行政执法和解，是在行政执法过程中，当事实、法律观点不明确且这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明时，行政主体与相对人就此不确定状态进行协商达成协议。在以往的研究中，学界较多关注的是行政诉讼和解、行政复议和解等问题，而较少关注行政执法和解。长期以来人们普遍固守着这样一个传统依法行政的观念：即行政权必须严格受制于法律而不得自由处分。
这种传统依法行政的观念与私法契约自由的理念是不可调和的。同时，和解必须以权利处分为前提，因此行政权的非契约性和不可和解性被认为是行政法的典型特征。然而，随着法律实践的发展和行政裁量的大幅度扩张，现代行政领域得以不断拓宽，传统的单纯强调约束行政权随意性的依法行政理念，也相应地向实现既约束行政权随意性又维护行政权机动性的二者之间平衡的方向转化。本文将探讨我国及有关国家和地区行政执法和解的立法与实践，特别是证券领域的行政执法和解。还将重点探讨行政执法和解的几个难点问题。
一、我国行政执法和解的法律规定与实践
行政和解是一种传统行政行为之外的替代性执法方式，率先在英美法国家发展起来，后来大陆法系国家和地区如德国、日本、我国台湾地区在行政程序法上予以规定。中国没有统一的行政程序法典，因此没有关于行政执法和解的统一规定，仅仅在单行法律法规中有规定。
中国目前在以下领域中建立了行政执法和解制度：
（1）反垄断法规定的经营者承诺制度。《反垄断法》第45条第1款规定：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。”
（2）《反倾销条例》规定的价格承诺制度。《反倾销条例》第四章第二节规定了价格承诺制度。第31条规定：“倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议。商务部不得强迫出口经营者作出价格承诺。”
（3）海关知识产权执法和解制度。《海关关于< 中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》对知识产权海关执法中的和解制度作了明确规定。该条例第27条第3款明确规定：“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”
上述反垄断、反倾销和海关知识产权保护都是非常特殊、专业性很强的领域，经常涉及到中方与外方关系的处理，还经常关涉政治因素。并且，实践中上述几种制度的实施情况均不令人满意。
在证券监管领域，《证券法》及相关法律规定中并未规定证券执法和解制度。2014年初，中国证监会主席肖钢在《中国行政管理》上发表署名文章《积极探索监管执法的行政和解新模式》，明确指出行政和解制度符合现代行政法治的基本价值取向，建立证券期货行政和解制度核心在于投资者救济及和解权力制约，并表示中国证监会将稳妥推进证券期货行政和解试点工作。[1]目前，《证券法》正在修订过程中，最新的修改建议稿中加入了两个条文专门规定证券执法和解制度。2014年底，国务院批准中国证监会在证券期货行政执法领域开展行政和解试点工作。目前，中国证监会已经起草了《行政和解试点实施办法》（征求意见稿）并面向社会公众征求意见。证券行政执法和解的试点工作很快即将展开。
二、两条进路
事实上，行政执法和解关涉行政裁量权的运用。通过观察德国、美国和我国台湾地区的有关立法和实践，特别是证券领域的情况，可以看出存在着形式主义法治和法律实用主义两条截然不同的进路。
（一）形式主义法治：德国的立法与实践
在严格的形式法治理论之下，行政在本质上是法治而非自治，行政行为是行使行政权力的行为，而行政权力属于法定权力，它具有不可自由处分性，行政机关在行政管理活动中不能自由放弃或转让其权力，因而行政应是“法定”行政而不是“议价”行政，在行政中应严格禁止“讨价还价”的现象。从形式法治主义的要求看，行政主体对于其所拥有的行政权进行处分的确可能会带来合法性的问题。因此，传统的行政法学理论是反对行政执法和解和行政诉讼和解的。
然而，公共行政因应社会现实之发展发生了很大的变化。自20世纪以来，行政的新领域不断涌现，国家的行政职能发生了根本性的变化，行政职能已不再是简单的维持社会秩序，行政机关已不再是“一个纯粹的传送带”，[2]而是积极地为社会提供服务和保障。在这种情况下，给付行政、福利行政逐渐取代了警察行政与秩序行政而成为现代公共行政的主流。在行政的方式手段上，传统单一的行政手段已远远不适应行政职能多样性的要求，因而行政契约、行政指导等手段或者其他非正式手段等与多元化行政相适应的手段进入行政领域。
德国《联邦行政程序法》承认了和解契约作为行政执法之替代方式。但基于行政法治原则的拘束和对行政主体贩卖公权的担忧，德国的行政程序法对和解契约的应用规定了较为严格的条件。
《联邦行政程序法》第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定者为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。”第55条规定：“第54条第2句意义上的公法合同，经明智考虑事实内容或法律状况，可借之通过相互让步消除存在的不确定性（和解）时，可以签订，但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的者为限。”第59条第2款第3项规定，不具备订立和解合同的条件，且行政行为如具有相应内容的，即会因不属第46条所指的程序或形式瑕疵而违法的。德国行政法学界认为和解合同是一种特殊的行政合同类型。行政和解合同的条件是：
（1）存在着有关事实状况或者法律观点的不确定状态；
（2）这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明；
（3）通过双方当事人的让步，可以取得一致的认识。[3]
可见，德国行政程序法对和解合同的规定是极其严格的。学界对和解合同的态度也较为谨慎。汉斯·J.沃尔夫等认为，在签订和解合同时，应当注意维持行政合法性的利益对裁量或者合目的性的要件提出了严格的要求。尤其是根据调查原则和证明责任规则，不宜草率使用和解合同这种活动方式。[4]毛雷尔也认为行政机关不得通过合同协议的方式扩大法定的活动空间。[5]
行政实务中，在社会法领域、租税法领域有行政和解契约之运用。在社会法领域，依德国社会法第十篇第53条第2项之规定，于社会给付主体为给付时享有裁量权限者，得缔结行政契约。实务上有行政机关与退休劳工彼此就退休年金成立和解契约的情况；[6]在租税法领域，德国租税通则法中没有直接对行政契约之容许性加以规定，但在税务行政上，以行政契约来间接确定税额乃是合目的性且经常被使用的手段。德国联邦财务法院（BFH）之折衷见解一直主张：对于难以调查之事实情况，可以例外准许税捐机关与纳税义务人缔结和解契约，但是，对于未能获得解决之法律问题则不许缔结和解契约。[7]
在证券监管领域中，对于证券领域的违法行为，德国1998年的《有价证券交易法》(Wertpapierhandelsgesetz–WpHG)第12部分“刑罚与行政罚款”部分规定了具体的罚则。2001年《证券收购和兼并法》（Wertpapiererwerbs-und übernahmegesetz (WpüG)）对证券收购和兼并中的违法行为规定了刑罚和行政罚款。上述两部法律中均没有关于行政和解的规定。对于违反证券监管规定的违法行为，尚未构成犯罪的，德国联邦金融监管局（BaFin）按照法律规定处以行政罚款（administrative fine）。[8]
但 BaFin 并没有采取行政和解的方式处理行政违法行为，而是通过制定行政罚款裁量基准的做法规范行政罚款。2013年11月，根据德国《有价证券交易法》，BaFin 发布了《德国有价证券交易法行政罚款指南》（以下简称《指南》），专门适用于自然人或法人违反特别披露义务、表决权通知义务以及财务报告义务这三类较为常见的违法行为。这一《指南》运用三步法来确定具体个案中行政罚款的金额，事实上就是有关证券行政处罚的裁量基准。[9]
（二）法律实用主义：美国的传统与实践
实用主义是美国重要的哲学传统。[10]受此哲学传统的影响，法律实用主义也对美国的立法和实践产生了重大的影响。和解这种替代性行政执法方式就是法律实用主义在行政过程中的体现。行政执法和解，是行政执法过程中行政机关或独立规制机构与行政相对人达成的和解。美国《联邦行政程序法》第554条规定，在实践、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给与所有争议当事人进行和解的机会，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是一旦和解方案被行政机关所接受，那么该方案就具有行政决定的性质。
美国学者认为行政过程中的和解协议是一种契约，它作为一种行政和管制工具，在行政中的作用日益凸显。
朱迪·弗里曼将行政契约分为管制性契约（regulatory contract）和作为行政手段的契约。作为行政手段的契约，典型的例子是运用于民营化过程中的若干契约，以及政府提供补贴的契约。[11]行政和解契约则是作为行政规制手段的典型例子，是在管制过程中产生的，被视作传统行政机关主导之实施活动的一种替代。[12]管制性契约可以为当事人提供更大的灵活性，它是作为一种规制手段存在的。这被美国学者概括为一种“契约式”的管制进路。
美国联邦政府许多行政部门（executive departments）在行政实践中均采用行政和解作为一种执法的方式，例如，联邦能源管制委员会（FERC）和联邦环保署（EPA）都制定了和解的规则和程序。在联邦行政机关系统之外，还有若干独立机构，[13]其中包括25个独立规制委员会（Independent Commissions(regulatory))，[14]这些独立规制委员会在经济和社会规制中发挥着重要作用，覆盖了从反托拉斯到银行到劳工关系到电讯再到消费者保护的若干经济规制领域。笔者查阅了这25个规制委员会的官网，发现有13个委员会[15]的官网中能查到行政执法和解的新闻或者法律规定等材料。可以看出，在多数规制领域中行政机构均可以选择契约的方式，作为传统行政活动的替代方式以实现行政目的。
在证券监管领域，授予美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，简称SEC）证券监管职权的1933年证券法、1934年证券交易法等法律中并未规定证券执法和解制度。但在 SEC 的《行为规范》（Rules of Practice）中的第201.240条“和解”（Settlement）专门对证券监管和解的条件、程序、和解建议的审查和批准、提出和解的建议人放弃的权利、对和解建议的最终接受等方面做了规定。
此外，在SEC 内部执法部门（Division of Enforcement）的《执法手册》（Enforcement Manual）中多处有关于和解的具体程序性规定。根据《行为规范》第201.240条（a）的规定，任何人在被通知可能或将要针对其提起程序之后均有权提出书面和解要约，同时，已经发起的程序中的任何当事人均有权在任何时间提出书面和解要约。和解是 SEC 执法活动中的重要手段。美国 SEC 有一半以上的案件在采取正式的诉讼程序（民事诉讼或行政审裁）前被和解。此外，还有大量的案件在诉讼进行中被和解（如在某些动议提出或证据发现程序进行后）。实际上，启动调查的案件中，最终走完民事诉讼或行政审裁的只有大约10%。[16]
（三）摇摆在两条进路之间：我国台湾地区
我国台湾地区“行政程序法”仿效德国行政程序法，也设专条规定了行政和解契约。“行政程序法”第136条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。”理论上，认为行政和解契约属于隶属契约之一种。隶属契约是指行政官署与本欲对之为行政处分之相对人订立公法契约，以代替行政处分的一种行政契约。[17]
在竞争法领域，“行政院公平交易委员会”于2000年9月21日通过“行政院公平交易委员会缔结行政和解契约处理原则”，明定“公平会”进行行政和解之情况及应衡酌之因素等内容。“公平会”在1996年7月10日同意接受英代尔专利授权行为准则建议方案及暂停调查程序，使得英代尔成为第一家与“公平会”达成和解的厂商。[18]2003年2月，“公平会”接受了台湾微软的和解要约书，一度引起大众的关注。[19]
在证券法领域，我国台湾地区“行政院金融监督管理委员会”于2005年3月16日颁布了“行政院金融监督管理委员会缔结行政和解契约处理原则”，详细规定了“行政院金融监督管理委员会”与证券商、期货商、证券投资信托事业、证券投资顾问事业或会计师等相对人缔结行政契约的条件、程序、效力等问题。
值得注意的是，在证券领域，我国台湾地区虽然学习美国建立了行政执法和解制度，但实践中几乎没有运用和解的实例。
在租税法领域，税务机关与人民协谈，可能成立租税上的和解契约。[20]我国台湾地区的“行政程序法”对和解契约的规定也是极其严格的。因此，在实务中，和解契约的运用远不如其他行政契约广泛。学者对和解契约也多有批评，认为“行政程序法”中的和解契约条文“快要成为具文”。[21]
三、中国是否需要行政执法和解？
（一）基于两条进路的简要分析
在美国的行政和规制领域中，和解得到了广泛的运用，而在德国和我国台湾地区，和解的适用范围相对狭窄。在证券领域，美国和德国的区别就更加明显了：美国在行政程序中积极运用和解，替代行政处理决定；而德国还是固守传统的行政理念，采用传统的行政罚款方式处理证券违法行为，并通过制定裁量基准控制行政裁量权。
究其原因，一方面是因为受到各自法律传统的影响。美国的行政机构之所以会接受与行政相对人进行和解以替代行政处理决定这种方式，也与其法律文化不无关系。20世纪60年代的美国，随着民权运动迅速发展，保护个人权利的立法大量出现，从而使法院的受案量剧增，司法体制的弊端与缺点充分暴露出来，诉讼作为解决争议的方式因其拖延、昂贵和破坏当事人之间的良好合作关系而受到批评，因此包括仲裁、调解、微型审判、简易陪审审判等在内的各种替代性争议解决办法（ADR）得到了蓬勃的发展。到20世纪90年代，ADR 在行政过程中的运用得到了立法上的肯定。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（ADRA）。1996年，美国国会对 ADRA 做了修改，并将其确立为永久法律。可见，民事诉讼中的 ADR、刑事诉讼中的辩诉交易，都会对行政机关产生影响，使其很容易接受与相对人的和解，从而替代行政处理决定。可见，美国是基于实用主义的立场，在成本收益思维指导之下，强调行政效率的提高和行政执法资源的合理配置与利用，从而有了行政执法和解及其频繁适用。可以说，实用主义的法律观、发达的法律制度、控辩双方的博弈、成本收益分析的方法是行政执法和解生存的土壤。
而在德国，在传统形式法治的要求下，行政机关很难接受模棱两可的法律状态，美国行政执法和解协议中行政相对人“既不肯定也不否认所指控违法行为”的表述（without admitting or denying the allegations of violations）是很难被德国行政机关所接受的。有趣的是，在我国台湾地区，虽然“行政院金融监督管理委员会”颁布了“行政院金融监督管理委员会缔结行政和解契约处理原则”，承认了行政和解契约在处理证券违法行为中的运用，但事实上我们几乎找不到这样的真实案例。我们可以推测个中原因，最主要的可能是：在事实与法律调查不清的情形下进行和解，容易对监管机关的执法权威产生消极影响，使公众对其执法权丧失信任，而监管机关本身也不愿意承认对违法行为束手无策，尽管行政权不是万能的，但此种和解的达成就意味着承认了行政权面对违法行为的无能或无奈。可见，这种和解前提的设定可能是监管机关以及社会公众都无法接受的。因此，我国台湾地区“金管会”虽然借鉴了执法和解的方式，但实践中还是倾向于传统行政手段的运用。
另一方面当然是受到制度设计本身的影响。具体的制度设计，例如行政执法和解的适用范围、条件、程序等均会在很大程度上影响其功能的发挥。例如，美国 SEC 自身规章和《行为规范》中对行政和解适用的范围和条件并没有特别严格的规定，对于是否与行政相对人和解，SEC 拥有很大的裁量权。而我国台湾地区“行政程序法”上明确规定：“须对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查，仍不能确定者，订定行政契约。”严格的条件和程序客观上限制了行政和解制度功能的发挥。我国反垄断执法和解制度对于执法和解的适用条件、利害关系人与社会公众的权利义务等不做规定，也在客观上阻碍了制度功能的发挥。[22]
（二）中国的选择
事实上，形式主义法治的一个根本问题在于它忘记或者不愿面对行政过程中的一个基本事实：行政过程中存在着广泛的自由裁量权。[23]行政机关采用行政执法和解的方式行使自由裁量权，其所追求的效率、执法资源的合理配置、成本收益等，可能并非法治的核心价值，但的确是行政机关不得不面对和解决的现实问题。正如汉斯· J.沃尔夫等人所指出的，行政和解合同的主要目的是程序的经济性，主要是为了避免漫长的程序和巨大的支出风险。[24]数据显示，BaFin 的行政罚款案件积压是非常严重的。[25]客观上而言，行政机关的执法资源总是有限的，如何配置有限的行政执法资源以实现行政目的，也是属于行政机关自由裁量的范围。采用行政执法和解的方式，行政机关与行政相对人进行对话与协商，一方面有助于行政裁量的理性化，另一方面有助于相对人理解和执行行政决定，也有助于实现行政程序的经济化。
对于当下的中国来讲，是否建立行政执法和解制度，主要是一个价值取向的问题，是继续固守形式法治主义的要求还是选择实用主义？传统行政法上关于“公权不可处分”、“行政意志优于私人意志”等观点的束缚，使行政和解制度的构建阻力重重，但基于实用主义的考虑，结合行政执法资源的有限性、行政效率的追求、行政法律秩序的维护等各种现实因素的考虑，我们应当选择建立行政执法和解制度。
正如中国证监会之所以有如此强烈的动力来推动建立此项制度，最重要的原因事实上就是我国证券执法现实的需求。根据《证券法》的规定，中国证监会作为国务院证券监督管理机构，依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，承担着规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展的重担。近年来，随着证券市场的完善和发展，如何保护投资者的合法权益显得日益重要起来。有效保护投资者合法权益，一方面需要严格执法，严肃查处和惩治各类市场主体的违法行为，维护市场秩序，实现对全体投资者利益的整体保护；另一方面，需要及时弥补因违法违规行为给投资者造成的经济损失，实现对单个投资者利益的保护。在中国目前体制之下，第一个目标是通过行政执法主要是行政处罚的方式实现，第二个目标是通过民事诉讼的方式实现的。就行政执法而言，行政相对人的高智商、证据的易逝性与复杂性、取证的高难度等客观情况使得证券行政执法较其他领域更为困难，与此相应的，处罚决定的做出效率也相应较低，行政处罚案件久拖不决的情况日益增加。就民事诉讼而言，由于投资者往往面临维权成本高、举证难等问题，获得救济的效果也不理想。面对这一现实难题，中国证监会开始探索借鉴国外的证券执法和解制度，以兼顾行政执法效果和投资者利益保护。
因此，建立行政执法和解制度是行政机关面对有限的行政执法资源与行政效率的要求之间的矛盾时，为了追求行政程序经济化而作出的现实选择，这样的制度反而具有很强的内生力量。
四、破解行政执法和解的理论难题
行政执法和解并非一个孤立的法律制度，它需要与整个社会法治环境、行政法治传统、相关的行政法律制度相协调。建立行政执法和解制度，需要破解以下难题，否则行政和解制度也将会“成为具文”。
（一）行政执法和解适用的范围
行政机关的行政裁量权是行政执法和解的前提和基础。“和解在行政过程中的运用，实际上就是在法律授权行政机关裁量的情况下，行政机关根据法律的规定，运用行政裁量权，从法定的行为方式中选择一种方式（和解），而后通过与相对人协商合意的方式行使行政裁量权的制度。”[26]
但如果我们认为只要有自由裁量权的地方，就有行政机关与行政相对人之间“讨价还价”的余地，因此可以采用执法和解的方式，可能会发生“行政执法和解泛化”的问题。从各国和地区的情况看，行政和解主要适用于金融监管、反垄断、[27]反倾销、[28]环境保护、[29]税务[30]等领域。从德国、美国和我国台湾地区的法律规定和行政实践看，行政和解主要集中在某些行政或规制领域，特别是在德国和我国台湾地区，行政执法和解仅在非常有限的领域适用。对中国而言，行政执法和解不应当亦不可能适用于所有行政裁量的情况。接下来我们要面临的问题就是：行政执法和解的适用范围何在？
确定行政执法和解适用范围，可以依循两个步骤来思考。一是哪些行政事务领域可以适用行政执法和解？哪些规制领域，是所有规制领域还是经济性规制、社会性规制中的某些领域可以适用行政执法和解？为防止行政执法和解的泛化，我们建议先在经济性规制的某些领域，例如证券、银行等金融监管领域和社会性规制的安全、健康和环境等领域[31]开始适用行政执法和解。二是确定一些条件，符合这些条件的规制领域即可以适用行政执法和解。设定行政执法和解的条件时有两个不同的取向，一是鼓励行政机关尽量以和解代替行政行为；一种是鼓励行政机关谨慎行事，实行“有限度的以契约代替处分”。当前我们采取“有限度的以契约代替处分”的立场或许更符合中国的实际情况。行政执法和解的适用条件应当包括：
其一，行政机关对于行政处罚所依据的事实或者法律关系不能确定，或非经重大支出不能查明。行政机关经过调查仍然不能确定相对人行为的违法性，这是指违法事实不明确，且这种不明确的状态在客观上难以排除，即行政机关收集的证据难以形成可以证明行政相对人行为违法性的证据链、违法性判断模糊等情况。或者行政机关若想查明事实，将要耗资巨大，损耗行政执法资源，此时可以允许和解。
其二，行政机关对相对人的涉嫌违法行为已经依职权开展调查。行政机关对相对人行为的调查，进行到何种程度为“依职权进行了调查”，是按照行政机关调查的时间长短计算，还是按照投入的人力物力等行政资源来计算，应有一个较为客观的标准。我国《证券法》（修订草案）第261条规定：“国务院证券监督管理机构已经掌握被调查的当事人涉案行为的初步证据，调查超过三十日。”可见，行政机关进行调查的时间长短是一个较为客观且易把握的标准。
其三，行政执法和解的目的是有效达成行政目的。理论上而言，行政机关做出任何行政行为均被假设是为了实现公共利益，不同的行政机关或者规制主体根据单行法律的规定，旨在达成不同的行政目的。在此问题上还有一点值得注意，行政机关还应当去衡量，传统的行政处罚与行政执法和解，哪种方式更有利于行政目的的达成。这里需要行政机关去进行个案的分析和衡量。
其四，通过双方当事人的让步，可以达成共识。所谓“和解”，本质上即要求双方当事人互相妥协退让，如果只有一方让步，很难成立和解。但行政法上的和解与民法上的和解略有不同，体现在民法上的和解让步属于当事人主观上的退让，无须客观评价；但行政上和解除了当事人主观上有退让妥协外，基于行政机关对公共利益的追求，因此须合理客观评价。当然，至于哪一方让步更大，并不影响和解的成立。事实上，双方让步的重心主要在行政机关一方。
事实上，就算规定了行政机关适用和解的范围和条件，在具体个案中，是否采用和解的方式处理案件，还得依赖行政机关对多种因素的考虑，包括行政机关与相对人互相让步的合法性与适当性、公共利益的维护、利害关系人利益的保护等。
（二）行政执法和解协议及其效力
1.行政执法和解协议的性质。
行政主体与相对人在行政执法过程中达成的执法和解协议，本质上是一种行政和解契约。德国和我国台湾地区行政程序法理论和实践中均认为行政和解协议的本质是一种行政契约，具体而言属于隶属契约，这是一种特殊的行政契约，与对等契约有很大的区别。隶属契约是行政机关与处于不平等地位的相对人之间达成的协议，而在对等契约中，行政机关与相对人处于平等的地位，双方依“契约自由原则”订立协议。
同时，应当明确行政机关与行政相对人经过协商所达成的行政和解协议，将替代行政行为的作出。德国《联邦行政程序法》第54条第2句明确规定：“行政机关以签订公法合同代替行政行为的作出。”我国台湾地区“行政程序法”也有相同的规定。之所以要强调行政和解契约是代替行政行为的作出，是为了凸显行政和解契约法律关系中行政机关与行政相对人之间的不平等的地位，以明确区别于对等契约。
2.行政执法和解协议的可诉性。
行政执法和解协议的可诉性问题，是我国行政实务界较为关注的问题之一。在德国和我国台湾地区，因行政契约包括行政和解契约引起的公法争议，可以提起行政诉讼，是毋庸置疑的。台湾地区“行政诉讼法”第2条规定：“公法上之争议，除法律别有规定外，得依本法提起行政诉讼。”
根据第5条的规定，因公法上契约发生之给付，得提起给付诉讼。只是诉讼实践中因行政和解契约引发的行政诉讼非常少见。
我国新《行政诉讼法》中有关行政诉讼受案范围的第12条增加规定了一项：“（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”此处的协议应理解为除了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议之外，也包括行政执法和解协议。
行政相对人可能会因行政和解协议的订立、内容的变更、协议的终止和解除、协议的无效等问题与行政机关发生争议，这些争议属于行政争议，相对人应有权申请行政复议或提起行政诉讼。
（三）行政执法和解中的利益保护
建立行政执法和解制度，的确存在一些风险，集中体现于如何在行政执法和解过程中防止行政机关与相对人进行利益交换导致公共利益的损害，以及对利害关系人利益的损害。
1.公共利益的保护。
虽然在执法资源有限的情况下，行政机关在个案中所进行的妥协和让步，并不能与牺牲公共利益划等号。但行政执法和解过程中的公共利益保护问题是非常重要的，将直接影响到这一制度实施的效果。主要包括以下两种情况：
其一，行政和解双方如何实现对公共利益的保障？行政执法和解虽然是行政主体与涉嫌违法的行政相对人之间所达成的，但和解的目的并非为了行政主体或者相对人的个体利益。因此，行政执法和解必须在公共利益容许的情况下进行。行政执法和解中公共利益的保障，行政机关应担负主要的责任，即应当进行“合目的性审查”，尽到谨慎权衡的义务以保障实现和解的公共利益目的。在具体程序设计上应当有相应的制度体现这一公共利益的目的，行政执法和解协议内容需经行政机关内部的严格程序方能达成。例如，我国台湾地区“行政院金融监督管理委员会”“行政院金融监督管理委员会缔结行政和解契约处理原则”第6条规定：“本会就行政和解契约之要约或承诺，应经委员会议决议通过后，授权由委员或各承办单位提出。”美国 SEC 如果能够与调查对象达成妥协，执法部门将和解协议以书面备忘录的形式提交 SEC 五人委员会，后者通过非公开的会议进行审查。[32]因此，我国在设计行政执法和解制度时应当建立严格的行政执法和解协议内部审查和批准程序。
其二，如何防止行政机关借行政和解规避调查义务，过度利用行政和解程序。虽然规定行政执法和解应当在“行政机关对于行政处罚所依据的事实或者法律关系，经依职权调查仍然不能确定，或非经重大支出不能查明”的情形下进行，但在某一具体案件中，行政机关是应当继续进行一项调查还是应当与行政相对人进行和解，事实上属于行政机关裁量范围之内。如果行政机关过早放弃对相对人违法行为的调查，过于依赖和解程序，或许会在一定程度上纵容行政相对人的违法行为，从而降低行政执法的威慑力度。原则上而言，行政机关不应过早放弃对相对人违法行为的调查。可见，此处的关键是和解时机的选择问题。
2.利害关系人利益的保护。
行政执法和解不能通过牺牲第三方利益来换取行政目的的实现，应当尽量避免行政执法和解过程中可能存在的道德风险。行政执法和解中利害关系人的利益保护问题相对较为复杂。根据与行政执法和解所针对的违法行为的关联程度，可以将利害关系人主要包括以下两种情况：
其一，已经遭受违法行为损害的利害关系人，例如在证券公司涉嫌欺诈销售、误导投资者的案件中，已经遭受损害的投资者；[33]
其二，因行政和解的成立而可能遭受损害的利害关系人。例如，我国台湾地区“行政院金融监督管理委员会”“行政院金融监督管理委员会缔结行政和解契约处理原则”和“行政院公平交易委员会”“行政院公平交易委员会缔结行政和解契约处理原则”均要求进行行政和解契约之协商程序前，应衡酌利害关系人因和解契约之成立而可能遭受之损害。
欲保护利害关系人的利益，最重要的就是重视利害关系人在行政执法和解程序中的参与。应当建立行政执法和解中的“第三方参与制度”，包括在和解过程中听取利害关系人的意见制度和听证制度，以及利害关系人的书面同意制度。
其一，和解过程中听取利害关系人的意见制度和听证制度。例如，我国台湾地区“行政院金融监督管理委员会缔结行政和解契约处理原则”第7条规定：“本会于行政和解契约协商过程中，应就所欲和解之内容征询利害关系人之意见或举行听证，或对于相对人与各利害关系人之民事和解、调处或协议程序给予合理指导与建议。”“行政院公平交易委员会缔结行政和解契约处理原则”中也有类似的规定。美国 SEC《执法规范》中多处规定了利害关系人参与行政听证的情形。[34]
其二，利害关系人的书面同意制度。如行政和解协议的履行将损害第三人的权利时，和解协议须必经该第三人书面同意。我国台湾地区“行政院公平交易委员会缔结行政和解契约处理原则”规定：“如和解契约的履行将损害第三人的权利时，和解契约须经该第三人书面同意，始生效力。”美国 SEC《执法规范》中也规定了利害关系人提交声明的制度。[35]
注释:
本文系北京高等学校青年英才计划（Beijing Higher Education Young Elite Teacher Project）“证券行政法问题研究”（项目号 YETP0289）的阶段性成果，同时受中央直属高校基本科研业务费专项资金资助（项目号：310400083）。
[1]肖钢：《积极探索监管执法的行政和解新模式》，载《行政管理改革》2014年第1期，第4—9页。
[2][美]理查德? B ?斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第10页。
[3][德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第356页。
[4][德]汉斯? J.沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第156页。
[5][德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第367—368页。
[6]参见林明锵：《行政契约》，载翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第770页。
[7]见林明锵：《行政契约》，载翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第771—772页。
[8]BaFin 于2013年底颁布了《证券交易法行政罚款指南》，用于规范针对违反德国《证券交易法》有关条款而进行的行政罚款。
[9]第一步，根据违法行为计算罚款的基准额，基准额结合股票发行人的规模和违法行为情节的轻重来确定。在《指南》中，基准额通过若干表格展示，清晰明确；第二步，为反映当事人的特定违法行为，使用与违法行为尤其是违法者有关的额外评价标准对基准额进行调整，包括减轻和加重的标准；第三步，考虑当事人的经济状况或财务能力。
[10]江怡：《美国实用主义哲学的现状及其分析》，载《哲学动态》2004年第1期，第27页。
[11][美]朱迪?弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第494—497页。
[12][美]朱迪?弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第538页。
[13]美国行政机构之外存在着四类行政机构：（1）独立行政机构（Independent Administrations）；（2）独立规制委员会（Independent Commissions(regulatory)）；（3）非规制独立委员会（Independent Commissions(non-regulatory)）：（4）政府公司及其他（Government Corporations/other）。这种分类是借鉴美国行政会议（ACUS）编辑的 Sourcebook of United States Executive Agencies，First Edition，December 2012，第54页。
[14]David E. Lewis，Jennifer L. S elin：S ourcebook of United States Executive Agencies，Vander bilt University，2012，p54.
[15]这13个规制委员会是：（1）期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission ，CFTC）；（2）消费品安全委员会（Consumer Product Safety Commission ，CPSC）；（3）工作机会平等委员会（Equal Employment Opportunity Commission，EEOC）；（4）农场贷款署（Farm Credit Administration，FCA）；（5）联邦电讯委员会（Federal Communications Commission，FCC）；（6）美国联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation， FDIC）；（7）联邦矿山安全与健康委员会（Federal Mine Safety and Health Review Commission）；（8）联邦储备局（Federal Reserve Board）；（9）联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）；（10）核规制委员会（Nuclear Regulatory Commission，NRC）；（11）职业安全与健康署（Occupational Safety and Health Administration， OSHA）；（12）证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）；（13）美国国际贸易委员会（U.S. International Trade Commission）。
[16]郭雳：《美国证券监管执法中的调查与和解制度》，载杨紫烜编：《经济法研究》（第5卷），北京大学出版社2007年版，第375页。
[17]参见林明锵：《行政契约》，载翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第752页。
[18]冯震宇：《智慧财产权发展趋势与重要问题研究》，元照出版公司2004年版，第283页。
[19]参见纪振清：《公平会与台湾微软行政和解契约之定性与检讨》，载《行政契约之法理/各国行政法学发展方向》，载台湾行政法学会主编：《行政契约之法理/各国行政法学发展方向》，元照出版公司2009年版，第243页。
[20]例如，台北高等行政法院91年度诉字第1012号判决。
[21]陈新民：《和为贵——由“合作行政”的概念论行政调解的法制改革》，载《政大法律评论》第121期，第133页。
[22]殷继国：《反垄断执法和解制度：国家干预契约化之滥觞》，中国法制出版社2013年版，第228—230页。
[23]王锡锌：《规则、合意与治理——行政过程中 ADR 适用的可能性与妥当性研究》，载《法商研究》2003年第5期，第71页。
[24][德]汉斯? J.沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第156页。
[25]根据 BaFin2012年度报告，该年度新启动了534个行政罚款程序，处理了240个行政罚款案件，终止了265个案件，总共还有851个案件未得到处理。根据 BaFin2013年度报告，该年度新启动了519个行政罚款程序，处理了119个案件，终止了242个案件，总共还有1006个案件未得到处理。未能处理的行政罚款案件增幅为20%。
[26]周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第248页。
[27]例如，《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》被认为是世界上最严厉的反垄断法，但在执法实践中，日本公平交易委员会很少对涉案公司采取控告、禁令等正式措施，而常常采用包括和解在内的劝告、磋商、媒体曝光等非正式方式。
[28]GATT/WTO 反倾销协议中规定的价格承诺，是允许使用的贸易救济措施，作为对反倾销税的一种替代措施。
[29]例如，日本于1964年制定了《日本横滨方式之公害防止协定》，美国国家环境保护局也制定了专门的和解规则和程序，在涉及众多利益相关人的环境保护案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。
[30]传统税法理论基于税收法定原则及税法的强行法性质，否认征、纳双方达成的税收和解协议。但在德国税务实践中，税务法院在1984年的一个判决中认为，对难以调查清楚的事实关系达成合意，有助于提高课税的有效性、促进程序以及实现法的公平，故为法所允许。参见陈光宇：《税收和解制度研究》，http://jds.cq.gov.cn/cqds gzjl/gzjlend.asp?id=13025.（最后访问时间：2015年1月12日）。
[31]根据调整对象不同，可以将规制分为经济性规制和社会性规制。经济性规制是指“在存在着自然垄断和信息偏在(不对称)问题的部门，以防止无效率的资源配置的发生和确保需要者的公平利用为主要目的，政府通过被认可和许可的各种手段，对企业的进入、退出、价格、服务的质量以及投资、财务、会计等方面的活动所进行的规制”。参见[日]植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版，第256页。经济性规制的重点领域是电力、天然气、电信、交通、航空等具有自然垄断特征和信息不对称问题的产业及农业、银行业等特殊产业，表现为对产业的进入与退出，价格与工资等进行限制与约束。而社会性规制处理的主要是外部不经济和非价值物问题，“是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生以及保护环境和防止灾害为目的，对物品和服务的质量以及伴随着提供他们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规制”。社会性规制主要包括安全性规制、健康规制和环境规制等。
[32]郭雳：《美国证券监管执法中的调查与和解制度》，载杨紫烜编：《经济法研究》（第5卷），北京大学出版社2007年版，第375页。
[33]如果行政相对人涉嫌违法，行政主体与其达成执法和解契约，情况较为简单。但若是行政相对人的涉嫌违法行为给第三人已经造成损害，第三人提起民事诉讼要求民事赔偿的情况就相对复杂。因此，和解协议与民事赔偿的关系问题也是值得我们注意和研究的。
[34]例如，SEC《执法规范》第202.4（a）中规定：证券交易委员会应在公开听证（如恰当）上听取所有利害关系人的意见。
[35] SEC《执法规范》第202.5（c）中规定：利害关系人提交的声明应转交恰当的部门主任或地区主任，并抄送开展调查的证券交易委员会工作人员，并明确注明与之相关的具体调查。如果证券交易委员会工作人员建议启动执法程序，利害关系人的所有声明均应与工作人员备忘录共同转交证券交易委员会。
文章来源：《行政法学研究》2015年第2期
