行政裁量自动化的学理基础与功能定位
查云飞
（浙江大学光华法学院 讲师）
摘要:受智慧审判启发，在线政务服务和各类行政执法领域都出现了裁量自动化现象，尤以裁量辅助系统为代表。裁量自动化能提升行政效能和规范裁量权的行使，也需经受既有学理的检验。按裁量过程中是否有人工介入为标准，裁量自动化分为裁量辅助和全自动裁量，裁量基准和一般裁量可为前者提供理论支撑，但后者不仅在理论上无从证立，也被域外立法排除。行政裁量自动化应定位于辅助功能，可纳入整体行政流程再造体系予以开发，在类案推荐、结果参考、偏离监督（预警、督查、监察）等方面予以积极利用。
关键词：行政裁量；行政自动化；人工智能；裁量辅助
引言：智能化助推行政改革
人工智能，是指通过深度学习从而辅助甚至代替人类工作的单项技术或者技术集合，包括但不限于语音识别、图像识别、翻译、检索、自然语言处理等。这些技术可被广泛运用于各个领域，国务院于2017年印发的《新一代人工智能发展规划》便提及了人工智能在行政管理与政务服务方面的适用必要。以人工智能为代表的信息技术可对行政流程进行再造，从而实现简政放权、优化政务服务、提高行政效能、达到公开透明的行政改革目标，这也是2016年以来国务院不断推进“一站式在线政务服务平台”建设的背景原因所在，诸如“最多跑一次”“让数据多跑路，群众少跑路”“不见面审批”等行政改革举措都与新一轮的数字政务建设密切相关。除以给付行政为代表的在线政务服务外，在以干预行政为主的行政执法领域，尤其在涉及行政调查、行政检查、行政处罚、行政强制时，当前推动的“行政执法公示”“行政执法全过程记录”“非现场执法”也与行政的信息化、智能化紧密相连。2019年国务院办公厅在《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发（2018）118号）中明确表示，积极推进人工智能技术在行政执法实践中的运用，通过对信息数据资源的分析挖掘，在证据收集、案例分析、法律文件阅读与分析、推送法规与类案、提出意见建议以及生成执法决定文书方面发挥人工智能的技术优势，也包括利用人工智能开发行政执法裁量辅助系统，以达到指导和约束行政裁量权的目的。
电子政务法作为特别行政法，是研究信息技术、政府再造和法治国家三者有机融合的法律领域，既要从行政管理者的视角考虑信息技术如何实现行政改革的目标，以创新性、包容性的实验立法为主，也要从监督者的立场时刻防范新技术的运用突破依法行政的底线。面对新技术带来的变革，行政法学应予回应。本文将从行政活动中的裁量范畴入手，讨论人工智能背景下裁量自动化的行政法议题，包括行政裁量自动化的缘起和现象、学理支撑、功能定位以及利用可能。
一、从智慧司法到智慧行政
智慧行政的特点在于，行政活动从完全以人为中心逐渐转变为人与机器的协作，甚至有可能由机器替代人类，作为人类行政最大特征的裁量活动，如何应对信息技术带来的新变化？裁量自动化的灵感来源于智慧审判，目前该领域的经验成果有哪些，对行政又产生了何种影响，另外实践中的“秒批”和健康码是否已经实现或者事实上形成了裁量的全自动化？
（一）智慧审判的启示
在我国司法实务中已经广泛引入了人工智能技术，范例包括北京的“睿法官”智能研判系统、上海的“206”刑事案件智能辅助办案系统、贵州的“法镜系统”、海南的“量刑规范化智能辅助系统”以及苏州的“智慧审判苏州模式”等。已有的智慧应用既包括程序意义上的辅助系统，例如将庭审发言转化为文字的语音识别系统、将司法文书按固定格式编排并实现结构化管理的一键文书系统、将证据予以标准化的电子证据系统，也包括实体裁判意义上的辅助系统，比如类案推荐、量刑辅助和偏离预警系统。后一类型的应用，在原理上分为提取、学习、建模、分析四个阶段，具体而言，系统先对已有海量裁判文书的情节特征进行自动提取，经机器智能学习后建立裁判模型，再根据法官点选的关键词，实现类案推荐、预测判决或对已作出的判决进行预警。
从目前司法实务界的回馈来看，程序意义上的辅助系统较被认可，但实体裁判意义上的系统尚存在诸多缺陷。人工智能是建立在大数据收集、分析、加工基础上的，若系统依赖的数据不充分或者不真实，那以此开发出的自动化系统提供的推荐、辅助或者预警意见并不具有多大的指导意义。学者和法官对人工智能的功能定位是较为清醒的，普遍认为人工智能应在辅助审判意义上使用，无法代替法官自动作出裁判，否则有损司法的能动与权威，也违背司法裁判的属人性。正如何帆所言，法官“需要的智慧和智能，第一要务还是辅助和服务法官办案，而不是替代司法裁决、淘汰办案法官。”在使用人工智能进行裁判辅助时，也应当时刻警惕技术的局限性和对技术的过度依赖，避免所谓的“机械化”量刑，而应当准确把握量刑规律，通过科技化实现量刑的科学化。
（二）行政处罚裁量辅助系统
经历史溯源，早在2009年南京市环保局（现南京市生态环境局）就开发了“环保行政处罚自由裁量辅助决策系统”，该系统以裁量决策知识库为基础，知识库包括了法律法规库、裁量基准库、裁量对象信息库、文书库以及历史案件库。在知识库的基础上，利用数学模型对案件处理过程进行程式化设计，对违法事实的各类情形设定参数并量化，法律后果则细分为“无、轻微、一般、较重、严重和特别严重”六个等级同样量化，执法人员只需在程序指引下输入或者选择违法事实要素，系统将自动得出裁量的辅助裁定值，该数值会直接对应某种具体的法律后果。在市场监管领域，广州市工商行政管理局（现广州市市场监督管理局）同样构建了智能化行政处罚案件管理系统，该系统建立在精细的裁量基准体系基础上，在执法中能提醒工作人员应考量的案情要素和相应的处罚级别，办案人员通过勾选或者录入考量因素，参考系统提示的处罚种类和幅度，最终完成裁量活动。如今，上述行政处罚裁量辅助系统或者案件管理系统，已经全面推广至城市管理、海关、交通运输以及税收管理等领域。
表面上看，作为“裁量计算器”的该套系统虽然已初备全自动裁量功能，但行政机关从名称上已经强调，该系统定位于“辅助决策”，即执法人员依靠计算辅助设备工作并在规范其裁量权行使的意义上使用。在此，行政裁量被拆分为两阶段，第一阶段为程式化的机器裁量，即执法人员勾选或者输入案情要素后，机器将根据建模程式进行第一次裁量；第二阶段为人的裁量，即执法人员在参考机器裁量结果的同时继续结合个案情形，作出第二次裁量。需强调的是，第一阶段中对案件事实的评价也得经过人的判断，所以第一阶段的裁量也并非完全一般性，也有个案属性。两阶段裁量存在这样的关系，原则上第二阶段的裁量并不受第一阶段裁量结果的约束，但程序得出的裁量结果应作为重要参考，若第二阶段的裁量结果与第一阶段产生大幅度偏差，应在程序上予以控制。从功能上讲，若裁量辅助决策系统设计合理将大幅提高办案效率，在理想状况下的确可以规范行政裁量权的运行，而且在理论上并不与裁量的属人性相冲突。
（三）“秒批”裁量？
除上述行政处罚裁量辅助系统外，在政务服务领域，深圳市政府率先掀起了“秒批”之风。2018年深圳市发布的《政府信息公开工作年度报告》表明，深圳大力推广的“秒批”模式已经在高校应届毕业生引进落户、高龄老人津贴申请、企业投资项目备案等53个事项上实现，2019年新推出的“秒批”服务将达到200项。在“深圳市政府在线网”搜索“秒批”关键词，可查询记录达497项，时间集中于近两年。所谓的“秒批”，是指行政主体事先根据审批的条件和流程设定自动化程序，申请人提交申请信息后，系统将通过自有的和共享的数据库自动比对以及核验材料，无人工干预地瞬时完成自动审批并将结果反馈给申请人，完成审批流程。“秒批”程序由申请人开启，程序进行过程中毫无人工干预，所以最后作出的授予或者拒绝行政许可、同意或者拒绝行政备案或行政确认的行为在性质上属于全自动行政行为。
上述“秒批”行为基本为羁束性的，典型例子如申领社保津贴、企业投资备案、异地就医备案情形，相应法律依据的构成要件处均不存在不确定法律概念，法律后果处也并无决定或者选择可能。但迁入户籍的审批会涉及裁量，《深圳市户籍迁入若干规定》第8条明确了六种人才入籍的情形，其中包括“深圳市认定的高层次人才”，这里的“高层次人才”属于典型的不确定法律概念，需深圳市人力资源和社会保障局实质审核认定并且属于其保留的余地范围。实践中，对“高层次人才”实行“秒批”，得先行经过认定获得深圳市高层次人才证书。所以，此处的“秒批”适用于已经过认定程序将不确定法律概念——“高层次人才”确定化后的情形，从该条所指的全局行政程序看，并没有实现裁量的自动化，因为认定“高层次人才”得经过人工审核。但从分离角度看，此处包含两个程序，第一为“高层次人才”的认定程序，第二为认定“高层次人才”之后的入籍审批程序，单看第二个程序似乎存在裁量的自动化。这样的认识应当予以否定，因为第一个认定程序已将不确定法律概念——“高层次人才”确定化，第二个程序中不涉及不确定法律概念的判断，即不存在要件裁量。所以，无论是从全局程序还是从程序分离角度看，“秒批”领域尚不存在裁量自动化的实践。
（四）以健康码为代表的裁量自动化
2020年新冠（COVID-19）疫情期间，各地人民政府与互联网技术企业合作发布了各种版本的健康码，要求所在地区人员申领，并将该码作为是否采取隔离措施、限制使用交通工具、限制进出公共场所以及批准复工复产复学的判断依据，以健康码为代表的数据治理方式正式进入公众视野。健康码由个人提交的各类信息和后台的公共大数据自动比对而成，红码、黄码和绿码作为可视化的结果代表了个人的疫情风险等级，依托健康码不仅有利于政府在疫情防控和常态化管理中作出各种宏观决策，也有利于行政机关在个案中精准执法。健康码经由机器自动化决策生成，行政机关先将评判标准程式化，然后相对人在线提交信息并申请，最终由系统自动分配不同颜色标识的二维码。在过程上，健康码的生成是自动完成的，且由行政机关主导，服务于行政目的，因此可归属于自动化行政。
根据《突发事件应对法》第50条规定，行政机关应当针对事件的性质和特点，采取一项或者多项应急处置措施，包括封锁场所、道路，查验身份证件，限制公共场所的活动。此处，立法所规定的“事件的性质和特点”以及“采取一项或者多项应急处置措施”都要求行政机关在具体个案中进行裁量。根据《传染病防治法》第41条第1款，县级人民政府可以对已经发生甲类传染病病例的场所或者场所内的特定区域的人员实施隔离措施，该条法律后果规定的是“可以”采取隔离措施，属于决定型裁量后果，行政机关得在个案中综合各种情况判断是否采取隔离措施。行政机关依托健康码的可视化结果，对持绿码者不采取应急处置措施，对持黄码者隔离七日，限制其出行，不得复工；对持红码者隔离十四日，同样限制其出行，不满足复工条件。由于行政机关完全依赖基于大数据研判得出的健康码结论，没有在个案中按照法定要求进行裁量，从整个过程看，健康码的生成和利用在事实上形成了裁量的全自动化。
二、裁量自动化的学理基础
立法者授权行政机关裁量，既出于立法无法预见个案情形的原因，也基于行政更能作出妥当决定的现实，但行政机关得在依法行政的前提下再考虑利用技术手段充分发挥行政的能动优势。所以，裁量自动化同样得符合依法行政的要求，这便涉及行政法上有关裁量学说，裁量自动化在行政法上能否获得相应的理论供给？
（一）裁量辅助与全自动裁量的划分
电子行政行为可分为半自动和全自动行政行为，相应地，裁量也可作同样区分。半自动行政行为，是指虽然行政机关借助了电子技术和设备，但在行政程序中仍需人工介入的行政行为，而全自动行政行为则是从行政程序开启到结束整个阶段都排除了行政机关的人工介入。我国立法上，半自动行政行为可分为三类，分别为电子沟通类、电子告知或送达类、电子申请或申报类。电子沟通类如《食品安全法》第115条规定相对人可通过电子邮件向行政机关提起咨询、投诉、举报；电子告知或送达以《商标法实施条例》第10条为例，在当事人同意时，商标局或者评审委员会可通过数据电文的形式将文书送达当事人；电子申请或申报类最为常见，《行政许可法》第29条允许相对人以电子数据交换和电子邮件等方式提起许可申请。除以上立法中规定的半自动行政行为，行政实践中的表现更为多样，行政机关工作人员早已习惯借助电子技术设备辅助办公，这也包括使用行政处罚裁量辅助系统，所以裁量辅助仅涉及半自动行政行为问题。
更令人关注的是全自动行政行为。德国是第一个对全自动行政行为进行立法的国家，于2017年第五次修改了《联邦行政程序法》，在该法第35a条引入了“全自动作出的具体行政行为”（der vollautomatisiert erlassene Verwaltungsakt）条款，同时在税法和社会法中进行了匹配调整。前文提及的深圳市力推的“秒批”改革，便属于典型的全自动具体行政行为，除此之外，在我国税收领域也已经通过网上办税系统实现了全自动化。若全自动化进程中涵扩了裁量，即出现了裁量全自动化现象，超出了裁量辅助的半自动化界限。比如前文所述的《深圳市户籍迁入若干规定》第8条，构成要件中包括了“高层次人才”这样的不确定法律概念。由于深圳在迁入户籍领域已普遍适用全自动化审批，所以造成在此已存在全自动裁量行为的错觉。由于“高层次人才”得先经过人工审核，因此裁量的全自动化在“秒批”领域还未出现。但是，新冠疫情期间由各地政府推广的健康码，被行政机关在作出个案决定时视为绝对标准，已经事实上形成了裁量的全自动化现象。问题是，根据现有的学理，全自动裁量很可能无法获得支持，而半自动行政行为意义上的裁量辅助却有着相应的理论匹配。
（二）裁量辅助的学理基础：裁量基准与一般裁量
为规范法定裁量部分的活动，行政主体可制定裁量基准解决法律适用一般化的问题，然后在个案中参照裁量基准进行具体裁量，此谓裁量的两阶段化，前者也称为一般裁量，后者为具体裁量。裁量基准源于落实宪法上平等权的客观保护要求和信赖保护的法治原则，行政主体应针对一般适法情形进行自我约束，其对象是可以类型化的行政行为，换言之，裁量基准针对的不是特定的个案，而是典型的个案群。裁量基准根据构成要件和法律后果，可分为法规范具体化之基准（解释基准）和引导判断法律后果之基准（狭义裁量基准），对应行政处罚裁量辅助系统，法规范具体化之基准在系统中将体现为违法事实的各类情形参数，引导判断法律后果之基准将在等级上分为“无、轻微、一般、较重、严重和特别严重”，甚至可能是系统直接给出的处罚种类和幅度。由此可见，行政裁量辅助系统等同于裁量基准的电子程序化，使用行政裁量辅助系统即行使一般裁量权，若裁量自动化停留在这个层面，这与裁量两阶段理论完全匹配。
裁量辅助在理论上不仅没有障碍甚至可以得到支撑，若使用得当也不妨碍个案正义的实现，甚至可以促进个案正义。在借助行政裁量辅助系统执法时，得特别注意对系统的过度依赖。裁量基准旨在统一行政主体的裁量活动，在行政实践中发挥着类似于司法活动中的“同案同判”功能，但其作为具体、操作性的约束规则或存在规定过细、过僵的问题，或存在细化不足的问题，即裁量基准本身的弊端也会全盘移植到裁量辅助系统中。
（三）对全自动裁量的批判
行政实践中的裁量辅助系统，已经能结合人为给定的案情要素自动推荐裁量后果，若技术继续向前发展，机器有可能自动识别个案要素演算结论并直接作出行政行为。这样的全自动裁量是否被允许？这在我国尚没有展开直接讨论，从比较法上看，德国已经有不少相关争论。
1.德国对全自动裁量的理论否定
学理上，有德国学者试图通过裁量学说推演出全自动裁量，比如裁量收缩为零和预定裁量都在某种程度上使得裁量结果唯一化，能否借此支撑全自动裁量？
第一，裁量收缩为零，是指立法虽然规定行政机关可以选择不同的处理方式，但在个案中考虑基本权保护之后仅剩下一种可能结果，仅该种结果不存在裁量瑕疵。可见，裁量收缩为零发生在具体裁量阶段，并非在行使一般裁量权时，在设定裁量基准或行使一般裁量权时不允许通过细化规则“消灭”裁量空间，所以裁量收缩为零理论并不能论证全自动裁量。
第二，德国法上还存在预定裁量概念，是指法律虽然规定裁量，除非出现例外情况，裁量方向已为法律指明，法律其实已确定特定结果。德国法院认为，有些规范虽然在形式上使用了裁量语式，但其立法目的已经指明一般性的法律后果。但预定裁量本质上仍是裁量语式，只不过在裁量指引的意义上可迅速行使完一般裁量权，只在出现非典型个案情形时，才需要耗费多余精力细加斟酌地进行具体裁量。总体而言，德国法院发展出的预定裁量意图省略裁量并且免除说理义务，遭到了学界大量批评，其判断标准也含糊不清。从中也可得出，行政全自动裁量无法以此种站不住脚的学说为理论基础。
2.德国对全自动裁量的立法排除
立法上，德国在引入全自动具体行政行为概念时已经排除了裁量情形。德国《联邦行政程序法》第35a条处规定，在法律保留的前提下且不存在不确定法律概念和裁量情形时，具体行政行为方可由全自动设备作出。从法条字面意思判断，德国立法者完全排除了全自动裁量的可能，该限定发挥了所谓的“限制和警示的功能”。立法者认为，全自动具体行政行为的适用场景应当是标准化的规模程序（das standardisierte Massenverfahren），例如征税决定、社会补贴的确定、授予许可决定等，这样的规模程序虽然在个案中仅针对个人，但属于对所有人都同样反复适用的程序，且这些决定都是羁束行政行为。可见，对于全自动行政行为中是否包含裁量的适用空间这一问题，德国的立法者秉持着保守态度，首要原因还是基于根深蒂固的信念，即裁量对个案正义的要求只能通过人类的意志活动来满足，个人在具体情形中的判断才是可靠的。
3.全自动裁量必然落入裁量瑕疵的境地
除了上述德国的讨论外，如果从事后法院审查的角度看，全自动裁量必然意味着裁量瑕疵，依托全自动裁量作出的行政决定必然违法，由此可从理论上彻底否定全自动裁量。裁量应当合义务、合目的进行，是否合义务地裁量一般可落入法院的全面审查范围，即判断是否存在裁量瑕疵，裁量瑕疵包括裁量惰怠、裁量逾越和裁量滥用。
能动的裁量观要求行政机关积极行使裁量权，若行政机关不行使立法授予的裁量权，则构成裁量惰怠。在裁量辅助情形下，若行政机关过度依赖辅助系统有可能意味着仅行使了一般裁量权，完全未行使具体裁量权，此时将落入裁量惰怠的违法境地。在裁量全自动化的情形下，无论是“确定型算法”还是“学习型算法”都是对过往的大数据进行分析、建模、测试、运行，是面向过去的关联性统计和运算行为，而不是面向未来的因果性判断，法律逻辑三段论也并不是单向的线性思维，而是目光流连式地构造理解过程，在此意义上，裁量全自动化也必然意味着行政机关未对个案行使裁量权，只是基于过去的关联性自动得出了一个线性结论。
裁量全自动化不仅造成裁量惰怠，还存在裁量滥用的违法可能，因为基于关联性而非因果性运行规律的自动算法，仅能提供一个供行政机关参考的结果平均值，即仅能在裁量处落实对平等权的保护，而裁量是多种价值衡量的结果，除了平等权还有宪法上的自由权、其他价值和原则，缺乏对各种价值和原则的全观衡量。这也是基于神经科学不可能达到职业法律人常年训练后形成的全观性、体系性思维的原因，而且人类语言在不同背景下有不同理解，经关联性训练的人工智能无法把握多元语义，更不可能经价值判断创造性理解语义。缺乏全观体系思考和创造性语义理解能力的全自动裁量，必将落入裁量滥用的境地。
在新冠疫情防控期间，健康码的生成和利用事实上形成了裁量的全自动化，行政机关完全依照健康码的可视结果决定是否以及采取何种应急处置措施。但从依法行政的原理来看，不应当将健康码视为全自动裁量的表现，其仍然是在辅助意义上帮助行政机关行使一般裁量权，并且在个案中压缩了行政机关的具体裁量权。所以在效果上，健康码于个案中对行政机关产生的拘束力应当体现为行政机关的裁量空间得以收缩，即行政机关一般不得偏离健康码所指引的结果作出不同的决定，否则行政机关应当承担说理义务。在疫情形势紧急时，出于公共利益考量，行政机关需在极短的时间内对大量的相对人作出相应的应急措施，以迅速有效地保护公众的生命健康权，健康码可作为行政机关在个案中裁量权收缩的判断依据。在疫情形势不再迫切，尤其进入秩序恢复期，健康码仅应作为考量的一般因素，行政机关应同时考量其他因素对是否采取应急处置措施进行综合判断。
三、裁量自动化的功能定位与利用可能
学理上仅能为裁量辅助提供支撑，并不存在全自动裁量的理论基础，这已然决定了裁量自动化的功能定位。裁量自动化只能定位于为行政机关提供决策或行动方面的辅助，而非代替人类自行决断。除上述学理方面的讨论外，裁量自动化的辅助特性还基于技术上的原因。认识裁量自动化的局限并不意味着对此的拒斥或者消极对待，应当发掘自动化的优势，在具体应用层面积极利用，这也是裁量的型构功能所决定的。
（一）功能定位：辅助性
裁量自动化的灵感来源于智慧审判，尤其是行政领域的裁量辅助受刑事审判量刑辅助的启示。当前智慧审判限于技术上的原因，只停留在以统计为特点的弱人工智能阶段。人工智能在开发司法大数据时，面临数据匮乏、数据不真实、数据清洗难等障碍，加上委托开发的技术公司所采用的算法较为隐蔽和低效，所谓的智慧审判尚处于较低水平。
与智慧审判一样，智慧行政也同样停留在弱人工智能阶段，其数据数量和质量远不如在司法领域的表现。比如南京市环保局开发的“环保行政处罚自由裁量辅助决策系统”建立在决策知识库基础之上，该库包括法律法规库、裁量基准库、裁量对象信息库、文书库以及历史案件库，除法律法规库之外的后四种数据库尚处在初级建设阶段。以行政处罚结果公开为例，2014年国务院才在针对制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权的行政处罚案件领域推动行政处罚结果公开，直至2019年《政府信息公开条例》修改，该法第20条才加入了行政处罚公开的内容，从而在政府信息公开层面有了一般性的法律依据。从网站对外公布情况来看，截至目前，较为重视政务建设的浙江省人民政府在其政务网上才公开了从2015年1月26日至今的近9000条行政处罚结果信息，而且多以决定书“摘要”的形式出现，内容构成一般为“时间”“行为人”“行为”“处罚结果”，完全缺少说理。尚不明确的是，行政机关内部是否早有建设处罚数据库并已形成一定规模，从开始对外公开的时间点和至今公开的案件数量推测，内部数据库建设可能也不容乐观。考虑到行政处罚涉及的事由和规范之广，在当前数据存量和收集能力有限的前提下，裁量辅助尚在推进阶段，裁量全自动化在技术上更无法令人信服。
（二）裁量自动化的利用可能
有学者认为，按目前的理论设想，只有人才能经裁量保证个案正义，但如果通过更佳的资源配置（例如利用信息技术）比起人的行政更能实现个案正义，裁量自动化未尝不可。而且，若一概排斥裁量自动化，将严重阻碍电子政务发展，行政改革的目标也沦为空谈，毕竟裁量比起羁束才更为典型多数。在技术上，“学习型算法”也并不意味着完全不可控，所以相对意义上可控的“学习型算法”也可以实现个案正义，比起人类，也许机器更能排除偏见、更有经验、更合法进行裁量。正如前文所述，裁量自动化不应一概否定，辅助类的半自动裁量有适用的必要，而且不能局限于形式、机械、消极地利用，而应当实质、灵活、积极地利用。
积极利用辅助性特征的裁量自动系统，首先是由行政裁量的型构功能决定的。行政较司法更具灵活性和多样性，行政法中的核心范畴——具体行政行为的蓝本虽然是法院的裁判，通过目的性创设出的具体行政行为虽然也同法院判决一样受法律约束，但比起司法，法律赋予了行政活动在适法时更多的型构空间，即行政比起司法更为能动。强调法律严格约束行政的奥托·迈耶也承认了自由裁量，他认为裁量不是让行政机关根据法律作出解释，而是行政机关对集体利益、正义、目的等作出自行权衡。虽然裁量理论在历史发展中在法律约束和司法审查的意义上一度被严格限缩，但按现在对裁量的理解，其是与行政的相对独立性保持一致的行政活动，承担着在个案中灵活、动态的型构功能。在规范意义上，此种型构功能既体现在要件裁量处和后果裁量处都为行政机关保有的不受法院审查的余地，也体现在法定裁量处行政机关进行利益权衡时所享有的判断空间。
裁量的型构功能提供了积极利用裁量自动化的理论基础，应用层面至少在以下几点可以考虑：第一，在“互联网+政务”的背景下应将裁量自动化纳入整体行政流程的再造建设，与“互联网+政务服务”和行政执法三项制度（执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度）相融通，使其成为其中的重要一环。国务院于2016年底发布的《“互联网+政务服务”技术体系建设指南》提供了该领域的顶层设计方案，其“标准化”“精准化”“便捷化”“平台化”“协同化”的总体目标为政务服务类的行政裁量自动化提供了指引。在其他行政执法领域，尤其涉及行政调查、行政检查、行政处罚与行政强制时，则应当与行政执法三项制度相匹配，对内将执法流程中所需要遵守的行政程序电子化，对外利用电子平台公示执法基本信息（包括适用的裁量基准）和结果信息，将执法全过程（启动、调查取证、审核决定、送达执行等）予以记录，鼓励利用裁量辅助系统的同时，要求在行使具体裁量权时，对裁量进行说理并同样予以文字或者音像记录，对裁量也进行全过程留痕和可回溯管理。
第二，裁量辅助可在类案推荐意义上被广泛使用。执法人员一般专注于某领域的案件，辅助系统可结合执法人员及其所在部门的历史案情、所适用的法条以及案件争点，为其推送全国各地的类案并生成类案报告。2020年7月最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，要求对于在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性的案件，符合法定情形时必须进行类案检索并形成报告，其中还强调各级人民法院应当加强技术研发和应用培训，提升类案推送的智能化、精准化水平。司法类案检索的目的在于统一法律适用，该目的同样符合行政执法领域。2019年国务院办公厅在《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》中，明确要求利用人工智能开发行政执法裁量智能辅助信息系统，通过类案推送来指导和约束行政裁量权。
第三，最重要的应用莫过于裁量结果辅助，这也是早年在环境和市场监管执法领域就有的行政实践。执法人员进入系统后输入相关案情要素，系统人工智能模拟算法后推演出裁量结果，作为推荐性质的结果可供办案人员参考。但应避免过度依赖，以免落入被技术驾驭的境地，应将裁量结果辅助系统作为参考和引导的重要工具。同时，随着数据治理的兴起，尤其以健康码、文明码为代表的大数据治理手段，逐渐为行政机关所倚重。这些经过对海量公共数据挖掘、分析后形成的人格画像可视化结果，应作为一种裁量权收缩的判断依据对待，在此意义上辅助行政机关在个案中作出更符合目的、合义务的裁量。
第四，还可以为裁量偏离预警、督查、监察所用。在《“互联网+政务服务”技术体系建设指南》中专门提及了“电子监察管理”系统，用来在网上对政务服务进行全过程监察，其中就包括裁量异常指标、预警纠错、督查督办、大数据监察，可对政务服务过程中即将作出或者已经作出的决定进行质量控制，根据偏离程度确定偏离等级，在此基础上设计内部审批、督查、监察程序。早在南京市环保局所使用的“环保行政处罚自由裁量辅助决策系统”中，已经有针对不同偏离程度设计的不同内部审批程序，例如执法人员作出的裁量结果与系统推荐的裁量结果偏差30%-50%的，需经环保局行政处罚案件审议小组集体审议，变更幅度达50%以上的则需经过局长办公会审议批准。以上具体应用并未穷尽，在积极利用的面向上裁量辅助将朝着精细化、精准化、全局化以及普遍化方向迅速发展。
结语
智能技术给行政法带来了震荡式影响，行政组织方面正不断呈现扁平、互联和共享的趋势，行政程序将更加高效和透明，行政活动将不断出现主动化、自动化、前置化、非接触化的创新。本文谈及的裁量自动化益处颇多，毋庸置疑，裁量自动化能提升行政效能和规范裁量权的行使，这也是行政实践中已有尝试的原因。但行政改革的先行尝试未必一定符合依法行政的要求，从行政法的角度，任何行政改革得首先经得起既有学理的检验，在此意义上包括裁量学说在内的行政法学乃是行政改革的标尺。丰富的裁量理论为裁量辅助提供了理论资源，但全自动裁量并没有学理基础，无论是技术上还是法律上都应该禁止全自动裁量，从而避免技术战胜理性、价值被科技支配的异化情形出现。除了标尺意义，裁量学说也有弹性开放的面向，型构意义上的裁量概念赋予了裁量自动化诸多可能，如何积极开发利用裁量辅助功能，又如何规范运用健康码一类的数据治理手段，将是接下来数字政务领域的重点工作。
