[摘 要]：行政不法行为是对命令或禁止规范的违反，不以危害结果为成立条件。以此为前提，结合《行政处罚法》第30条、第31条和第33条第1款、第2款可知，在我国法治语境下，“不予行政处罚”的逻辑内涵包括行政不法行为不成立、可受非难性欠缺和行政处罚必要性阙如。三重内涵给行政处罚实践适用带来多维影响：一方面，在行政不法行为定罚构造上，“不予行政处罚”能通过当罚与要罚的分离，强化定罚过程中行为价值与个案事实的界分，提高定罚准确性与法治性；另一方面，在行政不法行为定罚思维上，“不予行政处罚”能通过入罚与出罚的区分，防止行政不法行为概念异化、行政处罚法定原则被蚕食和“不予行政处罚”被滥用。

[关键词]：不予行政处罚；行政不法行为；可受非难性；行政处罚必要性

如何理解“不予行政处罚”，不仅决定着行政处罚实践的展开，还通过行政程序前置化影响行政犯的成立。目前，学界将其释义为，不完全具备行政不法行为的构成要件，或者虽然在形式上具备了行政不法行为的构成要件，但由于存在法定事由而使得该行为的违法性得以消除。也就是行政不法行为不成立。《行政处罚法》第30条、第31条和第33条第1款、第2款规定不予行政处罚的四种适用情形：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的”“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的”“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”以及“当事人有证据足以证明没有主观过错的”。问题是，将不予行政处罚等同于行政不法行为不成立，能准确揭示出前述条文的法理寓意吗？本文拟结合现行行政法规范，厘清我国法治语境下“不予行政处罚”的逻辑内涵，指出其对依法行政的重要意义。

一、“不予行政处罚”的法理辨析

传统观点认为，具有社会危害性的行政不法行为，是对命令或禁止规范的违反，危害结果原则上不是其构成要件。然而，近年来有学者借鉴刑法结果无价值论，主张符合构成要件的行为要造成行政法益侵害结果，才成立行政不法行为，而不问行政法规范是否规定特定法律效果。若依后者观点，容易将影响行政处罚必要性的因素曲解为行为价值评价决定要素，进而误以为行政不法行为成立等同于行政处罚适用，造成“不予行政处罚”理解歧义。对此，本文从行政处罚与行政不法的关系切入，揭示出“不予行政处罚”的法理寓意，并对前述主张予以批判。

（一）不予行政处罚不同于行政不法不成立

根据规范内容是“要件”还是“效果”，行政法规范可分为行为规范与制裁规范，前者指引公民、法人或者其他组织行动，后者是指引执法者展开行政制裁活动。行政不法行为是行为规范违反，寓意包括：一是通常情况下行政不法行为对行政法益有抽象风险。行政法是为保护社会各项利益而制定的，且主要通过指引约束公民、法人或者其他组织行为来实现利益的预防性保护。也就是说，利益保护既是行政法的制定目的，也是其行为规范性的基础。反之，立于现代政府权力来源理论，仅是满足个体恣意的强权命令，不具备指引约束公民、法人或者其他组织行为的正当性与有效性。以此为前提，是否存在行政不法行为自然得与行政法益联系在一起。因此，行政不法行为必须对行政法益具有一般性的抽象危险，以确证行政法规范的行为规范性；二是通常情况下行政不法行为宣示着行政法规范秩序对某行为方式的否定评价。依一般性危险说，抽象风险仅是描述某一类型行为对特定利益所蕴含的典型危险。立法者通过构成要件的封闭框架将行为类型固定住，只容许关于行为是否满足构成要件的形式判断，不容许关于行为是否真实创造风险的实质判断。所谓典型危险，实际消融在构成要件的事实定型之中。也正因此，行政不法行为原则上不以行政法益侵害结果等为成立条件。

之所以强调行政不法行为仅是行为规范违反，原因在于：与自然因果法则不同，行为规范能否实现有赖于人的意志内容。如果公民、法人或者其他组织不知晓、不遵从该规范，那么它就不能得到落实。正是鉴于其不能自我实现，现实生活中存在大量行为规范违反行为。与之成对比的是，很少有公民、法人或者其他组织会细究规范违反行为是否造成以及如何造成行政法益侵害结果，这就意味着如果行政法规范秩序不及时否定相关行为，不仅会使行为价值评价落空，造成公民、法人或者其他组织的误解，还会引发公民、法人或者其他组织对其他行政法规范的有效性质疑，诱发更多的人冲击法规范秩序，进而给社会系统有序运行带来消极影响。

行政处罚则是对制裁规范的适用，寓意包括：一是行政处罚适用与行政不法行为存在法律逻辑关系。结合立法现实不难发现，绝大多数行政法规范表达模式为“如果行为人违反行政法义务，行政机关就施加某种行政处罚”。据此可知，行政不法行为是引发行政处罚的法律条件，有行政处罚适用的场合必然存在着行政不法行为；二是现实中行政处罚适用与行政不法行为不是绝对对应关系。行为人做出行政不法行为，行政机关就有进行干预的正当性。然而，行政干预手段多种多样，且不同手段对行政相对人权益的影响程度不同，例如行政处罚是制裁性最明显的手段，而教育就不具备制裁性。也正因此，有学者提出了行政处罚谦抑原则。对行政不法行为动辄适用处罚，旁置其他干预手段，有违比例原则。此外，行政资源有限性决定了对所有行政不法行为课予行政处罚，不具备现实性。

综上可知，行政不法行为仅意味着行政法规范秩序对某行为方式的否定，当行为人对其行政不法行为具备可受非难性时，相关行为在法律逻辑上就应受行政处罚。然而，行政处罚目的、行政资源有限性等因素决定了，现实生活中行政处罚适用既要考虑是否应当处罚，还要结合个案事实考虑是否需要处罚。也正因此，行政不法行为不成立与不予行政处罚不能等同。法定主义下行政不法行为不成立固然会导致不予行政处罚，但也不乏行政不法行为成立，却因现实因素而不予行政处罚的情形。

（二）行政不法行为成立不以危害结果为条件

借鉴刑法结果无价值论，将行政不法行为与行政法益侵害结果挂钩，通过延缓行政干预契机、压缩行政处罚适用空间，确实能起到遏制滥罚的作用。然而，若将此主张应用于实践，至少会产生以下问题：

首先，不符合行政管制需求。前已提及，立法者是将危害行政法益的典型行为纳入行政法规制范围，只要防止公民、法人或者其他组织实施符合构成要件的行为，行政法规制的危害社会行为自然不会发生。由此，行政法直接或间接保护的利益就不会受到侵害。反之，行政不法行为一旦以行政法益侵害结果为成立条件，则行为价值评价与行政干预必然要在危害结果发生后进行。应用该主张于实践会制约行政管制的前瞻性与积极性，与当下社会治理需求背道而驰。同时，在该主张下，归属到“结果”范畴的行政法益抽象危险得理解为推定的法益侵害具体危险结果。有推定，自然允许以反证方式推翻。例如刑法结果无价值论主张醉酒驾驶机动车行为属于抽象危险犯，如果行为人酒后深夜在没有车辆、行人通行的道路上驾驶机动车，就不可能造成他人伤亡，不应认定为危险驾驶罪。若将该思路移植至行政法，可能招致大量行政诉讼和行政复议，给行政系统带来重负，诱发执法主体“不敢为”心理，进而影响政府职能的实现。

其次，无助于风险源头控制。现代化进程催生出的社会风险具有两大特点，一是人造性，即多源于人的行动和决定，而非自然因素；二是结构性，即多是社会矛盾和社会问题的相互交织导致人们欲求无法满足，进而衍生社会不安全现象或隐患。在此背景下，强化公民、法人或者其他组织对规范的感受和遵从，指引公民、法人或者其他组织做出正确行为，以实现风险源头控制显得极为重要。现实生活中，在“恶”的意志驱动下做出的行政法规范违反行为，不少本身就具有较高社会危害性，但因偶然因素而未造成法所评价的危害结果。如果所有行政不法行为的成立都有赖于行政法益侵害结果，那么前述行为不仅可以规避行政制裁，甚至连行为价值属性都变成“合法行为”，行政主体连教育、干预的正当性都丧失。显然，此举容易破坏行政法规范的行为指引功能，诱发公民、法人或者其他组织的侥幸心理和效仿，进而制约风险源头控制。

最后，与立法现实相冲突。《行政处罚法》第33条第1款规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”依照行政不法行为需要危害结果的主张，没有造成“危害后果”就不成立行政不法行为，继而无行政处罚适用空间。然而，条文中“不予行政处罚”的适用需要同时满足“没有造成危害后果”“违法行为轻微”和“及时改正”等条件。若依照前述逻辑，立法者如此规定岂不多此一举？同样，《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第2条规定，“关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题……行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。”既然危害结果没有发生，就根本不予处罚，又何来从轻处罚、减轻处罚？此外，既然行政不法行为都以行政法益侵害结果为成立条件，那么理论上任何行政不法行为都有既遂与未遂之分。问题是，对于不以特定法律效果为构成要件的行政不法行为，其未遂形态又是什么？

行文至此，论者也许会质疑，借鉴前苏联犯罪四要件说的传统行政处罚理论也强调，符合构成要件的行为必然要造成对客体的危害结果，才成立行政不法行为。既往实践表明，这种强调危害结果的理解并未制约行政管制。对此，需指出的是：一是刑法学界早已指出，“法益”与“社会关系”是不同犯罪体系的基础性概念，二者背后的理论基础、体系构造和目的追求存在巨大差别，不能混同。以传统行政处罚理论对危害结果的强调作为质疑理由，实际预设了法益等同于社会关系的逻辑前提，但该前提本身就不成立；二是在马克思经典著述中，社会关系指人与人交往互动的一切关系，包括行政管理关系。因此，传统行政处罚理论中行政不法行为，实际是借助“社会关系”概念统合“对客体的危害结果”与“社会危害”，进而避免了行政管制需求与危害结果的冲突。

就一国法秩序而言，理想的状态是各部门法各司其职，共同促成社会系统运行。作为社会治理前置法，行政法必须确保行政活动的积极性与前瞻性，以持续增进公共福祉，维护社会秩序稳定；作为犯罪惩罚法，刑法则以保障公民自由权利为根基，以罪刑法定主义为信仰，强调刑罚手段的最后性、补充性，以遏制刑罚滥用。故而刑法在哲学基础、方法论乃至目的追求上都与行政法存在巨大差别。如果行政法理论研究对刑法理论亦步亦趋，忽视自我定位，可以预见当行政法不再注重行政管制需求时，社会管制任务将会落到其他公法上，诱发“刑法万能主义”“刑法前置化”，进而给现代法治和人权保障带来更大创伤。由此，不能将刑法结果无价值论照搬到对行政不法行为的概念理解中。

二、“不予行政处罚”的三重内涵

在“不予行政处罚”法理辨析的基础上，以应受行政处罚行为三阶层构造为分析框架，结合新修订的《行政处罚法》文本不难发现，“不予行政处罚”的逻辑内涵包括：

（一）行政不法行为不成立

行政处罚中的主观因素不仅是责任要素，还是不法要素。原因包括：第一，行政法原则上不规制盲目的因果流程。作为社会治理前置法，行政法主要通过影响个体行为来作用于社会系统运行。就行为理解而言，存在着自然行为论与目的行为论的分歧，前者将行为理解为人的身体动静、纯肉体的动作，至于动作是否受到意识支配以及如何支配，是责任要解决的问题；后者强调行为是被人有意识地引向目标的一种作用，不是纯粹的“因果性”事件。立于未来法治，行政法必然要以人的意志动作为规制对象，从而起到既能调整人的客观外在行为，又能影响行为人意思决定的作用。同时，借由这种对个体内在的影响，提升公民、法人或者其他组织的法忠诚程度，促进社会系统有序运行。

第二，主观不法要素有助于控制行政不法行为的边界。认可主观不法要素，意味着通常情况下行政法规范秩序不会苛责意外事件中的当事人。例如行为人因新购车辆智能系统故障、刹车失控等原因触犯交通规则。由于触犯交通规则是由不可预见的原因所引起，行为人无主观过错，故而该行为属于意外事件。反之，如果将主观过错仅视为责任要素，否定主观不法要素的存在意义，那么前述意外事件也要被纳入行政不法行为范畴，进而面临着行政干预的可能性。显然，如此理解有违法不强人所难之理念。

第三，结合立法现实，主观因素确实影响着行为价值评价。以《治安管理处罚法》第69条为例，生活中聚众淫乱、淫秽表演等活动具有一定隐蔽性，故而存在着行为人在不知情的情况下善意为他人提供场所、机械设备等情形。如果故意仅是责任要素，而非不法要素，那么前述情形也要被定性为行政不法行为，进而被行政法规范秩序否定，显然不符合人之常情。此外，很多行政不法行为本身就是以特定目的为主观要素的行为，如伪造、强制、欺诈等。对于这些行为，欠缺特定的主观因素就意味着行为不具备违法性。例如骗取他人钱财行为，如果没有非法占有目的，那么相关行为很有可能仅是恶作剧而已。

据此，《行政处罚法》第33条第2款规定当事人无主观过错不予行政处罚，可解读为行政不法行为不成立而导致不予行政处罚。

（二）可受非难性欠缺

自由意志意味着人可以做自己的主人，暗示着人的存在本身就是目的，是人性尊严的基底。自二战以来，越来越多的法治国家将“尊重和保护人性尊严”视为重要的宪法理念与基本权利基础。行政法是宪法的具体落实，相应地，“尊重和保护人性尊严”的理念构成现代行政法的基本价值。落实到国家与公民的关系里，至少体现为成熟、理性的公民享有自我决定权，而不是被当成标的物或国家统治的工具来对待。既然理性公民享有健全的认识能力和自我决定权，那么在自由意志支配下行为人追求或放纵危害社会的行政不法行为发生，就可受谴责，应当对其自由选择的行为负责。国家在设置制裁时，应以成熟、理性且能自决的公民为假设前提，要求行为人做可能做的行为，对其行为负责。责任能力正是这种假设的体现。《行政处罚法》第30条和第31条规定无责任能力人不予行政处罚，个中法理并无疑问。即行政不法行为虽已成立，但由于欠缺可受非难性而不能动用国家制裁，不应受行政处罚。

（三）行政处罚必要性阙如

《行政处罚法》第33条第1款规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”其中，“违法行为轻微”“及时改正”和“没有造成危害后果”均是立足于个案客观情况，从避免严苛执法、行政处罚目的等角度来衡量行政处罚必要性。以“没有造成危害后果”为例，由于行政不法行为不以危害结果为成立条件，因此，其意义包括：一是印证行政不法行为存在。绝大多数行政不法行为做出就成立，具有一定的辨识难度。危害后果能使相关行政不法行为突显出来，便于执法人员识别，进而选择行政处罚对象；二是提升公民、法人或者其他组织的处罚需求与期待。现实生活中造成危害后果的行政不法行为更容易引起公民、法人或者其他组织的关注，若不及时处罚，会诱发行政法规范信任危机，促使更多的人挑战行政法规范权威。反之，在行为未造成现实危害后果的场合下，其社会危害有时难以被公民、法人或者其他组织感知，如果一味处罚，反而会引发公民、法人或者其他组织对处罚决定的质疑，淡化法忠诚。同样，“违法行为轻微”和“及时改正”均折射出行为人对行政法规范的偏离程度与主观恶性，个案中行政处罚适用考虑这些因素，也是对行政处罚必要性的衡量。

事实上，将该条文中“不予行政处罚”释义为避免“执法疲软”、等同于免于行政处罚已渐成实务共识。例如在“江苏祥和泰纤维科技有限公司诉江苏省工商行政管理局行政处罚纠纷案”中，二审法院认为，对于商标侵权行为，行政执法的重点是制止恶意侵权和重复侵权，如果责令行为足以保护商标专用权、恢复商标管理秩序，就无需加处罚款、没收等行政处罚。由于在涉案注册商标核准之前，原告在行业内已具有一定影响，其字号也具有一定知名度，故而可以认定原告使用涉案注册商标具有合理性，没有主观故意。再结合其他因素，对涉案行政不法行为宜不予行政处罚。可见，法院虽认为原告行为不宜适用行政处罚，但并未否定其行政违法性。再如在“茂名永诚环保资源开发有限公司诉茂名市生态环境局、茂名市人民政府行政处罚及行政复议纠纷案”中，法院认为原告未按照国家规定填写危险废物转移联单，确实存在行政不法情形。但原告在转移、处理飞灰过程中认真遵照法律规定，未造成生态环境破坏，且认错态度良好，纠错行为积极，社会效果明显，故而本着惩罚与教育相结合的原则，对原告行为应不予行政处罚。

值得一提的是，部分学者不认同实务主张的原因在于，从字面出发，“不予行政处罚”彻底排斥行政处罚的适用空间，应属于定罚范畴，而免于行政处罚是行政裁量范畴，二者矛盾。事实上，该认识仅是行政裁量观分歧所致。即行政裁量观存在着一元论和二元论之争，前者偏向将法律后果裁量和事实要件裁量混同在一起；后者强调把行政裁量与不确定法律概念区分开，行政裁量仅限于法律后果裁量。在实用主义影响下，为积极回应行政任务，我国行政实务以裁量一元论为框架，推行以“情节细化”和“效果格化”为总体面貌的裁量基准技术构造。也就是说，传统观点主张免于行政处罚是行政裁量，是以裁量一元论为认识前提。然而，如果遵循裁量二元论，强调行政裁量不包括事实要件裁量，那么将“不予行政处罚”归属为定罚范畴，与定位为免于行政处罚，并无逻辑冲突。

综上可知，片面强调不予行政处罚与免于行政处罚相同或不同，将其适用情形只理解为行政不法行为不成立 、徒具行政不法外观的行为，抑或是避免“执法疲软”，均忽视了现行《行政处罚法》中“不予行政处罚”规定的复杂性。

三、“不予行政处罚”的适用展开

“不予行政处罚”的三重逻辑内涵能在保障行政法规范秩序稳定性的同时，为合理导入公共政策、预防需求等因素拓展空间，有助于促成行政不法行为定罚的精细化。分析如下：

（一）定罚构造：当罚与要罚的分离

前已分析，“当罚”就是应当处罚，是行政法规范秩序对行为方式的一般性评价；“要罚”就是需要处罚，是立于个案事实，从避免严苛执法、行政处罚目的等角度来考虑行政处罚必要性。侧重点不同决定了二者可以相对分离。也就是说，要罚内容可内化为行政不法内容，行政不法行为也因此被理解为值得行政处罚的行政法规范违反行为。该主张存在两个悖论：

第一，对不符合构成要件的行为无该条文的适用空间。所谓对违法情节、结果、主观方面等有特殊要求的行为，就是以特定违法情节、结果、主观因素等为构成要件的行政不法行为。将第33条第1款中“不予行政处罚”理解为行为因欠缺违法情节、主观方面、结果等特殊要求而不具备违法性，实际预设了该条文能普遍适用的前提。然而，该预设根本不能成立。具体而言，刑法学者梅茨格尔指出，构成要件不仅是积极的不法要素，还是不法的存在根据。此论断同样适用于行政不法。以类似“结果犯”的行政不法行为为例，法所评价的危害结果就是使特定行政不法行为成立的必要因素之一。如根据《治安管理处罚法》第38条，如果行为人违反有关规定举办文化、体育等大型群众性活动，但没有发生安全事故危险，则该行为有可能是《消防法》的规制对象，而非该条文的规制对象；再如根据《治安管理处罚法》第75条第1款，如果行为人只饲养动物而未“干扰他人正常生活”，则不是该条文的规制对象。行为事实没有造成法所评价的危害结果就意味着不符合构成要件，不成立相关行政不法行为。既然连行政不法行为都不成立，又怎能适用《行政处罚法》第33条第1款规定呢？

第二，行政不法行为不存在定量因素。为将犯罪范围限制在社会危害最严重的行为，现今刑法理论强调犯罪概念既有定性因素，也有定量因素，并据此催生出可罚的违法性理论。即“行为除形式上符合构成要件外，还必须在量上达到了一定的严重程度，在质上值得科处刑罚，才属于刑法上的违法。”认为行政不法行为是值得行政处罚的行为，显然是套用了犯罪概念的内在逻辑。然而，可罚的违法性理论是以法秩序（相对）统一为前提，强调民事不法、行政不法与刑事不法均属不法行为。由于行政法与刑法的规制对象存有重合，将犯罪理解为值得处罚的不法行为，并将《刑法》第13条“但书”内容中的危害、情节等因素还原为刑事不法内容，进而在解释构成要件时融入刑事政策、刑罚目的等因素。此举不仅能实现逻辑自洽，还有助于贯彻刑罚最后性理念。相较之下，行政法是社会治理前置法，行政不法行为的社会危害较低，决定了理论上对行政不法行为概念的理解不能套用犯罪概念的内在逻辑，将其解读为值得行政处罚的行为。同时，立于实践，要罚内容也不能内化为行政不法内容。以类似“举动犯”的行政不法行为为例，法所评价的危害结果就是影响其行政处罚必要性的因素。如果将危害结果内化为行政不法内容，那么此类行政不法行为的成立就得以危害结果为条件，俨然成为类似“结果犯”行政不法行为，不利于行政目的的实现。

综上，无论是从正面推演，还是反面论证，当罚与要罚是可以相对分离的。这也决定了行政不法行为定罚构造存在着当罚与要罚两个层次。

（二）定罚思维：入罚与出罚的区分

在当罚与要罚相对分离的基础上，强调辩证统一的双重思维模式能应用于行政不法行为定罚实践。即，如果行为人对其行政不法行为具备可受非难性时，相关行为在法律逻辑上就应受行政处罚，在双重思维模式下就得入罚；如果个案事实呈现出违法行为轻微、没有造成危害后果、行为人及时改正等特征，那么该行为会因行政处罚必要性阙如而不予处罚，在双重思维模式下就得出罚。之所以在行政不法行为定罚问题上强调出入罚的思维，原因如下：

首先，避免行政不法行为概念异化。前已分析，行政不法行为是对命令或禁止规范的违反，其对行政法益造成的抽象风险已消融在构成要件中，只需形式判断。行政处罚必要性则需立于个案事实，结合公共政策、行政处罚目的等因素进行实质衡量。这就意味着如果在行政不法行为定罚问题上遵循双重思维模式，那么定罚构造会呈现出“形式入罚+实质出罚”。反之，如果将《行政处罚法》第33条第1款“不予行政处罚”规定的内容视为行政不法行为入罚的特殊要求，那么定罚构造就是“实质入罚”。二者看似仅是思维顺序的区别，但在具体操作时，“形式入罚+实质出罚”构造通过当罚与要罚的分离，实现了行为价值评价与个案事实的区分，进而不会使行政不法行为概念理解发生异化。而“实质入罚”构造将当罚与要罚混同在一起，容易将夹杂着预防需求、公共政策等因素的行政处罚适用情形理解为行政不法行为成立，诱发因果颠倒的逻辑错误。此时得出“行政不法行为需要危害结果”“行政不法行为必须包含特定违法情节、结果要求”等类似犯罪概念的主张，也就不足为奇了。

其次，避免行政处罚法定原则被蚕食。行政处罚法定原则兼具形式与实质双重面向，前者强调行政处罚的适用应合乎法律，保障行政法的安定性；后者强调行政处罚的适用必须符合公平、正义理念和比例原则等。学界共识是，当二者发生冲突时，为避免抽象、模糊的价值理念造成任意专断，形式行政处罚法定优先于实质行政处罚法定。在行政不法行为定罚问题上，如果将当罚与要罚混同在一起，再判断行政不法行为能否处罚，容易导致构成要件解释超出条文字面含义，出现公共政策、价值理念蚕食行政处罚法定原则的现象。以网络谣言规制为例，平台型企业可能已经投入相当人力、物力用于信息审查，但由于产业规模、技术劣势等原因无法达到国家要求。面对此类情况，执法主体有时会因审慎监管而不予行政处罚。如果以当罚与要罚混同的思路来解读相关行政法规范，执法者有可能会因具体情况下行政相对人无适法行为的期待可能性，而对网络不良信息审查义务范围进行限缩，进行否定行政不法行为的成立。

最后，防止“不予行政处罚”被滥用。不同种类的行政不法行为，社会危害性不同。如制造放射性物质、非法携带枪支等，此类行为的社会危害远高于制造噪音、随地吐痰等行为，相应地，其预防需求比较高，与之对应的也往往是拘留等比较严厉的行政处罚措施。如果贯彻双重思维模式，那么在“形式入罚+实质出罚”构造下，执法人员可借助法定罚来估量类型化不法行为的预防需求与社会危害，再考虑个案中的情节、结果等因素判断能否适用该条文，以得出“不予行政处罚”的结论。也就是说，在该构造下，《行政处罚法》第33条第1款中“不予行政处罚”规定能否适用也成为思考环节之一，而非默认的普遍适用。反之，如果将该条文视为行政不法行为入罚的新门槛或特殊要求，由于当罚与要罚的混同，执法人员在判断是否需不予行政处罚时，容易将类型化行政不法行为的预防需求、社会危害与个案事实呈现的预防需求、社会危害等机械加减，进而使本身就具有较高社会危害的行政不法行为脱离行政制裁，为行政恣意、权力滥用提供契机。

（三）定罚运用：以黄片下载案与分享案为例

“不予行政处罚”三重逻辑内涵给行政不法行为定罚构造和思维带来的影响，有助于缓解机械执法、促成个案正义。以“任超奇黄片下载案”为例，该案执法依据为《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条第6项和第20条，结合立法目的可知，该条文保护的行政法益是淫秽物品管理秩序。下载黄片自己阅览与制作、出租、销售淫秽物品等行为不同，不能对淫秽物品管理秩序产生一般性的抽象危险，因此，该行为不构成行政不法行为。同样，在“顾某黄片下载案”中，当事人下载黄片自己看，由于行为不构成行政不法，因此，即使下载的黄片数量再多，也不应予行政处罚。再以黄色视频转发类案为例，当事人将黄色视频转发给密友，由于转发黄色视频已对国家淫秽物品管理秩序产生抽象危险，因此，分享黄色视频行为构成行政不法行为，应当入罚。如果分享的黄色视频时长较短，数量较少，且当事人积极改正，没有实质性的危害后果，则符合第33条第1款中“不予行政处罚”的条件，可以出罚。此时执法主体宜采取诸如提醒等干预措施，而非直接行政拘留。

当然，由于《行政处罚法》第33条第1款中“不予行政处罚”是“违法行为轻微”“及时改正”和“没有造成危害后果”共同作用的效果，这就意味着行政不法行为定罚即使存在当罚与要罚的分离、入罚与出罚的区分，也不能杜绝与朴素正义观相距甚远的行政处罚决定。例如在向密友分享黄色视频案中，如果当时人多次向同一人分享黄色视频或链接，抑或是一次性分享多部黄色短视频，就难以符合“不予行政处罚”中的“违法行为轻微”条件。对此，应认识到，当依照上述架构仍得出与朴素正义观相冲突的行政处罚决定时，宜借此检视问题症结到底是在于行政不法行为概念理解，还是主观构成要件解释，抑或是行政法规范内容的合理性。试图将行政不法行为定性与法所评价的危害结果勾连在一起，来弥补其它构成要件的解释缺陷，抑或是以概念解释来彻底弥补行政法规范内容本身的缺陷，都是不现实的。

结 语

当下行政处罚研究呈现以下特点：一是忽视行政法的自我定位而机械移植刑法主流理论；二是忽视时代变迁而将欧洲国家早年研究成果奉为圭臬；三是忽视法理论证、逻辑推演而致学术主张与实务严重脱节。“严谨的规范保证特定的价值易于实现，严密的体系保障体系功能的实现。”若仍以行政处罚不涉及生命剥夺、自由剥夺时限短为由，拒斥体系化、精致化的理论构建，则不仅不能对行政处罚实践有所裨益，还会造成以讹传讹、将错就错，阻碍行政法教义学的发展。立于行政管制需求，对“不予行政处罚”不能单一释义。同时，在双重思维模式下，《行政处罚法》第33条第1款中“不予行政处罚”规定应当理解为行政不法行为的出罚依据。当然，由本文所提及的行政不法行为定罚构造、思维仍有以下问题有待解决：一是如何框定第33条第1款中“不予行政处罚”的适用范围；二是如何建立更具操作性的行政不法行为出入罚机制。