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冯健:论证券行政违法行为的成立要件

| 时间: 2021-02-08 20:52:52 | 文章来源: 《行政法学研究》2021年第1期


论证券行政违法行为的成立要件


冯健

(中国政法大学博士研究生)


【摘 要】近年来,证券领域违法案件频发,证券监管机关作出了大量的行政处罚。然而,行政违法行为成立要件缺失造成了行政处罚证明标准抽象化、归责原则适用混乱等问题。行政违法行为成立要件与犯罪构成要件之间存在亲缘性。建构证券行政违法行为成立要件理论需要做好对刑法犯罪构成要件理论的“扬与弃”的工作,从违法客观方面、违法客体、违法主观方面、违法主体等方面进行规定。违法客体依附违法客观方面。违法客观方面包括违法行为、危害结果以及违法的时间、地点等内容,应以危害结果纳入为原则,不纳入为例外。违法主体是必要条件,但已内含于证券从业要求。违法主观方面,应当充分考虑主观过错在违法认定中的影响。四方面内容在结构上并非是同一平面上的耦合式逻辑,而是一种递进式、阶层式的逻辑结构。

【关键词】行政违法行为成立要件;犯罪构成要件;行政处罚;刑事制裁



问题的提出


作为金融监管的重要组成部分,证券监管近年来始终保持着高压态势,证券监管机关本着“全覆盖、零容忍”的执法原则,加大执法力度,依法、从严履行监管职责。综合其对违法行为所作出的行政处罚决定来看,可以说是一场“监管的胜利”。尤其是实行“查审分离制”后,避免了证券监管机关“既当裁判员,又当运动员”的制度风险,符合自然公正原则,一定程度上提升了处罚决定的公正性和可接受度。2019年末,改革继续向纵深处推进,全国人大常委会四次审议、历时五年,通过了《中华人民共和国证券法(修订草案)》。此次修法聚焦全面推进注册制与提高投资者保护水平,不仅明确了资管产品的证券性质,也拓展、细化了证券监管的职责范围。但是,碍于一般法《行政处罚法》尚未对行政违法行为的成立要件作出规定,《证券法》作为行政处罚领域的特别法,在修法过程中亦缺少对证券行政违法行为的成立要件的相关考量。

在我国,存在行政违法行为是行政处罚的前提,研究行政违法行为成立要件势必绕不开行政处罚。行政罚是作为行政不法的法律后果而存在的。具言之,证券行政处罚是证券监管机关依法对违反证券行政管理秩序且尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政制裁。然而长期以来,我国证券行政处罚领域存在着违法行为成立要件缺失的客观现实,直接造成了证券监管机关认定行政违法行为时缺乏要件思维,影响执法效率的同时,也使得相对人缺乏对违法行为后果的可预期性。以苏嘉鸿案(以下简称“苏案”)为例,缺乏行政违法行为成立要件至少产生了两方面不利影响。一方面,在违法行为该当性认定(涵摄)过程中,人为地将资产注入方案和让壳方案视为一个大的、内在有机关联的内幕信息,认为获取其中任何一块彼此不相干的信息都构成等效的内幕交易。这种认定方式简单地肯定了两个内幕信息的连续性与等效性,使得两个事实共用一个结果。实然,在该案中,资产注入的内幕信息已经因意志以外的因素失效,无法产生对股价的正向激励效果,也无法使违法行为人从中获利。因此,将让壳方案的获利结果人为“嫁接”于资产注入方案是不公正、不合理的。另一方面,证券监管机关在有责性认定过程中,并未充分考虑相对人的主观过错。仅仅通过殷卫国与苏嘉鸿之间的45次通话记录和71次短信联系和“接触联络+相关异常交易”的推定模式,推定殷卫国已经将资产注入的内幕信息透露给苏嘉鸿。诚然,证券监管机关通过行政手段认定内幕交易违法行为存在着局限性,其不具有采取技术侦查的权力与能力,难以对接触联络的内容进行实质性审查,但以“接触联络+相关异常交易”的推定模式将部分证明责任转嫁于相对人,对相对人而言过于严苛。

证券行政处罚领域长期缺乏行政违法行为成立要件理论的指引,已然对证券监管和人民法院的司法审判造成了不利的影响。正值《行政处罚法》修订之际,本文拟从证券领域的行政违法行为角度出发,对刑法犯罪构成要件理论进行归纳总结,继而根据行政处罚的特点进行扬与弃,以期对建构证券行政违法行为成立要件理论有所助力。


一、证券行政违法行为成立要件缺失的负面影响


(一)证明标准抽象化:行政违法行为成立要件缺失对违法行为认定的影响

理想状态下,行政处罚决定书正文应包含事实、理由、依据和处罚决定四方面内容。其中,理由是事实和处罚依据之间的桥梁,是违法事实与法律依据一一对应的说理过程。证明标准在这个说理过程起着标尺作用,是行政机关认定违法行为的判断标准。行政违法行为成立要件的缺失,使得违法行为认定的说理过程简单化,迫使证明标准降低,最终形成行政处罚证明标准抽象化、笼统化的结果。

证券行政处罚适用《行政处罚法》以及《行政诉讼法》关于证明标准的规定,即须达到“事实清楚”、“证据确凿”的程度。然而,“事实清楚”、“证据确凿”是一种形式上的判断标准,其以印证为中心、以客观性为基点、以认识乐观主义为理论根据、以目的为方法,相较于刑事诉讼中的“排除合理怀疑”具有形式、抽象、笼统、适用要求低等特点。可以说,在违法性认定过程中,行政处罚证明标准抽象化为证券监管机关支起了极大的自由裁量空间。苏案中,法院采用的“接触联络+相关异常交易”的推定方式,反映出法院仅形式审查客观事实之间的关联性,而不对内容进行实质审查。如采用“排除合理怀疑”的标准,法院必须对该案中涉及的45次通话和71次短信的具体内容进行实质审查。

行政违法行为成立要件的缺失,客观上对证券行政处罚证明标准的提高构成了障碍,进而又对违法行为的认定产生了负面影响。刑事诉讼过程中,法院可以通过提高证明标准来促使负有举证责任的公诉人提供更多的信息,并通过使用这些更多的信息进一步减少判决的错误成本。但为了满足提高后证明标准的要求,公诉人和其他诉讼参与人往往必须付出更高的行政成本来取得证据。行政处罚亦然,更高的证明标准对应更高的说理要求和更严密的说理逻辑。说理过程中,对违法客体、违法客观方面、违法主体和违法主观方面等四方面内容进行分析与描述,一方面可以更好地将违法事实与法律依据一一对应,夯实违法行为的有责性基础,另一方面可以说明行政处罚的证明标准已经达到,处罚行为合法、合理。

(二)归责原则混乱:行政违法行为成立要件缺失对违法行为归责的影响

证券监管法律责任制度的确立仅仅解决了法律责任存在形式的问题,而追究法律责任还必须通过证券监管机关和司法机关的归责活动。归责活动依据归责原则展开。不同的归责原则反映出的是对相对人违法的主观过错与客观结果的考量程度,是违法行为成立要件中的主观方面与客观方面的部分反映。

我国证券监管法律责任的归责原则包括过错责任原则、过错推定原则、无过错原则和违法责任原则。具体到行政处罚领域,主要表现为违法责任原则和过错推定原则。违法责任原则针对的是证券违法行为本身对行政法上义务的违反,不以相对人的主观过错和客观损害结果为条件。过错推定原则,是指证券监管机关可以根据相对人客观违法行为推定其具有主观过错,但允许相对人通过自证无过错来排除法律责任。过错推定是介于过错责任和无过错责任之间的责任,没有无过错责任那样的条件存在,而适用过错责任就过分加重了行政相对人的举证负担,在这种情况下就采用过错推定。两个原则最根本的差异点在于,主观过错是否为违法行为的构成要件。

行政违法行为成立要件的缺乏,致使我国立法、执法、司法过程中归责原则的适用产生了不一致。《行政处罚法》与《证券法》皆未明确行政处罚必须以行为人主观上的过错为违法行为的构成要件,法律条文中渗透出的是违法责任原则。然而,证券监管机关行政处罚和人民法院的司法审判过程中,皆采用过错推定的归责方式。可见,立法的保守、滞后已经与执法和司法的实践应用产生矛盾,反映出我国证券处罚实践中归责原则适用混乱的问题。诚然,证券类违法行为存在着隐蔽性强、发现难度大、主观过错判断困难等特点,但是一味强调主观过错认定的困难,采用排除主观过错(违法责任原则)或者推定主观过错(过错推定原则)作为行政处罚过程中的归责原则,似乎也存在着不合理之处。


二、行政违法行为成立要件与犯罪构成要件的关系


(一)两者亲缘性的基础:行政处罚来源于刑罚

在公法史上,行政处罚来源于刑罚,行政处罚是在刑事立法的非犯罪化运动中产生的。早期德国并未对“违法”与“犯罪”两个概念进行区分,违反行政管理秩序的行为亦被视为犯罪,受刑法规范。直到第二次世界大战后,在重建法制的过程中,德国立法者通过1952年颁布的《违反秩序法》,根据重新确立的法制原则对刑法中的全部轻微犯罪加以整理,把那些不能作为犯罪规定的行为并入了违反秩序法,从而开始了德国违反秩序法与犯罪刑法的区分。德国法对我国法律发展起到了重要影响。我国虽未经历“违法”与“犯罪”完全混用的时期,但新六法制定过程中,民、行、刑三分的立法理念亦反映出“违法”与“犯罪”二元化的趋势。1996年《行政处罚法》的颁行,宣告了我国行政处罚制度的正式建立,也昭示着我国“违法”与“犯罪”二元化思想的正式践行。

近年来,随着研究的深入和理论的发展,行政刑罚的概念应运而生。行政刑罚是涉及行政犯罪的特殊刑事制裁,其与刑事制裁之间属于一般与特别的关系。行政刑罚所涉及的“双重违法性”说明了行政处罚与刑事制裁之间存在的位阶关系。这种位阶关系,一方面说明了行政不法与刑事不法存在所需社会危害性量上的层次关系,另一方面也体现出行政不法与刑事不法之间所具有的亲缘性。然而,现阶段认定行政违法与刑事犯罪拥有各自的识别标准和判定模式,缺乏统一性,造成了“双重违法性”因其违反法益的不同而具有“双标”。

(二)行政违法行为成立要件与犯罪构成要件亲缘性的表现

行政处罚与刑罚起源上的亲缘性,决定了行政违法行为成立要件与犯罪构成要件之间的亲缘性,也印证了行政处罚与刑事制裁之间的理论共通性或者说可借鉴性。这种亲缘性主要表现在法律规定和法律适用上。

1.法律规定上的亲缘性

作为公法责任上两种重要的制裁形式,行政处罚与刑罚处罚之间既存在着本质的区别,又具有极为密切的联系。行政处罚与刑事制裁性质互异源于行政不法与刑事不法之间根源上的差异。关于这种差异,主要存在着三种观点,即质的区别说、量的区别说和质量的区别说。笔者赞同量的区别说,因为量的足够积累就可以产生质的变化,而质的变化的根源就在于量的积累,即行政不法与刑事不法之间不存在根本性的区别,仅是根据反社会的恶的积累而存在一种位阶关系。行政不法所需的反社会的恶较少,违反的是仅是行政法上的义务,所处位阶较低,而刑事不法所需的反社会的恶较多,违反的是刑法上的义务,故所处位阶较高。

行政不法与刑事不法之间的层次关系,通过法律法规规定的方式得以体现。具体表现为三种形式:第一,在法律法规中笼统规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。例如,修订后的《证券法》第219条规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。第二,在法律法规中具体规定对某种行为依照刑法某一条追究刑事责任。第三,在法律法规中类推规定对某种行为比照刑法某一条款追究刑事责任。上述规定肯定了“双重违法性”的存在,即行为人的行为既达到行政不法,又构成刑事不法。但基于行政不法与刑事不法之间的层次性,仅通过刑事制裁的方式加以制裁,行政处罚被刑事制裁所吸收。行政不法与刑事不法法律规定上的亲缘性,要求在适用法律的过程中必须保证两者模式与标准之间的统一,即为构成(成立)要件上的统一。

2.法律适用上的亲缘性

在个案处理过程中,法律规定上的亲缘性外化为法律适用上的亲缘性,要求判定行政不法与刑事不法构成要件上的统一。统一的构成要件模式,是实现同一行为法益侵害层次性判断的基础。反之,构成要件的不统一,会造成法律适用上的断层。

在刑法发展的历史进程中,犯罪构成理论昭示着法律文明的一大飞跃,被誉为“现代刑法理论的基石”。刑法理论发展至今,存在着四要件的犯罪论体系和三阶层的阶层理论之争,但无论是四要件还是三阶层,其本质上并不是犯罪成立构成要件数量上的区别,而是各要件之间是否存在位阶关系。刑法犯罪构成要件包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。行政违法行为成立要件与之对应,包括违法客体、违法客观方面、违法主体、违法主观方面。在刑法归罪过程中,满足犯罪构成要件要求是归罪的前提。检察机关的公诉意见书需要完整地反映犯罪构成要件的各项内容。书面化描述犯罪行为是其基本要求。但是,在行政处罚过程中,行政违法行为成立要件的适用通常仅发生在行政机关工作人员的脑子里,处罚书中通常未载明或未完整载明行政违法行为成立要件的各项内容。完整的行政违法行为成立要件形成的逻辑闭合,是行政处罚规范化的基本要求,也是行政处罚法治化的重要保证。基于行政违法行为成立要件与犯罪构成要件的亲缘性,借鉴犯罪构成要件理论、构建行政违法行为成立要件理论,从违法客体、违法客观方面、违法主体、违法主观方面对违法行为进行描述实属必要。


三、扬与弃:犯罪构成要件的启示与证券行政违法行为成立要件的构建


(一)刑法犯罪构成要件的启示与指摘

1.关于客体与客观方面

根据四要件的犯罪论体系,犯罪客体是指刑法所保护的被犯罪活动侵害的社会利益,犯罪客观方面是指刑法所规定的确立犯罪的必要的客观事实特征,包括危害行为、行为对象、行为的危害结果以及犯罪的时间、地点和其他环境要件。行政处罚领域,客体因其概念抽象而通常难以判断,其具有依附于客观违法行为的特点。同时,客观违法行为的出现也必定导向客体的侵害,两者相辅相成,即客体侵害是客观违法行为必然结果,客观违法行为是一种客体侵害的外在的事实特征或外部表现形式。这一点在犯罪论体系中也有所体现,虽然从犯罪客体的概念来看,其以犯罪行为为前置条件,具有对犯罪行为的依附性,但如果从犯罪客观方面的概念来看,其亦以犯罪客体的存在为前提,两者相辅相成。

2.关于主体与主观方面

根据四要件的犯罪论体系,犯罪主体是指实施犯罪行为,并且应当对自己的罪行依法负刑事责任的人。犯罪的主观方面是指刑法规定的犯罪主体对自己的行为及其危害结果所持的心理态度。在证券监管领域可能违法的主体主要有:行政处罚的主体须有法律、法规的授权,即是中国证监会或其派出机构;行政处罚的相对人为发行人,上市公司及其董事、监事、高管、股东,证券经营机构,证券结算机构,投资基金管理机构、投资咨询机构及其从业人员,从事证券业务的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构及其从业人员。从处罚相对人的人员主体类型看,可能涉及证券行政违法行为的人员都是具有专业知识、职业背景的人,其对自己的行为具有完全的行为能力,可以对自己的行为负责。

(二)证券行政违法行为成立要件的构建

作为法律制裁的两种性质互异的方式,行政处罚和刑事制裁具有各自不同的特点和运行规则。因此,行政违法行为成立要件理论一味照搬刑法犯罪构成要件理论不具有科学性,需要在学习借鉴的同时做好“扬与弃”的工作。证券行政违法行为成立要件引入后,基于要件上的相似性以及行政处罚与刑事制裁的位阶关系,证券监管机关即可根据违法客体、违法客观方面、违法主体、违法主观方面对行为进行剖析式分解并代入,综合判断一个行为是否构成违法、是否超越行政法上的义务要求、是否侵犯刑法所保护的客观法益、是否需要移交司法机关进行刑事制裁。建构证券行政违法行为成立要件理论是证券监管、证券执法领域的打破藩篱之举,一方面可以促进证券监管的规范化、法治化,另一方面还可以防止证券行政执法时证券监管机关的恣意妄为,真正把权力限制在制度的笼子里,保护公民、法人和其他组织的合法权益。笔者认为,具体建构证券行政违法行为成立要件至少需要做以下四方面考量:

1.客体:依附于违法客观方面,违法行为成立的必要条件

证券行政违法的客体是行政法律规范所保护的投资者的合法权益、社会经济秩序和社会公共利益。在证券监管领域,公民、法人和其他组织实施违反行政法律规范的行为、违反行政法上的义务是行政处罚的前提,即行政法上的客体侵害是行政处罚的前提,有客体侵害的存在才有行政处罚的必要性,没有客体侵害也就不存在行政处罚的可能。但是,违法客体是一种比较抽象的概念,通常难以独立判断,需要依附于违法行为才得以辨识。违法客体与违法客观方面互相依附的共生关系决定了两者是同一位阶上的概念,没有违法行为就没有客体侵害,客体侵害的存在必定需要有外化的违法行为。因此,将违法客体纳入违法行为成立要件体系是必然的,脱离违法客体,违法行为也会因失去了社会利益和社会价值指向而失去意义。

2.客观方面:以危害结果成就为原则,排除为例外

证券领域关于行政相对人违法的规定,散见于《证券法》当中。据统计,在证券市场上应受行政处罚的违法行为共有55种,其中发行阶段的违法行为9种,上市、交易过程的违法行为24种,收购阶段的违法行为5种,不属于证券运行各个阶段的其他违法行为17种。但是,有些违法行为可能发生于几个阶段,因此抛开不同阶段的考虑,违法行为共47种。证券违法行为的客观方面主要包括违法行为、危害结果以及违法的时间、地点等内容。其中,违法时间、地点属于事实性因素,其对违法行为具有一定的限定和描述作用,否定两者的存在,违法事实的描述将不完整,将其纳入违法客观方面没有障碍。

处罚的证明标准虽不直接体现在违法客观方面,但会对违法行为的认定产生很大的影响,需要充分考虑其在违法行为成立要件理论建构中的间接作用。“事实清楚”、“证据确凿”这种“一元化”的证明标准不足以体现三大诉讼各自的特点和价值取向,应根据概率将证明标准细化为:民事诉讼达到“优势证据”(60%)标准,行政诉讼达到“明晰可信”(80%)标准,刑事诉讼达到“确信无疑”(90%)标准。根据《行政诉讼法》第三十二条的规定,被告应该承担的证明责任是针对其具体行政行为的,因此“明晰可信”的标准也可以作为证券监督机关作出行政处罚决定时认定相关事实的证明标准。

学界的主要争议点在于,是否将危害结果纳入违法客观方面。目前,尚未形成统一意见:第一种观点为“否定说”,持此种观点的学者认为,行政处罚不以损害结果的发生为基本要件,而以行为人不履行行政法上的义务为基础,故行为结果对于行政处罚不具有十分重要的意义,不宜作为客观要件的内容。第二种观点为“肯定说”,持此种观点的学者认为,危害结果包括一般意义上的危害结果和“危险”两种类型,表现为“可能的危害结果”和“实际的危害结果”两个阶段。在行政处罚中,大部分行政违法行为要么可归入“危险”的危害结果类型,要么便是处在“可能的危害结果”阶段,但无论如何,危害结果都是此类行为的必备要件。笔者认为,以上两种观点都过于绝对化,应当立足实际情况,采取一种折中的方式加以规定,即进行一般情况与特殊情况的区分,以危害结果纳入违法行为成立要件为原则,不纳入为例外。具体理由如下:

一方面,完全否定危害结果在行政处罚中的要件价值,会陷入主观归责的陷阱。在我国“大行政”的格局由来已久,行政权之强势为公民所畏惧。尽管《行政处罚法》的出台从处罚的种类、设定、实施、管辖、适用、决定、程序以及执行等方面为行政处罚权套上了一层“枷锁”,试图把处罚权严格控制在制度的笼子里,但是其实际效果不尽如人意。以证券监管为例,证监会通过创新监管方式,创设出了大量的行政监管措施,然而这些行政监管措施法律性质和合法性存疑,更有甚者为规避《行政处罚法》的束缚,以行政监管措施之名,行行政处罚之实。因此,对此类案件的行政处罚必须慎重,可以说,将危害结果纳入违法的客观方面的内容是现实之需,构成要件的复杂化虽在一定程度上增加了行政执法的难度,但这是证券监管法治化过程中必须度过的“阵痛”,也是证券监管规范化、法治化必由之路。

另一方面,将危害结果纳入违法客观方面,可以规避主观归责和客观归责之嫌,主客观一致是刑法学几十年的经验所在与智慧结晶,为公民所信服。当然,并非所有证券违法行为都以危害结果为构成要件或成立条件,应当考虑证券类违法具有隐蔽性等特点,对于危害结果难以发现或观测的情况,可以通过例外规定加以排除。

3.主体:行为能力内含于证券从业要求

在相对人违法的情况下,《证券法》已经对其可能涉及的范围做了明确规定,故不需要在主体要件中再考虑责任年龄、行为能力等要素。毕竟《证券法》所规定的适格处罚对象,大多属于发行人、上市公司等具有法人资格的单位,即便是上市公司董事、监事、高管、股东等自然人,其进入证券市场必定是具有完全行为能力的。另外,证券结算机构、投资基金管理机构、投资咨询机构的从业人员,从事证券业务的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构的从业人员,从业前也需要通过从业资格考试,能够参加并通过从业资格考试的人也必定是具有完全行为能力的。

4.主观方面:充分考虑主观过错在违法认定中的影响

关于证券行政违法行为成立的主观方面,我国行政处罚长期以来的运行情况展现出主观过错与客观结果合一的特点,即适用违法责任原则进行归责,不考虑行为人的主观过错及危害结果。有学者认为,主观过错并非一定要在行政处罚中考量,毕竟行政处罚行为的构成要件不同于犯罪构成,管理相对人实施违法行为同时具备主客观要件才能给予行政处罚,只是作为一种特殊情况出现在行政法律规范中。行为人主观上的因素只有相对意义,即对绝大多数行政处罚的实施来说,行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义;只有在某些情况下,行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义,这种情况一般均由法律、法规明确规定。现行行政法律规范因受这种思想的影响,绝大多数条文没有将主观过错纳入到具体的法条文本中去,即便在具体实践中,行政机关对有些违法行为已经对行为人的主观过错衡量与考虑,但是在历次修改中,也并未对相关条文进行修正或改变。

有人认为,我国行政法律、法规中,有80%的法律、法规规定,只要公民、法人和其他组织实施了违反现行行政法律规范的行为,就应受到行政处罚。进而推论,行为人的主观过错不是行政处罚的必备条件。诚然,违法违规需要接受行政处罚是我国行政执法的一个客观现状,但现状并不意味着正确,只能说是法律法规对现状的一种妥协与让步,不足以说明主观过错并非行政处罚的必备条件。主观过错与客观结果合一的认定方式(违法责任原则)具有极大的制度风险,极有可能陷入客观归责的陷阱,降低行政机关执法的标准,提高相对人受处罚的风险。长此以往,势必不利于行政处罚教育和预防违法行为目的的实现。

证券领域行政处罚,具有处罚金额大、处罚后仍需承担相应的民事责任等特点,确认主观过错为构成要件实属必要。首先,将主观过错纳入违法行为成立要件是域外国家长期实践经验的结晶,不会对现行行政处罚制度造成冲击。例如,奥地利于《行政罚法》第5条和德国《违反秩序法》第10条都对主观过错作出了明确规定。其次,修订后的《证券法》加重了行政处罚力度,罚款金额从旧法的1至5倍提高到了新法的1至10倍。主观过错的纳入不仅可以夯实制裁的谴责性基础,还可以使行政机关根据主观过错程度科学合理地确定具体的罚款数额。再次,无论是虚假陈述类案件、信息披露类案件,还是内幕交易类案件,行政处罚决定书都被认为是投资者提起损害赔偿之诉的主要证据或必备条件。从近年来投资者维权案件来看,其涉及金额通常都是以亿元为量级,巨大数额的罚款严厉程度甚至不亚于刑事制裁,以大智慧虚假陈述案后股民提起的民事赔偿之诉为例,其索赔金额预计将超过五亿元。最后,新《证券法》探索建立了证券民事集体诉讼制度,允许投资者保护机构接受50名以上投资者的委托作为代表人参加诉讼。这使得违法行为人的应诉压力和败诉风险剧增。如果不分辨主观过错、径直处罚,缺乏合理性的同时,甚至造成新的制度风险、引发新一轮诉讼。

(三)证券行政违法行为成立要件的内在逻辑

有学者认为,应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性以及有责性三个判定标准。该当性、违法性、有责性分别为判断行为是否应受行政处罚的第一阶段、第二阶段和第三阶段。此种判定模式包含的阶层思想价值斐然,但笔者认为,阶层理论和构成要件理论,其本质上并非是所包含要件数量上的区别,而是各要件位阶关系上的差异,即阶层理论要求满足前一阶段的判定要求才可进行下一阶段的判定,而构成要件理论则把所有要件置于同一平面,需同时满足所有要件的要求,方可成就。

因此,建构证券行政违法行为成立要件理论首先需要从违法客体、违法客观方面、违法主体以及违法主观方面等四方面加以考虑,其次需要建立各要件间的阶层关系。违法客体依附于违法客观方面,是违法客观方面的法益指向。违法客观方面包括违法行为、危害结果以及违法的时间、地点等内容,其中危害结果应当以纳入违法客观方面为原则,不纳入为例外。此外,还应在理论建构过程中充分考虑证明标准对违法行为认定的间接作用,将“明晰可信”作为证明标准。违法主体是必要条件,但已内含于证券从业要求。违法主观方面,应当充分考虑主观过错在违法认定中的影响,而不能因为现阶段的法律、法规中缺少主观过错的规定,而将主观过错排除在构成要件之外。

此外,上述四个要件并非是一种平面上耦合式的逻辑结构,其构成是一种层次式的阶层关系。违法客体依附于违法客观方面,且两者难以分割、同时成就,因此两者属于同一阶层。违法主观方面依附于违法主体,且可以进行分割,违法主体满足条件才有可能成就违法主观方面。因此,违法主体为第二阶层,违法主观方面为第三阶层。递进式、阶层式的证券违法行为成立要件理论具有更强的逻辑性,便于具体实践过程中证券违法行为的认定与处罚。


结语


证券行政处罚作为证券监管领域一种重要的执法方式,在维护证券市场稳定发展、预防和惩戒违法行为、防范系统性风险等方面发挥了至关重要的作用。证券行政违法行为成立要件理论的建构,为证券行政处罚的规范化、法治化提供更好的保障,其从违法客体、违法客观方面、违法主体、违法主观方面等四个维度对证券违法行政进行了分解与考量,促成了行政处罚与刑事制裁之间构成(成立)要件的统一。统一的构成(成立)要件是两种法律制裁制度之间的桥梁:一方面,可以避免行刑衔接过程中的重复制裁,体现对“一事不再理原则”与“刑事优先原则”严格遵循;另一方面,可以实现刑法谦抑性与客观法秩序保障之间的平衡,做到“有法益侵害的地方,就有法律制裁的存在”,即对于法益侵害性较强的犯罪行为,由刑罚予以制裁,对于法益侵害性较弱的违法行为,则通过行政处罚予以制裁。

新《证券法》的出台,虽有助于全面推行注册制、提高投资者的保护水平,但在证券行政违法行为成立要件构建方面仍有所欠缺。正值《行政处罚法》修订之际,作为行政处罚领域的“一般法”,应在修法过程中充分考虑违法行为成立要件对规范行政处罚的影响,用一种公式化嵌入的方式规范行政处罚行为,这样就可以做到处罚规范、处罚有理。目前,《行政处罚法》修订稿虽已对责任能力和主观过错进行了相关考量,但总的来看,行政违法行为成立要件仍是一个未完成的课题,未来还需要进行深入研究。


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