一、“民营化”的发展历史

    福祉国家组织机构于1980年以后面临严峻挑战，处于不同的程度和不同的时期，国家和市场的关系、或者说广义的公与私的关系，都是国家所面临的主要问题。本报告以日本行政活动的“民营化”现象为焦点，从行政法学的立场出发，以考察推动行政活动“民营化”发展为目的。[2]

    首先回顾从20世纪80年代至今，“民营化”现象产生的问题。

    （一）20世纪80年代——民间委托的推进和三公社民营化

    1980年以后，在围绕日本政治行政方面的讨论常常是以“民营化”为主题，以“不增加税收，重建财政”为口号，于1981年发起的第二次临时行政调查会（第二临调）答辩咨询中再次强调了推进国家和地方公共团体的活动和民间委托的必要性。[3]

    第二次临时调查会于1982年的第三次答辩咨询提出三公社（日本国有铁道< 国铁>日本专卖公社< 专卖公社>日本电信电话公社< 电话公社>）的民营化。所谓“公社”是分别以各专门法（日本国有铁道法、日本专卖公社法、日本电信电话法）为基础，由政府出资设立法人，依据公共企业体等劳动关系法规范[4]劳动关系（争议行为的禁止）。

    1985年专卖公社、电电公社分别作为新的株式会社[5]开始经营（日本烟草产业株式会社、日本电信电话株式会社[6]）、1987年国铁拆分，民营化产生了国铁 JR 集团七社。[7]

    （二）21世纪初期——道路关系四公团的民营化、邮政事业的民营化

    在21世纪初期的重大政治事件主要是道路关系四公团的民营化和邮政事业的民营化。

    前者（道路关系四公团的民营化）是指2005年实行的收费道路的建设及管理特殊法人，分拆为道路关系四公团（日本道路公团、首都高速道路公团、阪神高速道路公团、本州岛岛四国连络桥公团）的民营化。这些民营化是采取上下分离的方式。即基础设施部分（=“下”。道路以及它的附带设施）是指独立行政法人[8]承担持有日本高速道路、承担返还债务机构包括转让、运行、营业的主体。（=“上”）是日本道路公团被分拆成东日本高速道路有限公司、中日本高速道路株式会社、西日本高速道路株式会社，首都高速道路公团变为首都高速道路有限公司、阪神高速道路变为阪神高速道路有限公司。

    后者（邮政事业的民营化）是小泉纯一郎内阁执政下的重大政治课题。本来邮政事业（邮政、简易保险、邮政储蓄）依据邮政省作为国家直接经营。[9]可是2001年邮政部门实施了对邮政事业厅的组织再编改革。在2003年期间，设立了作为日本特殊法人的日本邮政公社，承担邮政事业。

    对于小泉总理大臣来说，邮政民营化是他的宿愿，在2005年的国会中提出邮政民营化关联法案，因执政党议员的反对、同法案在众议院通过但在参议院被否决。受此影响小泉内阁解散众议院，[10]在继续的总选举中邮政的民营化成为最大的争论焦点。执政党以绝对的优势取胜，同内容的邮政民营化关联法案得到了通过。至2007年，邮政事业在日本邮政株式会社下按股份公司分拆为承担邮政事业的邮政事业株式会社、邮政局株式会社、承担邮政储蓄业务的株式会社即邮贮银行、承担保险业务的简易生命保险。[11]2012年，民主党执政下成立了邮政民营化修改法案，决定将邮政事业株式会社和邮政局株式会社合并，组成日本邮政株式会社。

    （三）“公权力的行使”相关领域的民间委托

    稍稍追溯一段过去的情形，20世纪90年代后期，“公权力的行使”涉及到很多的相关领域，和以前不同的状态是私人可以参与行政活动的可能性是通过几个法律修改体现的。

    1.指定确认检查机关：根据1988年的建筑基准法的修改，关于原来只有建筑主管部门从事建筑确认，行政处分属于典型的“公权力的行使”，后来变为指定检查机关也可以从事此项确认业务（建基6条的2项）。原来就有根据个别法把特定的行政权限，依据行政厅委任给被指定者的现象，这种情形，一般把受托者叫“指定机关”、把法人称为“指定法人”。[12]可这个建筑基准法修改的指定确认检查机关并不仅仅是公益法人，从也指定以营利为目的的株式会社等这一点看，和原来指定机关有明显不同。指定机关相互之间依市场竞争而从事工作是理所当然合乎逻辑的。[13]

    2.停放车辆确认机关：依据2004年的道路交通法的修改，设置违停罚金项目（道路交通法第51条的15），停放车辆的情形、驾驶员的责任不同，车辆使用者（是指有车辆使用的权限，支配管理车辆运行的人）公安委员会有权命令交纳违停罚金（同法第51条的4）。

    在此，把停车的确认、标识的安装等可委托给包括经过管理车辆机关确认的民间法人。[14]

    3.指定管理者制度：根据2003年的地方自治法的修改，引入的（地方自治法第244条的2<3>）指定管理者制度，按条例规定，是法人及其它的团体有对公共设施进行管理的权利。以前关于公共设施，根据清扫、警备等的合同增加了业务委托，按照条例，根据出资法人等合同把“管理委托”制度的管理事务委托延续下来，但对行政处分使用的许可权是否能用委托来行使，有争议。[15]对此，指定管理者制度有关每一个施设依条例制定出来，还有在议会把通过的议会决定作为前提，不限于指定出资团体的法人及其它团体，也包含使用许可等管理权限委任的事宜。[16]

    4.公共服务改革法：于2006年成立颁布了公共服务改革法，[17]（公共服务的）实施能够委托民间的由民间承担，持这种观点，引入政府和百姓竞争投标（同法第2条第6、7项）的制度（以市场来做检验）。成为“公共服务”（同法第2条第4项）对象分为两种，即一般公共服务（1号）[18]和特定公共服务（2号）。

    前者是同项1号确定的施设设置、运营、研修、相谈、调查研究等，是针对“为对国民提供服务及其它为了增加公共利益为目的的业务”，“从国家的行政机关等自我的角度来看没有必要的业务”。主要是给付行政的观念，明文规定排除行政处分。[19]

    与此相对的后者，是民间事业为了实施“法律的特例”（第2条第5项）作为必要的业务。这里也包括地方公共团体的业务，但对特例来说，法律制定是非常有必要的，依据条例的特例是无法想象的。[20]法理上并没有排除“行政处分”，据内阁府的解释，[21]官民竞争投标等作为对象是可能的，但现在的问题是并没有和它相适应的例子。该法成立时关于职业安定法（第32条）、国民年金法（第33条）、户籍法（第34条）中设立了法律的特例。根据2009年修改不动产登记法（第33条的2）、刑事收容设施法（第33条的3）增加此内容。当然，对于实施公共服务的民间事业者遵守保密义务，适用公务员规定（同第25条）。

    5.刑事收容设施业务的民间委托，在（4）中提到的作为“特定公共服务”提出的刑事收容设施业务的民间委托灵活运用了 PFI 方式和构建改革特区的组织机构，即从2007年开始采用。在此⑴“权力性强的，特殊业务的委托”（使用手铐、武器，拒绝面会、信件往来的处分惩罚等）⑵权力性弱的、根据法律等设置，委托可以委托的事务（所带物品的检查、健康诊断、警示设施、职业训练、书籍等的检查等）⑶依据合同可能委托的事务（总务方面的事务、厅舍警备、食物供应、洗澡、清扫等）把事务进行分类，关于⑵在构造改革特别区域法设置了监狱法的特例规定。[22]上面公共服务改革法于2009年修改，把同样的事务做分类，不局限于特区，已在全面展开，而且，对于刑事设施，也可以依据官民竞争投标实现委托。[23]

    二、“民营化”的概念和类型

    （一）概念的多样性

    从以上看到的地方可了解到，“民营化”包含多种情况，是不具有明确轮廓的概念。组织形态，或者是在业务实施状态都朝着强化“私的”要素方向发生变化，[24]或者不论哪一个方面都显示着“民营化”的语言被广泛使用。[25]

    “民营化”的政治动因也存在多种情况。如：主张民间委托的灵活运用情形、依据效率化强调削减行政成本的必要性。实施国铁的分拆、民营化时，认为原来经营效率低下。此外，工会的状况和政府的关系也是对是否要“分拆”的一个政治判断影响。这点在邮政民营化的情形、邮政局的银行业务和保险业务的集资、向特殊法人贷款财政融资的原始资金时成为更重要的问题。

    还有“民营化”和规制缓和是不对等的，前者（民营化）不能说是国家活动的缩减。正如上面提到的那样指定确认检查机关、停放车辆确认机关的事例，因行政的财源不足用民间的灵活运用作为补充，提高规制的实施性。此情形的目标，不如说是以依靠民间委托强化了规制。

    在公私合作越来越多样化的情形下，从只依靠公法人处理事务事业朝着向公私合作情形的转移，或者说从公私合作情形向着其他情形的转移都表现出极其多样化。这里面不论哪一种现象的发生都包含着“民营化”的概念，没有什么逻辑上的必然要求。而且，在现阶段，不能期待对“民营化”作为对在法概念上的工具性概念，而应着眼于考察对象的限定性和担负着发现问题的机能，没有必要将入口变得狭小。

    从“概念的政治”得到解放，成为行政法学的课题。“民营化”正像前面所阐述的那样本来是多种含义的概念，但是，概念本身用口号的形式赋予其积极意思表达的情形比较多。[26]依据饭尾润（人名）所说的：处于20世纪80年代民营化“所谓民营化的语言，作为表现模糊时代使用的语言，不知从何时具有令人喜欢的印象而常常被使用，可能是做出有政治‘影响’的因素。……民营化一旦达成共识，就很难再看到其它的选择”[27]这样的阐述。

    不能依据概念的含义来议论，按“民营化”的各类型、各要素为区别分别论述，根据意识上不同要求分别妥当的规范，依据公私合作多样类型和经营形态的企业统治所有的差异，政策的选择方法和它的取舍冷静分析，模拟场面是法的考察研究应发挥的作用。

    （二）组织的民营化和业务的民营化

    “民营化”现象是组织的民营化和任务的民营化有很大的区别。前者是关于原来公共团体（国家、地方公共团体）还有与他们有密切关连组织承担的业务，包括设立了新的组织、乃至组织所有形态的变更、和向既存法人转让经营乃至事业。[28]正如日本国有铁道改革法（1986年法律第87号）第6、8条和邮政民营化法（2005年法律第97号）所代表的、法律上的“民营化”的例子几乎都属于这个类型。还有政府把持有的股分全部卖给民间所表示的“完全民营化”这样的例子在法律上也有。[29]当然，设置形态朝着独立行政法人的变更[30]是“没有必要担心必然实施向民间主体委托”，从给实施事务事业的同法人定位（独立行政法人通则法第2条）来看，所谓“民营化”在实定法上是有区别的。

    正如所看到的那样，把事务事业的处理委托给私人称其为民间委托，在地方公共团体来说在很早以前就这样实施了。原来的“民间委托”基本上依据民法上的申请签定的合同来进行处理、公法人委托“有关该事务事业行政责任的履行同时，要保留必要的监督权限等”。[31]例如，一般废弃物处理的民间委托情形、废弃物处理法规定把市町村的处理责任作为前提对接受委托者的人的要件做了详细的规定，还禁止委托来制作基本计划。[32]总之，“民间委托”的情况，推行业务的行政责任不能丢失。

    对此，原来担当业务的公法人在撤退，委任私经济主体“任务的民营化”、在业务实行中自身责任消减了、和上面所记载的民间委托是有区别的。[33]但是，在实际上组织的民营化和任务的民营化是作为一对组合在一起，设计包含民间委托和任务的民营化双重性格的制度是有可能的。[34]而且，为了业务推行公主体在撤退，但后述的保障责任、捕捉责任仍然被保留。

    三、民营化的法的技巧和宪法的界限

    （一）合同和行政处分

    在有关“公权力的行使”的领域出现了新的形态的民间委托，其法的技巧是：

    （1）在公共服务改革法中展现了典型的以合同为中心的技巧；[35]

    （2）在指定管理者制度中展现出了典型的二阶段的行政处分（指定实施行政处分以及向指定管理者给与行政处分权限）为中心的方法作为主要的区别。

    分别采取合同、行政处分的方法可能是出于统筹设计比较利害得失而作出的必要选择。例如：在引入指定管理者制度，根据“依据管理委托从个别的合同处理到一般的、权力（一方的）监督机制的转换”、可以说意识[36]是防止“从（公的设施）法制的规避”。另一方面，也指出了指定管理者的指定因不符承包合同、有关地方自治法的合同规则、兼营禁止规定未发挥作用等问题。[37]

    （二）和“公权力的行使”的关系

    还有，和作为民间委托与宪法“公权力的行使”界限的紧张关系成为问题。米丸恒治论述道：由于责任内阁制和禁止自力救济，“能够承担指挥监督责任的组织，还有依据公务员行政的原则”，即“权力的国家垄断原则”是日本宪法上论述妥当的。[38]

    但是，这个原则：

    （1）没有予定关于“实力的发动”或“法的公权力的行使的活动”适用的给付行政；

    （2）个别具体的有合理性的例外也应被承认。根据这样的紧张关系，采用合同的手法（3.1<1>）、把业务“公权力的行使”和他的辅助业务进行详细的分化，[39]通常采用把前者作为对公权力的保留、把后者赋予法律上的依据，按合同进行委托的手法（例如：停放车辆确认机关、刑事收容设施的民间委托）。[40]会有有关依据合同方法包括行政处分可否委托给私人的讨论。正如前面论述的那样，关于公共服务改革法的“特定公共服务”、内阁府包含行政处分能够作出将官民竞争投标的解释、[41]但也仍然存在对此持有批判的见解。[42]

    采用行政处分手法处理的情况，在向私人委托中要有一定的界限。各学说关于裁量的幅度大小、受益处分和侵害处分的区别时考虑的要素大体是一致的。[43]可是，这是停留在立法政策上的指针、[44]还是宪法上界限[45]的问题，由此而分为上述的见解。应注意的是依据业务内容和法的地位变化来分析民营化的可否，得到不同见解。例如上述确认停放车辆的情形，所谓对驾驭者违法停车的行政处罚作为个别独立的情形，对有关违法停车的使用者责任作为行政上的秩序罚处以停放罚金制度加以法定。后者未达到犯罪、而是因违反自身“现认、明白、定型”，[46]是可以将缴纳命令的准备行为和事实行为的明示加以委托的。[47]

    （三）保障责任

    伴随着民营化、其他的公私合作现象的不断展开，国家应负的责任与其说是直接履行服务，莫不如说应着手展望该领域全面的制度设计、推行安定的行为保障。在私人方面以多样的思考和竞争作为前提，对国家来说保障作用[48]的责任期待着使“公共向好的实现过程安定化，保障其过程的全面可能性、一贯性”，在这一点上，令人瞩目[49]的是在德国推行“保障行政”乃至“保障国家”的概念。

    因此把“贯彻责任”、“保障责任”、“捕捉责任”三个类型的区别作为前提，依靠民营化即使国家放手“贯彻责任”，依据规制、干预等仍要继续担负“保障责任”而且依据私人完成任务没有组织机能的话，应有解释说明[50]处理事态的“捕捉责任”。“保障行政”等的概念在法解释论上、教义学上并无明确轮廓，[51]现时情况下莫不如说期待着发挥作为“发现的概念”[52]的作用吧。

    四、宪法上的要求？

    （一）职业选择的自由

    正如曾经依据邮政事业烟草专卖公社、盐的专卖制度，关于特定业务国家的垄断和依据私人推行禁止的情形，和宪法第22条的自由选择职业构成对立。关于属于民间委托类型的业务，思考职业的自由和对其限制的思维是困难的（使你想起停放车辆的确认业务）。还有，实施民营化以后从最普通的服务保障等的观点来看，需要制定规制，[53]但是区别对待民营化是否妥当的研究是有益的。

    （二）公法人的活动界限

    研究所谓个人在宪法上所处的权利是一个方面，对于公法人来说，思考宪法对其活动有什么制约的话，是要求尽可能的民营化吧。

    但是：第一，“国家应该做不能依靠民间做的事务”[54]所谓补充的原理，在德国有论述。但是，对作为宪法原理主张的妥当见解并不有力，[55]况且，日本宪法上的保障显得薄弱一些。

    第二，从宪法第22、29条的内容来看，“作为按照市场经济秩序原理”、“对所谓依据积极目的的规制是为了维持市场经济秩序的规制”只作为原则性的见解[56]加以倾听。

    但是，从几乎没有经济制度规定的日本宪法来看，选择朝着特定的竞争秩序定义名字是非常困难的。[57]前面说的（1.3.4）公共服务改革法第1条“能够民间承担的委托民间承担”高唱这种观点，但是，那并不是宪法上的要求，应理解为是作为政策的选择。本法的对象使我们想起所包含的活动，主要是“民间委托”的类型——正如前面叙述的那样，关于完成业务的行政责任保留下来的话，让私人所从事的事情，仍很难说是属于私人的本来的自由的经济活动。

    五、“经费的削减”和“质量的提升”

    前记（1.3.4）的公共服务改革法的目的（第3条第1项）中的内容是“公共服务的质量提升以及经费削减”（第1条），把此项内容作为理念体现在“具有好的质量而且还要有低廉的公共服务”。“经费的削减”而且“低廉”作为一方面课题的同时，所谓“质量提升”而且还要具备“良好质量”作为另一方面的课题，尽管难说“一般两者不能兼得”，[58]本质上既要经费削减，又要保证质量这种紧张的关系是存在的。

    （一）“经费的削减”和适当的成本比较

    从“经费的削减”的观点来看，针对公、民的成本比较应计入什么样的项目成为问题。构成问题的是伴随着民营化，为了维持公共性服务的再规制[59]的费用，民间委托的合同缔结费用、监测、评价费用等问题在研究的基础上，能否作效率性的比较。

    确保适当的劳动条件削减经费和紧张关系是并存的。所谓批判“有工作却低收入群体”[60]不过是口号而已。民间事业者不同，不应无视“雇用政策和担当劳动福祉行政的自治体”[61]而应成为令人注目的事情。越来越成问题的伪装承包[62]在劳动法上是不允许的违法行为，判断能否实施民间委托，还有选定委托对象、包括劳动条件等与该地方公共团体的经济的经济影响是多方面的、宏观的影响作为考虑的要素应进行总合评价。[63]这也连带着担保公共服务的质量和持续性。[64]

    （二）行政组织应具备的知识

    从“提升质量”的观点看，民间事业者因具有优秀技术、创新能力、掌握专门技能的优势使民营化得到肯定。[65]在此情形下，主要问题是公主体是否具有评价的能力，对民间事业者的潜力、对优秀提案专门地、恰当地进行评价。当行政不具有对该公共设施必要的专业的明确构想，凭空想象与优秀的创新是没有明显区别的。因此，构建对结果进行恰当评价的体制成为重要课题。

    与这一点相关联的是，对行政组织来说会感到民营化所需的知识储备不够和担心。2006年4月“有关伪造构造计算书问题的紧急调查委员会报告书[66]“指出了对申请者不具备技术优先的建筑确认，伪装成程序疏忽的情形。”[67]还存在“曾经与特定行政厅有经验的职员的‘事前相谈’，在交流中得到工学实践知识作为其补充机能，然而高度技术化和确认方能力的相对低下，导致建筑确认工作在向民间开放的过程中逐渐失去其作用”[68]的情形。可是即使不实行民营化也会发生知识储备不足的现象，但以下所说这种普遍存在的危险性问题是：[69]

    “作为‘实际工作者’既不结合‘最前沿’的现场实践，又不具有熟练的业务经验，却必须实施监督管理职能。”

    （三）能否促进竞争

    按照市场竞争规律，要确保服务质量。可是例如，面对指定管理者的转包，有很多在市町村不公开招标、特别是即使都道府县进行公开招标，也有不少现管理者实施行政指定的情况。[70]就地方的市町村来看，没有预设招标事业者、有很多都道府县大规模的设施限定了能够管理运营的事业者、指出“关于对第二次以后的（转包）指定管理，对现管理者绝对有利”。[71]如果期待依竞争提升效率化和质量，能否实际创造出有效的竞争市场，需要事先洞察，对于方案实施也必须要做这方面的考虑。

    六、赔偿责任的分担

    实施民营化后以国家赔偿为基础的公法人是否继续担负责任的问题。[72]这之所以成为探讨的问题，有关儿童养护设施最高判例2007年1月25日民集第61卷第1号第1页[73]中记载，本判决是，社会福祉法人设置运营的儿童养护设施的负责人以儿童福祉法为基础的养育监护行为，“原来是都道府县具有的公权限被委让给都道府县所行使”，作为此内容，本行为是就“都道府县所行使的公务员的职务行为”，县以国家赔偿法第1条为基础承担赔偿责任。

    从这方面来说，否定公务员个人责任的判例理论（最高判例1955年4月19日民集第9卷第5号，第534页）也符合这种情况，设施职员个人依据民法第709条不仅不承担责任，身为使用者——社会福祉法人依据民法第715条也不承担责任。[74]在这种情况下，国家、公共团体的责任，对被害人不仅是进行赔偿提供“单纯保证”的担保责任，[75]还要与私主体的关系上最终负担费用，[76]就会产生风险的问题。[77]这对处于竞争环境下以营利为目的推行的业务活动，成为指定确认检查机关的主要问题。[78]在另一方面，让私法人负责人个人或组织化程度低的团体乃至法人承担责任的话，会得到否定公务员的个人责任观点的反对。[79]因此，并不是重视事务“本来”的归属，而是提出了重视着公共团体的行为和私主体的行为可分、不可分的解释论。[80]在实务上，关于损害赔偿的风险分担，有很多在公共团体和私主体之间事先签订协定的例子。[81]

    注释:

    一、[1]当初向学会事务局提出的题目“民营化”（参照角松：《“民间化”的法律学》，载《国家学会杂志》第102卷第11—12号，第719页）选择这个用语、但是考虑到国际学会的性质和在日本最普遍使用的“民营化”用语，变更了题目。

    [2]本报告的内容加入了角松执笔的《行政事务事业的民营化》，载高木光、宇贺克也编：《行政法的争点》（2014年9月预定发表）重新执笔修改的内容。

    [3]小岛重喜：《外部委托——议论的推测和现状》，ジュリスト814号（1984年），第33、35页。

    [4]1984年法律第257号。现更名为“有关特定独立行政法人的劳动关系的法律”。

    [5]这些公司（企业）以株式会社（股份有限公司）的形态而设立，其设立的根据以个别法为基础，其意思是指日本行政法学上被分类为“特殊法人”，而且政府还保有一定的股份。

    [6]NTT 是指以后出现了 NTT 东日本和 NTT 西日本。

    [7]北海道旅客铁道（JR 北海道）、东日本旅客铁道（JR 东日本）、东海旅客铁道（JR 东海）、西日本旅客铁道（JT西日本）、四国旅客铁道（JR 四国）、九州岛岛旅客铁道（JR 九州岛岛）、日本货物铁道（JR 货物）。设立这些的根据是旅客铁道株式会社及日本货物铁道株式会社的有关法律（1986年法律第88号）。在此有关JR 东日本、JR 东海、JR 西日本三社随着股份制的进程，同法对象以外，按通常民间会社同样对等。

    [8]所谓独立行政法人是根据1999年独立行政法人通则法设立的组织形态。这个制度是作为特殊独立法人改革的一环被引入的。New Public Management 为基础的中期目标中期计划的安排为基轴调节器构造预定。

    [9]在这一点上，由于公社形式和所从事的日本国有铁道的情形是不同的。

    [10]否决法案是参议院，但参议院并未解散，被解散的是众议院。这个解散的正规性在宪法上存有争议。

    [11]与此同时也设立了既存的、合同制的、独立承担管理的行政法人邮政贮金?简易生命保险管理机构。

    [12]米丸恒治：《依据私人的行政》，日本评论社1999年版，第311页；盐野宏：《法治主义的诸相》，有斐阁2001年版，第449页。

    [13]参照米丸恒治:《建筑基准法修改和指定机关制度的变迁》，载《政策科学》第7卷第3号，第262页。这个制度是后述“民间委托”和“任务的民营化”中的哪个性格难以判断（原田大树：《公共制度设计的基础理论》，弘文堂2014年版，第116页）。

    [14]参照北村博文：《关于违法停车对策制度的修改》，载《警察学论集》第57卷第9号，第13页；宇贺克也：《对违法停车使用者的责任》，载《法律杂志》1258号，第2页；高桥明男：《停车规制》，ジュリスト1330号，第17页。

    [15]稻叶馨：《公共设施法制和指定管理者制度》，法学第67卷第5号，第691页。

    [16]参照成田赖明监修：《指定管理者制度的论述》（修订版）（第一法规。2009年）。

    [17]《有关依据竞争引入公共服务的改革法律》（2006年法律第51号）。

    [18]参照礁井光明：《政府业务的民间开放和法制度的变革》，载江关宪治郎、礁井光明编：《法的再构筑》，东京大学出版社2007年版，第17页。

    [19]桥本博之：《< 有关依据竞争引入公共服务的改革的法律>案》，载《自治研究》第82卷第6号，第38页。当然，作为不同“公共服务”的概念，公共服务基本法（2009年法第40号）第2条。参照内田贵：《制度的契约论》，羽鸟书店2010年版，第9页。

    [20]桥本博之：《< 有关依据竞争引入公共服务的改革的法律>案》，载《自治研究》第82卷第6号，第39页。

    [21]内阁府公共服务改革推进实编?详解公共服务改革法（行政，2006年），第49页。

    [22]吉野智：《关于有关公权力行使业务的民间委托》（下），载《搜查研究》第660号，第88页。

    [23]吉野智：《公共服务改革法的灵活运用和今后的展望》，载《法律的广场》2009年7月号，第51页。佐滕響子：《关于公共服务改革法为基础胡关刑事设施的运营业务的民间委托》，刑政第122卷第2号，第42页。

    [24]板垣胜彦：《保障行政的法理化》，弘文堂2013年版，第103页，“作为动态发展的过程”。

    [25]其他民营化“私化”（米丸恒治：《依据私人的行政》，日本评论社1999年版，第311页；盐野宏：《法治主义的诸相》，有斐阁2001年版，第449页）“民间化”（当初向学会事务局提出的题目“民营化”< 参照角松：《“民间化”的法律学》，载《国家学会杂志》102卷11—12号，第719页>选择这个用语，但是考虑到国际学会的性质和在日本最普遍使用的“民营化”用语，变更了题目）等用语也可以使用。

    [26]山本隆司：《民营化还有法人化的功罪》（上），ジュリスト第1356号，第27页。参照“民间开放”关于概念的同样指的摘出内田贵：《制度的契约论》，羽鸟书店2010年版，第8页。

    [27]饭尾:《民营化的政治过程》，东京大学出版会1993年版，第232—233页。但是饭尾没有评价对这个现象的否定。

    [28]参照原田?大树：《公共制度设计的基础理论》，弘文堂2014年版，第115—116页。

    [29]株式会社商工组合中央金库法（2007年法律第74号）第1条，株式会社日本政策投资银行法（2007年法律第85号）第1条。

    [30]“法人化”（山本?隆司：《民营化还有法人化的功罪》（上），ジュリスト1356号，第27页）。

    [31]小岛?重喜：《外部委托——议论的推测和现状》，ジュリスト814号（1984年），第34页。

    [32]废弃物的处理及清扫法律第6条的2、同法施行令第4条。

    [33]是否包含在“民营化”概念可能成为新的问题。参照大脇成昭：《民营化法理的类型论的研究》，载《法政研究》66卷1号，第298页；松塚晋辅：《民营化的责任论》，成文堂2003年版，第8页。

    [34]原田?大树：《公共制度设计的基础理论》，弘文堂2014年版，第116页。

    [35]桥本博之针对公共服务改革法即“为实施委托引入作为组合程序的全新的合同方法”进行了高度评价。桥本?博之：《< 有关依据竞争引入公共服务的改革的法律>案》，载《自治研究》82卷6号，第47页。

    [36]稻叶馨：《公共设施法制和指定管理者制度》，载法学第67卷第5号，第697页。

    [37]三野靖：《批定管理者制度》，公人社2005年版，第27—28页。

    [38]米丸?恒治：《建筑基准法修改和指定机关制度的变迁》，载《政策科学》第7卷第3号，第357页；米丸：《依靠“民”权利的行使》，载小林武ほか编：《依靠“民”的行政》，法律文化社2005年版，第68页。

    [39]白藤博行：《公行政?公务的“民化”政策推进到哪里为好呢》，载法和民主主义第406号，第2、4页。这样的细分化“改变行政过程变得零乱”受到批判。

    [40]“完整地把最终决定权限留给国家，把程序推行的一部分委托给私人”这个在德国称为“程序私化”（板垣胜彦：《保障行政的法理论》，弘文堂2013年版，第116页）有关概念不一定十分符合。

    [41]内阁府公共服务改革推进实编?详解公共服务改革法（行政，2006年），第49页。

    [42]人见刚：《市场化测验法案分析》，载《月刊自治研究》第48号，第31页；户部真澄：《“公的支配”领域的再思考》，载《月刊自治研》第49号，第44页。

    [43]小幡纯子：《公共服务改革法和官（公）民作用分担》，载《地方自治》第711号，第10页。山本隆司：《在日本的公私合作》，载藤田宙靖博士东北大学退休纪念《行政法的思考样式》，青林书院2008年版，第197页。“具有重大人权侵害结果作用、伴随行使政策裁量决定”是不可能的。

    [44]碓井光明：《政府业务的民间开放和法制度的变革》，载江关宪治郎、礁井光明编：《法的再构筑》，东京大学出版社2007年版，第25页；小幡纯子：《公共服务改革法和官（公）民作用分担》，载《地方自治》第711号，第8、16页。

    [45]山本隆司：《在日本的公私合作》，载藤田宙靖博士东北大学退休纪念《行政法的思考样式》，青林书院2008年版，第197页（“人权保障和民主制原理的要求”）。户部真澄：《“公的支配”领域的再思考》，载《月刊自治研》第49号，第41页（不成文的“国家的权力垄断原则”以及“有关侵害行政事实行为、作用于身体那样伴随侵害其自体权利”是禁止的）。

    [46]北村博文：《关于违法停车对策制度的修改》，载《警察学论集》第57卷第9号，第15页。

    [47]参照座谈会：《公共服务改革》，载《法学教室》第313号，第30、43页（樱井敬子发言）；第45页（八代尚宏发言）。

    [48]山本隆司：《公私合作的法构造》，载金子宏先生古稀祝贺《公法学的法和政策》（下），有斐阁2000年版，第535页。

    [49]参照板垣胜彦：《保障行政的法理论》，弘文堂2013年版（作为本书的书评、上代庸平?财政法业书（30）“大学运营和财税政法上的课题”<2014>，第127页；角松?季刊行政管理研究第145号，第52页；三宅雄彦：《保障国家论和宪法学》，尚学社2013年版）。

    [50]参照人见刚：《在德国市町村生活基盘考虑行政的公营化》，载清水诚先生追悼《日本社会和市民法学》，日本评论社2013年版，第403页；ヤン?ッィーコ（人见翻译）；《再公营化》，载《立教法务研究》第7号，第62—63页。

    [51]作为批判参照三宅雄彦：《保障国家论和宪法学》，尚学社2013年版，第8页、第62页以下。

    [52]板恒胜彦：《保障行政的法理论》，弘文堂2013年版，第243页。

    [53]例如：邮政民营化后，关于邮政日本邮政株式会社的事业垄断（邮政法第4条）规定，依据书信邮政法（有关依据民营事业者书信送达的法律<2002>）加入一般书信邮政事业、特定书信邮政事业，为了防止盈利服务，设定了加入规制。参照桥本贤治：《围绕书信邮政事业的现状和课题》，载《立法和调查》第321号，第113页。

    [54]大脇成昭：《民营化法理的类型论的研究》，载《法政研究》第66卷第1号，第305页。

    [55]参照山本隆司：《公私合作的法构造》，载金子宏先生古稀祝贺《公法学的法和政策》（下），有斐阁2000年版，第533页；角松：《“民间化”的法律学》，载《国家学会杂志》第102卷第11—12号，第743页。

    [56]平松毅：《经济活动规制缓和的基准和违宪法审查的基准》（上），ジュリ第1078号，第57页。

    [57]石川健治：《营业的自由和它的规制》，载大石真、石川健治编：《宪法的争点》，有斐阁2008年版，第149页。

    [58]尾林芳匡：《新?自治体民营化和公共服务的质量》，自治体研究社2008年版，第111页。

    [59]原田大树：《公共制度设计的基础理论》，弘文堂2014年版，第117页。

    [60]城塚健之：《产生有工作的低收入阶层的公共服务“改革”》，自治体研究社2008年版。

    [61]三野靖：《批定管理者制度》，公人社2005年版，第135页。

    [62]参照内阁府“为了推进地方公共团体的适当的委托事业的入门”（2012、2014< 一部改订>）。

    [63]参照关于投标价格的有利性和其他要素的关系，最判2006年10月26日判时第1953号，第122页。

    [64]稻克祐：“自治体委托企业外专门人员进行信息通信系统设计的情况”，《都市问题》第104卷第11号，第67页“フルコスト全成本?リカバリ恢复ー”的指针；嶋田晓文：《公务完成主体的民营化的接受方法》，载《自治总研》第368号，第45页，“《リビング?ゥェイジ的保障》公正劳动基准”启发。

    [65]小幡纯子：《公共服务改革法和官（公）民作用分担》，载《地方自治》第711号，第9页；户部真澄：《“公的支配”领域的再思考》，载《月刊自治研》第49号，第44页。

    [66]http://www.mlit.go.jp/kisha/kisha06/05150406.html.（最后访问时间：2014年11月1日）。

    [67]《有关伪造计算书问题的紧急调查委员会报告书》，第10页。

    [68]《有关伪造计算书问题的紧急调查委员会报告书》，第12—13页。

    [69]大杉觉：《全面委托企业外专门人员进行信息通信系统的设计和自治体的责任》，载《都市问题》第104卷第11号，第59页。《国家“行动知觉”丧失的进退两难》，板垣胜彦：《保障行政的法理论》，弘文堂2013年版，第303、442页。

    [70]参照总务省“引入公共设施的指定管理者制度状况的调查结果”http://wwww.soumu.go.jp/menuneus/01gyosei0402000015.html.（最后访问时间：2014年11月1日）。

    [71]三野靖：《引入10年，指定管理者制度的实态和课题》，载《都市问题》第104卷第11号，第74页。

    [72]是前述“保障责任”（3.3）的一个方面，但并不与此相同。板垣胜彦：《保障行政的法理论》，弘文堂2013年版，第453页。

    [73]山本隆司：《从判例探讨行政法》，有斐阁2012年版，第583—601页；中原太郎：《判批》，载《行政判例百选Ⅱ》，第490页，及这此记载的文献参照。

    [74]不是直接的有关国家赔偿责任，但最高法院判决2005年6月24日判时第1904号，第69页，作为有关指定确认检查机关建筑确认“事务归属行政主体关于该确认建筑物有确认权限建筑主管所处于的地方公共团体”，承认对该地方公共团体行政诉讼法第21条起诉的变更。参照山本隆司：《从判例探讨行政法》，有斐阁2012年版，第602页，包括那以后的展开，金子正史：《指定确定检查机关所实施的建筑确认的违法作为理由请求国家赔偿诉讼的赔偿责任者》，载《同志社法学》第64卷第7号，第2107页。

    [75]山西隆司：《从判例探讨行政法》，有斐阁2012年版，第616页。

    [76]根据国家赔偿法第1条第22页对公务员向国家地方公共团体要求赔偿能否可行，那至少在语言表达上，限定在故意重大的过失的情形。

    [77]原田大树：《判批》，载《法政研究》第74卷第2号，第362页。

    [78]参照米丸恒治：《行政的多元化与行政责任》，载部力等编：《行政法的新构想Ⅲ》，有斐阁2009年版，第310页。

    [79]山本隆司：《从判例探讨行政法》，有斐阁2012年版，第597页。进一步参照横田光平：《判批》，载《法学协会杂志》第125卷第12号，第2799页。关于“道德风险和萎缩效果的调整”，板垣胜彦：《保障行政的法理论》，弘文堂2013年版，第492页。

    [80]山本隆司：《从判例探讨行政法》，有斐阁2012年版，第621页。

    [81]依据总务省“引入公共设施的指定管理者制度状况的调查结果”http://wwww.soumu.go.jp/menuneus/01gyosei0402000015.html.（最后访问时间：2014年11月1日）。和91.2%的设施。这样的协定缔结等。也有指定管理者加入设施赔偿责任的请求的例子（例：横浜市指定管理者运用指针是 http://www.city.vokohama.lg.jp/seisaku/siteikanrisha/guideline.html.（最后访问时间：2014年11月1日）。以协定为基础构成请求权和前记的国家赔偿法上的要求赔偿权的法的关系也成为主要问题。

文章来源：《行政法学研究》2015年第3期。