结语

作为化解行政争议的重要机制，行政复议应是“主渠道”，行政诉讼应是“最后防线”。根据行政复议与行政诉讼的性质与目的，在主渠道视野下，可以更好的理顺行政复议与行政诉讼的关系。行政复议属于行政司法行为，应以“权利救济”为首要目的。但需要防止矫枉过正，不应为了更好的进行权利救济而忽视行政复议的行政监督功能。行政诉讼属于司法行为，存在双重目的即“权利救济”和“监督行政”，分别对应行政主观诉讼和行政公益诉讼。同为纠纷解决机制的行政复议与行政诉讼，在“权利救济”目的上存在重合，从而可能导致制度设计的“趋同”。

在行政复议成为化解行政争议主渠道的功能定位下，在行政复议司法化的新背景中，应当构建优势互补、衔接互洽的行政复议与行政诉讼的关系机制。适度扩大行政复议前置的范围，不仅可以实质、高效、便捷化解行政争议而有利于保护当事人的权利，而且还有助于行政机关和法院依法履行职能。对当事人权利义务影响较小的简单案件、专业性较强的案件、行政协议案件、行政不作为案件等，都可以实行复议前置。为了发挥法院作为“最后防线”的权利保障功能，应逐步减少直至取消复议终局案件。当事人不服行政复议的救济方式应当更加多元，可以探索建立复议二审终审制。申请人不服二次复议决定，可以直接起诉或上诉至法院。行政复议与行政诉讼的关系，应当随着时代的发展而不断调整优化，但无论何时都应防止行政复议同行政诉讼“趋同”。行政复议在实质、高效、便捷化解行政争议方面，具有不可替代的优势。虽然行政复议管辖权相对集中，有利于更好的保障权利，但行政复议的司法化需要适可而止。

文章来源：《中国政法大学学报》2021年第6期