[摘要]：立足于功能与结构的关系，行政复议功能的实现需要恰当的结构予以支撑。从历史分析维度看，1990年《行政复议条例》、1999年《行政复议法》、2007年《行政复议法实施条例》中行政复议的结构，即行政复议体制的设置，均未能实现相应的功能定位。仅从规范角度分析，《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》中关于功能与结构的设置也存在着冲突，立法目的条款中应明确规定行政复议的主要功能是化解行政争议，并将其列在多元功能的首位。此外，在解决行政纠纷的框架内，立足于与行政诉讼相异的要求下，《征求意见稿》应从有效与专业两个维度对相关规定进行完善。
[关键词]：行政复议法；行政复议功能；行政复议结构
《行政复议法》自1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过至今已逾22年。在这期间，随着经济体制的深刻变革、社会结构的深刻变动、利益格局的深刻调整、思想观念的深刻变化，各种深层次的矛盾和问题不断涌现，其中的矛盾和问题之一就是因公权力行使过程中形成的行政争议。为发挥行政复议在行政争议解决中的作用，一系列的法律、行政法规、政策出台：一是，2006年中共中央办公厅与国务院办公厅联合发布的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，该意见提出行政复议是引导各个利益主体以合法、理性方式表达利益诉求的重要途径；二是，2007年通过的《行政复议法实施条例》，条例第1条就明确了要发挥行政复议在解决行政争议中的作用；三是，2011年中共中央政治局第27次集体学习中提出要充分发挥行政复议作为解决行政争议主渠道的作用；四是，2014年《行政诉讼法》的修改，该法的立法考量就是要把行政争议解决的主战场放在行政复议上，为此，还专门设置了复议机关的“双被告”制度；五是，2018年中共中央《深化党和国家机构改革方案》，该方案对于行政复议制度影响深远，尤其是将司法部和国务院原法制办公室的职责整合，重新组建司法部。这些法律、行政法规、政策对于行政复议的定位与功能都与《行政复议法》中的定位与设置存在着一定的冲突，《行政复议法》将行政复议的主要功能定位为监督行政机关依法行使职权，相应的行政复议的结构形式，也就是行政复议体制，具体而言就是指行政复议机关与行政复议机构的设置，采取的是“命令—服从”的行政模式。无论是《行政诉讼法》，还是《行政复议法实施条例》，以及上述政策性文件都是将行政复议定位为行政争议的解决，并且还要将其作为行政争议解决的主渠道。行政复议能够成为行政争议解决的主渠道的前提是其必须具有足够的公正性与公信力，为此，相对人才会选择行政复议作为其解决行政争议的路径，相应的行政复议的结构也应该采取确保公正与公信的司法或准司法模式。此外，在《行政复议法》没有修改的情况下，《行政复议法实施条例》改变行政复议的功能定位一直存在着下位法违反上位法之嫌疑，因此，《行政复议法》的修改已经刻不容缓了。
为此，司法部研究起草了《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（下文简称《征求意见稿》），并于2020年11月24日公布征求意见。《征求意见稿》从体例与内容等多方面针对《行政复议法》进行了修订，尤其是为了适应行政复议作为行政争议解决主渠道的功能定位而对行政复议体制的改革，即针对行政复议结构，作出的外科手术般的调整是此次修法的重点。但是，这一复议结构的调整能否适用新的功能定位的要求，还有待实践去检验。本文拟从历史维度对1990年《行政复议条例》、1999年《行政复议法》、2007年《行政复议法实施条例》进行考察，分析行政复议制度改革中行政复议功能定位与结构设置的关系，在明确当下行政复议功能定位的基础上，针对《征求意见稿》中行政复议的机构设置及运行模式提出完善意见。
一、内外因素促使复议制度在功能和结构方面应作出调整
无论是《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，还是《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》中都明确提出“改革行政复议体制”。中共中央于今年1月刚刚印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》中更是明确提出“推进行政复议体制改革”。中央全面依法治国委员会于2020年4月20日专门颁发了《行政复议体制改革方案》，就行政复议体制改革的总体要求、改革步骤及措施、工作要求等作出了具体的规定。显然，行政复议体制的改革是整个行政复议制度改革的关键点。之所以如此，是行政复议面临的内部因素与外部因素共振的结果。
（一）内部因素：行政争议解决主渠道的制度需求
由于经济的迅速发展，近些年我国行政争议大量增加，有些行政案件影响恶劣，人民群众在实践中主要通过三种方式来解决与行政机关产生的行政争议：信访、行政复议和行政诉讼。在实践中，由于多重因素的叠加影响，如老百姓的法律意识、法律观念的淡泊，以及对于行政复议的法定渠道、行政复议与信访的区别不够了解等，导致目前因行政争议而引发的非理性上访增多。由于信访更多的是依赖于领导人的个人意志，并且只能督促有关机关和单位执行，其自身没有强制执行力，因此，从法治的视角来看，只有通过行政复议、行政诉讼等法定渠道依法解决行政争议，才能有效平衡利益、化解矛盾，保证社会公平正义。
在与行政诉讼的关系上，赋予行政机关对于行政争议的第一次判断权，会为行政争议的快速处置提供可能。因此，笔者认为必须要认真梳理行政复议和行政诉讼在行政争议处理中的不同作用和功能。行政复议适合解决数量大，普遍性、行政管理专业性较强的行政争议，而行政诉讼适合解决数量不大，但法律关系复杂的案件。行政诉讼的最主要功能，不是解决数量庞大的行政纠纷，而是通过对典型行政纠纷的裁判，为其他纠纷解决提供处理样本，也为当事人自行解决纠纷提供合理预期，为行政机关执法提供镜鉴。 这也是2014年《行政诉讼法》 修改时“将行政争议的主战场放在行政复议上”的原因。
但是，现行行政复议机关的设置模式很难使其成为行政争议解决的主渠道。现行行政复议机关的设置源于1990年的《行政复议条例》，其第4条明确规定，该条例所称复议机关是指受理复议申请，依法对具体行政行为进行审查并作出裁决的行政机关，将行政复议机关定位为行政机关。1999年《行政复议法》延续了这一模式，其第3条规定，依照该法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。这就意味着县级以上各级人民政府及其职能部门都是行政复议机关，都承担复议职责。
之所以如此规定，是由于制度的设计者将作为行政诉讼配套制度的行政复议定位为行政系统内部的层级监督，《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政复议法〉的通知》明确指出：“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度。”依据我国的行政管理体制，除一级政府外，政府的职能部门是同时存在着两个上级行政机关的：一是，同级人民政府；二是，上级主管部门，即上一级政府的对应职能部门。这就是我们目前“条块结合”的行政复议机关的设置体系。
应该说，“条块结合”的行政复议机关的设置，在方便人民群众申请复议，以及赋予老百姓的选择权上还是有一定的积极意义的。但是，其带来的负面影响也是不容忽视的，由于行政复议权的配置的分散导致案件、人手过于分散，行政复议资源难以形成合力，“无人办案”以及“无案可办”的现象同时存在。根据党和国家机构改革前的统计，全国约有4万个行政复议机关，但专职行政复议人员只有1.8万个，每个复议机关平均不足1人，加上兼职的行政复议人员4.6万人，平均每个行政复议机关还是不足2人，这必然导致“无人办案”的现象发生。另外，有不少行政复议机关没有多少复议案件可办，一年10个案件还不到，这导致了行政机关首长不重视也不愿意设置专门人员办理复议案件，甚至出现有了复议案件再调配办案人员的情况，这就导致了“无案可办”的现象。
立足于行政系统的内部层级监督的功能需求，1999年《行政复议法》制定时采取了去“司法化”的举措，时任国务院原法制办公室主任杨景宇在对《中华人民共和国行政复议法（草案）》做立法说明时明确指出“不宜、也不必照搬司法机关办案程序，使行政复议司法化”，客观分析，这一“功能—结构”模式大体是相适应的。但是，随着经济、社会的发展，行政机关与相对人之间的争议越来越多，再将行政复议的功能定位为行政机关自我纠正错误的监督制度显然不符合时代的需求，相比较于信访的非法治化，以及行政诉讼的非效率化，行政复议成为解决行政争议的主渠道也就是必然之选。为此，随着功能的转换，相应的行政复议机构也就必须调整。
（二）外部因素：《行政诉讼法》的修改与《党和国家机构改革方案》出台
行政复议体制改革的外部因素主要来自2014年《行政诉讼法》的修改，以及2018年的《深化党和国家机构的改革方案》的出台。
2014年《行政诉讼法》的修改对行政复议产生了多方面的影响，如将具体行政行为修改为行政行为、扩大了受案范围、确定了“双被告”制度、明确了最长诉讼保护期限、增加了判决形式等，尤其是“双被告”制度。对此，理论与实务界立足于不同的视角提出了不同的主张，有肯定“双被告”制度的，认为行政复议制度会越来越发挥出其独特的、切中时弊的规制功能，相对更符合我国当前的国情；然而，更多的观点是否定该制度，指出共同被告制度并非助力于复议化解行政争议的治本良策，应逐渐退出历史的舞台。
“双被告”制度带来的现实问题确是不容回避的，这就是行政应诉案件的“井喷式”增长。复议机关应诉案件数量急剧增长，2015年审理案件14.7696万件、应诉案件14.5351万件，2016年审理案件16.419万件、应诉案件16.5439万件，2017年审理案件20.4909万件、应诉案件18.4852件，2018年审理案件20.9872万件、应诉案件21.1354万件，2019年审理案件19.0391万件、应诉案件22.3712万件。除了2015年和2017年这两个年份的审理案件略微超过应诉案件外，其余3个年份应诉案件的数量均超过了审理案件的数量，并且差距还呈现出扩大的趋势。因此，我们需要思考的是，行政复议相关人员的工作重点是审理案件，还是不停地出席法庭答辩应诉呢？尤其是2014年《行政诉讼法》中关于被诉行政机关负责人应当出庭应诉的规定会不会进一步导致立法目的的偏离呢？
显然，《行政诉讼法》的修改而导致行政诉讼法与行政复议法之间存在着诸多不协调的状况，既涉及执行中的问题，也涉及制度设计的问题，因此，《行政复议法》的修改也就刻不容缓了。
除《行政诉讼法》修改外，2018年3月中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》（下文简称《机构改革方案》）则更是对行政复议制度改革提出了新的要求，根据重大改革于法有据的要求，《行政复议法》的修改也就必然提上议事日程了。《机构改革方案》对行政复议的影响主要体现在将司法部和国务院原法制办公室的职责整合，重新组建司法部，作为国务院组成部门，不再保留法制办公室。这一改革，意味着原由各级政府的法制办公室履行的行政复议职能转移至各级司法行政部门。《行政复议法》之所以规定由法制办公室负责行政复议事项，是因为各级政府的法制办公室是办事机构，不具有独立的行政管理职权，由其代表各级政府行使行政复议职能具有法理上的正当性。但是，司法行政部门在组织法上具有独立的法律人格和法律地位，属于行政主体序列，具有一定的行政管理职责，在其职权范围内作出的行政行为是独立于各级政府的，由其代表各级政府行使行政复议的职权在法理上很难解释清楚。此外，因其自身行使行政职权，如针对违法律师所作出的行政处罚而引起复议的案件，不可避免地会出现既是被申请人又是复议机关的情形。如何保证其在复议中的中立、权威，打消公众对其“做自己法官”的不信任，是行政复议体制改革，也是此次《行政复议法》修改必须要回答的现实问题。
从“功能—结构”视角来看，在将行政复议定位为监督功能的情形下，现有的外部因素，如“双被告”制度、司法行政部门作为行政复议机构等虽然存在着许多现实问题，但在法理上还是存在着一定的解释空间的，如行政一体化理论解决“双被告”，内部监督解释司法行政部门作为复议机构。然而，在现有政策已明确将行政复议定位为行政争议解决主渠道功能的情形下，无论是“双被告”制度，还是司法行政部门作为行政复议机构等，都难以找到任何的法理依据，正如一审法院既不会成为二审的被告，更不会自己审理自己为当事人的案件。为此，这些外部因素也对行政复议的结构的变革提出了要求。
二、行政复议制度功能与结构解析的变迁
功能定位体现着制度设计的利益保护倾向与价值排序，关乎一部法律的价值宗旨与总体机能，是立法的核心与灵魂。行政复议的功能定位就是《行政复议法》的价值宗旨和总体机能，是《行政复议法》的核心和灵魂。在20世纪，人类学家拉德克利夫–布朗（A. R. Radcliffe-Brown）以生物有机体为类比提出了人类社会的功能与结构之间的关系：（1）社会存在的必要条件之一就是使其组成部分实现最低限度的整合；（2）“功能”一词是指维持这种必要的整合或必要的团结的过程；（3）可以用对维持社会必不可少的一致作用来说明每一社会的结构特征。同样，行政复议作为社会纠纷的解决方式之一，一旦通过制度予以确立，就成为人类社会的组成部分，意味着行政复议功能的实现需要具备一定的结构形态，就是指行政复议机关与行政复议机构的设置。
行政复议的功能就是行政复议能够实现的作用与价值，如监督行政机关依法行政、保护合法权益、解决行政争议等，也就是《行政复议法》的立法目的之所在。行政复议功能的实现需要合理的行政复议结构的保障，行政复议的结构在某种程度上会影响到功能发挥的方向，因此，行政复议功能与结构的匹配应是行政复议发挥其作用的前提。但是，从行政复议制度的发展来看，无论是行政复议功能的定位，还是行政复议结构的设置，都处于不停的摇摆之中，并且不同时期的功能与结构之间要么存在着冲突，要么没有实现行政复议的目的。
因此，有研究者指出，极难发现有哪一领域的法律制度像行政复议立法这样长期纠结于性质定位问题，并且因性质功能的不同理解而给制度设计和实务操作带来如此巨大的影响。因此，我国行政复议制度有可能存在内在的、结构性的缺陷，只有结构性的缺陷才能解释其功能的紊乱与失调。 综观行政复议制度发展的历程，在一定程度上切合了这一论述。
（一）《行政复议条例》采取“监督—准司法”结构没有实现预期功能
行政复议最初是作为行政诉讼的“配套”制度而建立起来的，1990年的《行政复议条例》是1989年《行政诉讼法》配套的立法工程。从立法目的整体设置来看，两者之间的差别不大，基本上保持了一致，即都包括了“保护公民、法人和其他组织的合法权益”，以及“维护和监督行政机关依法行使职权”。但从立法的内容表述，以及排列顺序来看，两者之间还是有着一定的区别的。就立法内容而言，《行政复议条例》除了与《行政诉讼法》具有相同的立法目的内容外，还增加规定了“防止和纠正违法或者不当的具体行政行为”；就立法目的的排列顺序而言，《行政诉讼法》将“保护公民、法人和其他组织合法权益”排在“维护和监督行政机关依法行使职权”之前，而《行政复议条例》则将“维护和监督行政机关依法行使职权”排在首位，“保护公民、法人和其他组织合法权益”列入末位。显然，从立法目的的内容以及排列顺序来看，行政复议的功能更主要是立足于监督的目的，对此，国务院原法制局关于《行政复议条例》草案的说明中提出该条例的立法目的就是“为了加强行政机关的自身监督，提高行政机关依法行政的水平”。
虽然在功能定位上是立足于监督行政机关依法行使职权，但由于“配套”制度的属性，因此在结构的设置上还是模仿行政诉讼的结构，采取的是一种准司法的结构模式，其第4章“行政复议机构”专章规定行政复议机构的设置，明确规定复议机关应当根据工作需要确立本机关的复议机构或者专职复议人员，并且明确了复议机构与法制机关之间的关系，即地方各级人民政府的复议机构，应当设在政府法制工作机构内或者与政府法制工作机构合署办公。复议机构有着自己独立的地位，只是设在法制工作机构内，而合署办公的模式则更强调了其独立性。这种独立的模式使得行政复议机构与作出行政行为的行政机关之间的关系上处于相对超脱的地位，具有准司法的特色。在审理的原则上，确立了“合法、及时、准确和便民”的原则，并明确强调了不得适用调解的原则。
从实践效果来看，这种立足于监督的功能定位，采取准司法的模式，即“监督—准司法”的模式并没有能够实现预期的目标，效果并不理想，原先预想的大量行政纠纷先行通过行政复议处理的现象并没有出现。从1991年1月《行政复议条例》实施到1997年底，全国共有约22万件行政复议案件，平均每年只有3万件，而同期行政诉讼的案件数量远远超过行政复议的案件数量，仅1998年就达10万件。显然，大量的行政纠纷案件并没有经过行政复议而是直接进入了行政诉讼。之所以出现这样的现象，原因是多方面的，既有宣传普及不够导致人民群众不知道行政复议这一解决行政纠纷的路径，也有群众对于行政机关解决行政纠纷的公信力的问题的怀疑，还有就是制度本身的问题，即这种“监督—准司法”的功能和结构模式是否适应中国当时的国情。“监督”的功能定位需要的是效率，可以迅速处理行政纠纷，“准司法”的结构需要的是程序正当，牺牲的必然是效率。这也是《行政复议法》制定的缘由之一。
（二）《行政复议法》采取“监督—行政”结构没有适应转轨时期行政争议的新情况
在立法目的，也就是关于行政复议的功能设置上，《行政复议法》与《行政复议条例》的区别体现在立法目的排列顺序的调整上，将“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”排在首位，“保障和监督行政机关依法行使职权”放在末位，“保护公民、法人和其他组织的合法权益”提升至中间，但这是否就意味着立法者关于行政复议的功能定位发生了变化呢？显然不是。行政复议制度在整个行政监督制度中占有重要地位，对于加强行政机关内部监督，促进行政机关合法、正确行使职权，维护社会经济秩序等都具有重要意义，要体现行政复议作为行政机关的内部监督的特点，不宜也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议“司法”化。
但是从行政复议结构的设置来看，两者之间的区别还是非常明显的，《行政复议条例》确立的是一种“准司法”的结构模式，与《行政复议条例》不同的是，《行政复议法》完全取消了“行政复议机构”这一名称，代之以“行政复议机关负责法制工作的机构”，“专职复议人员”也被“行政复议机关工作人员”所取代。行政复议的具体事项由行政复议机关负责法制工作的机构承办，作为它的一项工作任务，不另设独立的、自成系统的复议工作机构。之所以如此规定，是因为立法者认为行政复议作为一项行政权力，应当充分体现行政权的特点，如简便、效率、专业化，才能真正发挥其在整个国家权力之链中的优势。相应地，行政复议机构的设置采用“命令—服从”的行政模式，这一模式有利于实现行政复议作为行政机关内部监督的功能。在审理原则上，除了规定要遵循“合法、公正、公开、及时、便民”的原则外，还明确规定了“有错必究”，以及“保障法律、法规的正确实施”。
“监督—行政”的模式应该符合功能定位与组织结构之间的关系，但由于没有考虑行政复议自身的性质是依申请而解决行政争议，大量的行政纠纷仍然没有通过行政复议来予以解决。例如，在1999年，23个省、自治区、直辖市受理的行政复议案件是3.217万件，2000年受理的行政复议案件是7.4448万件，2001年受理的行政复议案件是8.3487万件，2002年受理的行政复议案件是7.6456万件，2003年受理的行政复议案件是7.5918万件，2004年受理的行政复议案件是8.1833万件，2005年受理的行政复议案件是9.0624万件，2006年受理的行政复议案件是9.1667万件。就数量而言，虽然是逐步上升，但是与这一时期的社会矛盾，尤其是公权力与相对人之间所发生矛盾纠纷的数量相比，可以忽略不计，大量的行政纠纷都是通过信访的路径予以解决的。显然，“监督—行政”模式没有能够适应我国转轨时期行政争议所呈现出的新情况、新特点，这也就是《行政复议法实施条例》制定的主要原因。
（三）《行政复议法实施条例》：“争议解决——行政”与“争议解决——行政司法”
相对《行政复议法》而言，《行政复议法实施条例》对于行政复议功能的定位具有颠覆性，其第1条规定：“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，根据《中华人民共和国行政复议法》，制定本条例。”该条将行政复议的功能直接定位为行政争议的解决。国务院原法制办公室主任曹康泰主编的《行政复议法实施条例释义》一书也指出，从民主政治的角度来看，化解矛盾的功能和作用是新形势下行政复议的首要功能。 一部行政法规，并且属于实施性的立法，在《行政复议法》没有修改的前提下，另行规定行政复议的功能定位，确有下位法违反上位法之嫌疑。也正是由于上位法没有修改，该条例虽然将行政复议的功能定位予以修改，但是相应的行政复议机构的设置并没有什么大的变动，只是在名称上有一点点的变化，即将本机关“负责法制工作的机构”简称为“行政复议机构”，但此“行政复议机构”并不是《行政复议条例》中的“行政复议机构”。
对此，政策制定者并没有急于求成，而是采取开展行政复议委员会试点的方式来探索适合行政争议解决功能定位的行政复议机构，为此，2008年9月16日，国务院原法制办公室发布了《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》。根据该通知中的规定，只有8个省、直辖市参加行政复议委员会的试点工作，分别是北京市、黑龙江省、江苏省、山东省、河南省、广东省、海南省、贵州省等，但从实际情况来看，当时的试点省份是12个，单位是95个，另有7个省、13个单位自行组织开展了试点。截至2014年，复议委员会试点已经扩大到21个省份。行政复议委员会通过引入社会力量、吸收专业人士参与案件的审理，并将行政复议工作从政府各职能部门中剥离出来，实现行政复议机构在一定程度上的独立化，以保证结果上的公正与权威，这一模式应属于行政司法的形式。
因此，从功能、结构模式来看，《行政复议法实施条例》实施以后，我国实际上存在着两种并行的模式。在非试点地区由于行政复议机构没有任何改变，仍然采取的是“命令—服从”的行政方式，因此，从功能、结构的视角来看，采取的是“争议解决——行政”的模式，在试点地区采取的则是“争议解决——行政司法”的模式。显然，争议解决的功能定位的前提需要裁决者具有独立性、公正性，以独立性促进公正性，“争议解决——行政”模式欠缺的就是独立性，其公正性自然也就值得怀疑。
三、《征求意见稿》中功能与结构的关系存在瑕疵
在最高决策层将行政复议作为解决行政争议的主渠道后，国务院原法制办在同年的12月召开的行政复议工作年度会议上明确了行政复议成为主渠道需要实现的两个基本目标。（1）已经发生的行政争议绝大部分都能迅速畅通地进入法律救济渠道，并且进入法律救济渠道的行政争议绝大部分寻求在行政复议环节得到处理；（2）行政复议能够具备必要的超脱性、专业性和透明度，具有依法、公正、快捷化解决行政争议的能力和较高的社会公信力。对此，在功能定位上，要求行政复议定位为行政争议的解决，在结构上强调公正、快捷，即要具有较高的公信力和权威性，具有司法的特性。从功能、结构模式的设置来看，应采取“争议解决——行政司法”的模式，但是从《征求意见稿》的具体条文来看，其似乎并没有完全采取这一方式。
（一）《征求意见稿》中的主要功能定位：监督
《征求意见稿》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督和保障行政机关依法行使职权，发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，根据宪法，制定本法。”相比较于《行政复议法》和《行政复议法实施条例》中的规定，《征求意见稿》关于行政复议功能的定位有两点变化：（1）将《行政复议法》中的“保障和监督行政机关依法行使职权”改为“监督和保障行政机关依法行使职权”，即先“监督”后“保障”；（2）将《行政复议法实施条例》中的“为了进一步发挥行政复议在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用”改为“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”，即明确规定了行政复议的主渠道作用，这一点也与《行政诉讼法》第1条中“解决行政争议”的功能定位有所区别。
显然，从该条文来看，行政复议的功能定位是多元的，但如何理解这些功能的不同定位呢？（1）在“监督”和“保障”行政机关依法行使职权方面，“监督”的功能定位优于“保障”，“防止和纠正违法的或者不当的行政行为”也是立足于“监督”的角度进行规定的；（2）应该明确“保障”行政机关依法行使职权也是行政复议的功能之一，这一点是与行政诉讼的功能的区别之一，2014年《行政诉讼法》第1条的修改将“维护和监督行政机关依法行使职权”改为“监督行政机关依法行使职权”，因此，“保障”行政机关依法行使职权是行政复议特有的功能定位；（3）“化解行政争议主渠道作用”不是其最主要的功能。《征求意见稿》将“化解行政争议主渠道作用”排在末位，第一位是立足于“监督”功能的“防止和纠正违法的或者不当的行政行为”，因此，从排列顺序来看，“监督”的功能定位应是行政复议的主要功能，并且这一排序也和《行政复议法》中的相同。此外，这一论述也可以从《内部征求意见稿》的排列顺序中体现出来，《内部征求意见稿》第1条中的立法目的排序第一的就是“为了发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”，末位是“防止和纠正违法或者不当的行政行为”。因此，从先后两稿关于功能定位排序的区别来看，立法者对此是有思考的，虽然《征求意见稿》中增加规定“化解行政争议主渠道的作用”，但是行政复议的主要功能定位还是“监督”行政机关依法行使职权。
（二）《征求意见稿》中结构设置：行政司法
《行政复议体制改革方案》明确提出要“发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用”，因此，虽然《征求意见稿》第1条将行政复议的主要功能定位为“监督”行政机关依法行使职权，但是，从行政复议体制改革的措施，也就是行政复议结构来看，更多的是立足于“化解行政争议的主渠道”。能否成为“化解行政争议主渠道”的关键和核心是行政复议的公信力和权威性。公信力和权威性构成了人民群众是否愿意选择将复议作为其与行政机关发生争议时解决争议的根本出发点。公信力不强，人民群众就不愿意选择通过行政复议来维护权益，即便在行政复议前置的条件下，申请人也可能只是走走过场，不予信任。行政复议程序结束后，当事人自然不会信服行政复议决定，会继续通过诉讼或者信访途径表达诉求，行政复议制度就会被虚置。而要保证行政复议决定的公信力与权威性的前提是作出行政复议决定的机构和人员是公平、公正、无偏私的，其必须要相对独立、只服从法律的地位， 即行政复议要具有司法的特性。为了提升行政复议的公信力和权威性，《征求意见稿》对于行政复议体制采取了司法式的调整。
1.独立主体地位的行政复议机构。《征求意见稿》主要从以下三个方面规定行政复议机构的独立主体地位：
第一，《征求意见稿》第5条规定“行政复议机关负责办理行政复议事项的机构是行政复议机构”，这一规定在行政组织法上带来了两个方面变化：（1）行政复议机构与办事机构相分离。根据《行政复议法》及《行政复议法实施条例》的规定，行政复议机关中负责法制工作的机构，简称行政复议机构。在中央层面，在机构改革前负责法制的机构即法制办公室，属于国务院的办事机构，根据《国务院组织法》的规定，办事机构的职责是协助总理办理专门事项。机构改革后，国务院办事机构只有两家，国务院港澳事务办公室和国务院研究室，因此，行政复议机构不属于办事机构的序列了。（2）与司法行政部门相分离。根据《机构改革方案》 决定，司法部和国务院法制办公室的职责整合，除个别省份外，各级政府法制办公室行使的行政复议职能转移至各级司法行政部门，并且《行政复议体制改革方案》中的规定也是“县级以上地方人民政府司法行政部门依法办理本级人民政府行政复议事项”，但这带来了理论与实践中的双重难题，因此，此次《征求意见稿》的规定具有重大的理论与实践价值。结合上述两个方面的分析，根据《国务院组织法》第11条的规定，《征求意见稿》中行政复议机构的法律定位应属于国务院直属机构序列，专门主管行政复议事项。
第二，规定了行政复议机构实体上的职权。《行政复议法》《行政复议法实施条例》都是通过专门条文来专门规定行政复议机构的职责，但这些规定都属于程序性质的规定，涉及受理、转送、备案、统计、报告等事项。与之不同的是，《征求意见稿》没有采用独立条文来规定行政复议机构的职责，在102个条文中有26个条文中涉及到行政复议机构的规定。这些条文的具体规定，赋予了行政复议机构不少实体上的职权，具体包括这样几个方面：（1）规范制定权，《征求意见稿》的第6条规定，国务院行政复议机构应当会同有关部门制定行政复议执业规范；（2）行政复议案件的中止、恢复审理，以及准予申请人撤回复议申请的职权，分别规定在第46、47、82条中；（3）调查取证权，即行政复议机构有权向有关组织和人员调查取证，查阅、复制、调取有关证据，向有关人员进行询问，并且行政复议证据只有经行政复议机构审查属实，才能作为认定案件事实的根据；（4）规范性文件合法性的审查权，即第68条中的规定，行政复议机构应当书面通知行政规范性文件或者依据的制定机关就相关条款的合法性提出书面答复。制定机关应当自收到书面通知之日起5日内提交书面答复及相关证据材料。行政复议机构认为必要时，可以要求制定机关当面说明理由，制定机关应当配合；（5）审查意见的提出权，即第71条中的规定，行政复议机构对行政行为是否合法、适当提出审查意见；（6）法定审理期间延长决定权，即第83条中的规定，适用一般程序审理的行政复议案件，情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长；（7）制作行政复议建议书的职权，即85条第2、3款中的规定，行政复议机构发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题，可以制作行政复议建议书，向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议。并且，行政复议机构还可以同时约谈有关行政机关的负责人、责令限期整改或者通报批评；（8）行政机关及其工作人员违法的建议处分权，即第95条的规定，行政机关及其工作人员违反本法规定的，行政复议机构可以向监察机关提出对有关责任人员的政务处分建议，或者向公职人员任免机关、单位提出对有关责任人员的处分建议；也可以直接移送有关人员违法的事实材料，接受移送的监察机关或者公职人员任免机关、单位应当依法处理。
第三，明确上下级行政复议机构的关系，这也从另一个角度反映了行政复议机构的独立性。《征求意见稿》第5条第2款规定，“上级行政复议机构对下级行政复议机构的行政复议工作进行指导监督”，这种上下级之间的指导监督关系只是在独立的上下级之间才可能发生，这也是《行政复议法》及《行政复议法实施条例》没有规定，也无法规定的原因所在。此外，第9条还规定了行政复议机构每年除向行政复议机关外，还需要向上级行政复议机构报告工作，这也从一个侧面反映了上下级行政复议机构的独立性。
2.相对集中的行政复议机关。根据我国《行政复议法》规定，除了国务院不直接受理行政复议案件，以及乡镇人民政府不承担行政复议职责以外，几乎所有的行政机关都成为行政复议机关，这也是该法第3条直接将行政复议机关等同于行政机关的原因所在，这就使得我国当前行政复议机关呈现出多层级、多部门、内部化，以及行政复议力量极度分散的局面。为此，《征求意见稿》采取相对集中的方式设置行政复议机关，即原则上只有县级以上各级人民政府是行政复议机关，政府的职能部门成为行政复议机关要基于本法的特别规定。根据《征求意见稿》的规定，只有两种情况下，政府的职能部门才能够成为行政复议机关：一是，国务院部门作为行政复议机关，这主要解决的是原级复议的问题；二是，海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、税务等实行中央为主与地方政府双重领导的行政机关、国家安全机关的行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。
由一级政府集中行使行政复议权已在理论界与实务部门达成了基本共识，在2020年1月各地所提的修法建议中，新疆生产建设兵团、福建省、广东省、海南省、河北省、河南省、湖北省、湖南省、吉林省、青海省、山东省、四川省、重庆市、宁夏回族自治区、云南省、浙江省、山西省等17个省级行政复议机构明确提出要“集中复议权，取消选择管辖，规定一级政府只设立一个复议机关”。由一级政府统一行使行政复议权，与政府部门相分离，从而使得行政复议权的行使具有一定的独立性，这种独立性也进一步保障了复议的公平、公正。
此外，由政府集中行使复议权还能够解决复议人员编制不足的问题。行政复议权集中由政府行使后，政府审理的复议案件数量必然因案件集中审理而大幅度增长。这为解决复议人员的编制提供了契机，为此，《征求意见稿》第7条明确规定，行政复议机关应当加强行政复议能力建设，确保行政复议机构的人员配备与所承担的工作任务相适应。
（三）《征求意见稿》功能与结构的冲突
《征求意见稿》将行政复议的主要功能定位为“监督”行政机关依法行使职权，并且在审理原则上除了要遵循合法、公正、公开、高效、便民、为民的原则外，继续强调了“坚持有错必究”原则，这又进一步强化了“监督”行政机关依法行使职权的功能定位要求。
但是从具体的结构设置上来看，《征求意见稿》立足于要将行政复议打造成“化解行政争议的主渠道”，即设置了独立的行政复议机构，与负责法制工作的机构彻底分离，明确规定行政复议机关负责办理行政复议事项的机构是行政复议机构，并且还规定了上级行政复议机构对下级行政复议机构的指导监督，以及国家建立革命化、正规化、专业化、执业化的行政复议人员队伍，这就形成了独立的、自成系统的行政复议工作机构。这一独立的、自成系统的行政复议工作机构与政府职能部门的有机分离使得行政复议机构具有一定的司法特性。此外，在具体制度的设置上，还将《行政复议实施条例》中的调解和和解制度予以正式确立，并且没有案件范围上的限制，只是规定调解、和解内容不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不违反法律、法规的强制性规定。
“监督”的功能定位需要的是垂直的、内部化的结构设置，这样才能更有效率地监督行政机关依法行使职权，也才能迅速纠正违法或不当的行政行为。独立的、外部化的结构设置有利于提高行政复议的公信力与权威性，从而有利于将行政复议打造成为行政争议解决的主渠道。显然，《征求意见稿》中主要功能的定位与具体结构的设置之间存在一定的冲突。
四、《征求意见稿》对行政复议制度功能和机构的规定应作出调整
《征求意见稿》中的“征求”就是要听取各方面的意见，为此，笔者在《征求意见稿》中关于行政复议功能和结构的规定的基础上，对于《行政复议法》的修改完善提出粗浅的意见。
从条文中的排序来看，《征求意见稿》将行政复议的主要功能定位为“监督”行政机关依法行使职权，但是从结构，也就是行政复议体制的变革来看，此次《征求意见稿》是围绕着“化解行政争议的主渠道作用”的功能设置行政复议制度。因此，从整体来看，《征求意见稿》存在着功能与结构之间的冲突。此外，在将行政复议打造成为化解行政争议的主渠道的过程中，我们还需要思考这样两个方面的问题：一方面，是如何防止“化解行政争议”演变成是非不分的“和稀泥”，以及花钱买平安的替换词， 尤其是调解、和解制度不受限制的引入；另一方面，是同为解决行政争议的制度，行政复议相比于行政诉讼的优势所在，并且依靠什么方式能够使其成为行政争议解决的主渠道。
1.消除《征求意见稿》中功能与结构之间存在的冲突。为此，应该将第1条中关于各功能之间的排序回归至《内部征求意见稿》的规定，即“为了发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督和保障行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的行政行为，根据宪法，制定本法”。至于理论上关于行政复议功能的应然定位，本文暂不作思考。既然已经将行政复议作为化解行政争议的主渠道，并且在结构上也是按照化解行政争议来设置相关制度，那么在功能定位上就不用羞羞答答了。之所以放在首位才能体现其主要功能定位是基于以下三个方面的因素：第一，从理论角度来看，当一部法律有多重立法目的时，就必须按照它们的重要程度及逻辑关联进行顺序的排列，对相互冲突的法价值进行整合，以形成协调有序的立法价值体系。第二，根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会公布的《立法技术规范》5.1中的要求，立法目的的内容表述应当直接、具体、明确，一般按照由直接到间接、由具体到抽象、由微观到宏观的顺序排列。显然，放在第一位表述的应该是最直接的立法目的。第三，《行政复议法》与《行政复议条例》在第1条“立法目的”中的区别就是将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”放在“保障和监督行政机关依法行使职权”之前，就是将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”作为更为重要的立法宗旨。第四，2014年修订的《行政诉讼法》第1条新增加的“解决行政争议”是列于“保护公民、法人和其他组织的合法权益”和“监督行政机关依法行使职权”之前。
2.行政复议决定必须要在事实清楚、责任明确的基础上作出。这是防止是非不分的“和稀泥”，以及“花钱买平安”的现象发生的关键。在具体案件的审理过程中，无论是以行政复议决定的方式，还是以和解、调解的方式结案，都必须在事实清楚、证据确凿的基础上作出，长此以往必将形成行政复议公正性的品格特征。
3.必须要实现与行政诉讼的比较优势。我们需要的是与行政诉讼相异的复议制度，而不是基本相同的制度。2014年《行政诉讼法》修改的重点之一就是在该法第1条立法目的中增加规定了“解决行政争议”，明确行政诉讼“解决行政争议”的功能定位，并且除了“保证人民法院公正、及时审理行政案件”外，“解决行政争议”是首要功能。为此，同样作为解决行政争议的制度，并且还要作为行政争议解决的主渠道，行政复议必须要实现与行政诉讼的比较优势。这一优势主要体现在两个方面：一是，行政复议的有效性，这里的有效更多强调的是实质性解决行政争议的效果；二是，行政复议的专业性，这里的专业性不是指法律上专业性，而是指具体行政领域的专业性。为此，我们在确保行政复议决定公正性的基础上，立足于与行政诉讼相异的要求下，笔者认为应从有效与专业两个维度对《征求意见稿》中的相关规定进行完善。
第一，保障行政复议有效性的体制调整。有效的行政复议并不单纯是从效率的角度提出的要求，更多立足于申请人的视角，从纠纷解决有效性角度就《征求意见稿》中的相关规定提出完善的建议，这主要涉及两个方面的内容。
（1）取消原级行政复议制度。原级行政复议机关的设置源自《行政复议条例》，后规定于《行政复议法》第14条中，此次《征求意见稿》第30条、第31条再次予以规定，省、自治区、直辖市人民政府同时管辖对本机关作出的行政行为不服的行政复议案件，国务院部门管辖对本部门作出的行政行为不服的案件。对此，不仅理论界对其提出质疑，行政机关自身也有不少单位提出应该取消原级行政复议，如安徽省、福建省、重庆市、广西壮族自治区、宁夏回族自治区等省、市、自治区在关于《行政复议法》的修改建议中都提出要取消原级复议。因此，立足于有效性的角度，原级行政复议不仅仅违反了自己不当自己法官基本法理，而且申请人有多大动力就同一行政行为向作出该行政行为的行政机关申请复议是值得怀疑的。
（2）厘清行政复议“机关”与“机构”的关系。《征求意见稿》的102个条文中有26个条文涉及行政复议机构，有52个条文涉及行政复议机关，共有11个条文既涉及行政复议机构，又涉及行政复议机关。上文已提到《征求意见稿》中赋予了行政复议机构8个方面的职权，但是从全文来看，行政复议机关的职权还是处于主导地位。对此，从有效性的角度出发，对于申请人而言，行政复议机关和行政复议机构的区别是什么，似乎不是其关注的重点。申请人可能也不具备这方面的知识，并且从具体的职能的划分上也很难区别两者之间的差异。如第3章“行政复议受理”的主体几乎规定的都是行政复议机关，而在第4章第2节“行政复议证据”中的调查收集证据的主体几乎都是行政复议机构。“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查”，“行政复议机构有权向有关组织和人员调查取证、查阅、复制、调取有关证据”，前者主体为行政复议机关，而后者主体为行政复议机构的依据是什么？此外，根据《征求意见稿》第85条的规定，针对被申请人及其下级行政机关的有关行政行为违法或者不当的，制定行政复议意见书的主体是行政复议机关，而针对法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题，制作行政复议建议书的主体则是行政复议机构；而对于具有前述情形之一的，约谈有关行政机关负责人、责令限期整改或者通报批评的主体则是行政复议机构，不知这种区分的实质性的标准是什么？因此，笔者认为，在《征求意见稿》已经赋予行政复议机构独立的主体地位的情况下，应赋予其更多的行政复议的职能。如关于行政复议期限的延长，《行政复议法》规定必须是行政复议机关负责人批准，而《征求意见稿》规定只需要行政复议机构的负责人批准。从法理的角度来看，除了各种行政复议文书以行政复议机关的名义作出外，其余的有关行政复议职权的行使主体都应该是行政复议机构。
第二，保障复议专业性的机构建设。除了有效性外，行政复议审查机构的专业性也是世界各国和地区行政复议制度得到民众认可的主要的因素所在，这主要是源于行政管理活动的专业性。如我国台湾地区“诉愿法”第52条规定：“诉愿审议委员会委员，由本机关高级职员及遴聘社会公正人士、学者、专家担任之；其中社会公正人士、学者、专家人数不得少于二分之一。”《征求意见稿》第33条关于对海关、金融、外汇等实行垂直领导的行政机关、税务等实行以中央为主与地方政府双重领导的行政机关、国家安全机关的行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议，以及第62条关于行政复议委员会的设置都有基于行政复议专业性的思考。但是从《征求意见稿》中关于行政复议人员的规定，以及行政复议委员会的设置要求来看，还有进一步完善空间。
（1）行政复议人员的专业化保障。对于行政复议人员，《征求意见稿》第6条第1款规定了国家建立革命化、正规化、专业化、职业化的行政复议人员队伍，明确强调了“专业化”是行政复议人员的要求之一，但是在第2款中只是要求初次从事行政复议的人员应当取得法律职业资格，从而将“专业化”的要求等同于“法律化”。显然，不同行政管理领域涉及不同的专业要求，如果只是要求法律职业资格考试，那么该行政复议人员与法官在专业知识的区别在哪里？因此，在行政复议人员的选拔方面，如何考虑各个不同行政管理领域的专业性要求则显得尤为重要。
（2）行政复议委员会的专业性要求。此次《征求意见稿》的亮点之一当属行政复议委员会的设立。2008年9月16日，国务院原法制办公室发布了《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》，根据该通知中的精神，行政复议委员会试点的目的是“探索完善行政复议体制，充分发挥行政复议委员会在讨论决定行政复议案件，解决行政复议工作重大问题中的作用，使行政复议委员会切实承担起其所属行政复议机关的法定职责”。
与该通知对于行政复议委员会试点目的不同的是，《征求意见稿》第62条关于行政复议委员会的设置并不是立足于体制完善的角度，而是着眼于行政复议审理机制，从专业性、外部性来提升行政复议的公正性。专业性主要体现在行政复议委员会委员的构成和审理案件的类型上，委员会的组成是由政府主导，专家学者参与；审理案件的类型，除了重大、疑难、复杂外，主要涉及的就是专业性、技术性较强的案件。外部性也同样体现在两个方面：一是，专家学者是来源于政府之外的人员；二是，除了行政复议机构可以提请行政复议委员会提出咨询意见外，申请人也可以请求行政复议委员会提出咨询意见。为了保证行政复议委员会咨询意见的效力，《征求意见稿》还规定了“未采纳行政复议委员会咨询意见的，应当经行政复议机关负责人集体讨论通过”。
关于专业性的制度设置有两个方面值得完善：（1）设立行政复议委员会的行政复议机关。根据该条的规定，县级以上地方各级人民政府是应当建立行政复议委员会，国务院部门则是可以设立，对于垂直领导、双重领导以及国家安全机关等行政复议机关则没有规定。而在《内部征求意见稿》的第60条中没有做如此区分，只是规定行政复议机关应当建立行政复议咨询委员会，那么这一区分的依据是什么？有无必要区分？（2）赋予了申请人可以请求行政复议委员会对于案件提出咨询意见，但是必须要经过行政复议机构的准许。这一规定有其合理性，可以有效防止申请人滥用这一权利，但是行政复议机构在是否准许这一点上需要受到一定约束，否则对于申请人来讲，这一权利等同虚设。
