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关保英 :大行政执法的概念及精神解读

关保英| 时间: 2020-11-05 07:10:30 | 文章来源: 《江西社会科学》2020年第9期。



大行政执法的概念及精神解读


关保英

(上海政法学院教授、博士生导师)


【摘 要】《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》明确规定了新时代背景下行政执法应当重新进行梳理和整合,学界将这样的整合称为大行政执法。那么,如何解读大行政执法,这是一个首先要从理论层面解决的问题。大行政执法意味着职能统一、事态定性、人员定编、行为定量和结果定责。大行政执法在新的历史时代下将给行政法治注入新的活力,它能促进程序统一、治理简约、职能协调、行政给付。大行政执法的构造是一个长期任务,而且是一个深层次的理论和实践问题。为了使大行政执法能够沿着科学化和理性化的轨道发展,必须考虑下列因素:行政职能的目标分解与综合,行政组织与行政行为的法治对应,行政执法与社会自治的衔接,行政执法的严格法治化。

【关键词】大行政执法;行政法治;法治促进;行政行为


《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》指出:“改革和理顺市场监管体制,整合监管职能,加强监管协同,形成市场监管合力。深化行政执法体制改革,统筹配置行政处罚职能和执法资源,相对集中行政处罚权,整合精简执法队伍,解决多头多层重复执法问题。一个部门设有多支执法队伍的,原则上整合为一支队伍。推动整合同一领域或相近领域执法队伍,实行综合设置。减少执法层级,推动执法力量下沉。完善执法程序,严格执法责任,加强执法监督,做到严格规范公正文明执法。”明确规定了新时代背景下行政执法应当重新进行梳理和整合,学界将这样的整合称为大行政执法。各地根据国务院相关机构改革的决定将行政执法整合为若干范畴,如经济调节的范畴、市场监管的范畴、社会管理的范畴、公共服务的范畴和生态环境保护的范畴等。其中每一范畴都整合了若干个传统职能部门的职能。可以说,大行政执法已经由理论层面变成了行政法治中实实在在的机制。那么,大行政执法究竟应当如何解读,它有什么样的科学内涵,如何对其进行法治促进,如何对其在新时代背景下进行内容构造等问题,都需要从理论上先探讨。正是基于这样的考虑,笔者撰就本文,拟对大行政执法的相关理论和实践问题进行探讨。


一、大行政执法的概念及时代背景


所谓大行政执法是指通过一定的法治机制将较为分散的碎片化的执法状况予以整合,形成职能相对集中、功能相对齐全、成规模的行政执法格局。大行政执法应当有下列本质属性:

一是体系性。大行政执法是一个总的体系。我国在2002年出台了相对集中行政处罚权的相关规定,通过相对集中行政处罚权,将若干行政机构的职能予以相对集中,使它们集中于一个统一的体系化的行政机构之下。以城市管理为例,就集中了城管、工商、税务、公安、文化等行政机构的职能。2002年国务院办公厅发布的第63号文件规定:“在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权,主要包括:市容环境卫生管理、规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理等方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权……。”通过这样的集中,使原来尚未体系化的行政执法有了新的体系构造。大行政执法存在于新时代的行政机构体系之下,它是新时代机构体系的支系统或者分系统,而同时构成每一个大行政执法的范畴本身也是成体系的。这是大行政执法的第一个本质属性。

二是结构性。行政执法尚未有严格的、专门的法律规范予以调整,各地方结合地方实践,构建了有关行政执法的地方性法规或者政府规章。这些存在于地方的行政执法渊源对行政执法做了一定的构型,这些构型是以行政行为为核心的,如行政执法的主体、行政执法的方式、行政执法的程序等。对于一个行政行为而言,它是相对完整的,但将行政执法作为一个完整的事务来看,目前的构型是缺乏结构性的。而大行政执法的概念则使得行政执法呈现出结构性的状态。具体而论,在一个大范畴的行政执法中,构成了不同板块甚至不同的层级,这样的板块和层级就使得大行政执法更加有序。

三是统一性。大行政执法由若干板块构成,由若干分部类构成,由若干机构及其职能构成。它们共同存在于被整合的行政执法范畴之中。毫无疑问,大行政执法与传统行政执法相比有了更大的多元性和多样性。然而,这样的多元性和多样性则存在于一个统一的目标之下,存在于一个支系统或者分系统之中,它们共同支持该支系统或分系统。说到底,大行政执法内部的多元性和多样性更多体现的是职能的统一、行为方式上的统一和行为结果上的统一等。

四是标准性。法治发达国家在公职人员行为的构造中强调标准化,例如要求同一个职位要有统一的权力、统一的义务、统一的行为方式、统一的测评标准等,“而每个技术指标都有相应的量化标准,每一个量化标准都是一个参数。一般来讲,一国公务员职位分类的技术参数越标准、越规范,该国公务员的职位分类就越科学”。随着行政机构体系的完善,原来存在于公共职位中的这种标准化被泛化到整个行政机构之中、整个行政系统的职能之中。例如,相同的行政机构应当有相同的标准,相同的行政机构在统一标准的规定下应当有相同或者相近的职能、任务、行为方式和行为结果等。大行政执法所要求的就是在该系统中的每一个机构都有较为标准的行为方式,例如,以文化执法这个大范畴为例,其中所包含的文化执法、教育执法、新闻传播执法等都有着相同的标准。它大大提升了行政执法的科学性和可预期性。

上列四个方面刻画了大行政执法在新的历史条件下的新命题和新特征。那么,大行政执法它的产生究竟有哪些时代背景呢?笔者认为下列诸方面是促成大行政执法产生的时代背景。

法治社会化背景。我国在依法治国的顶层设计中提出了法治国家、法治政府和法治社会的概念,将法治中国的基本范畴框定在这三个有机联系的范畴之中,尤其法治社会概念的提出具有非常重要的理论和实践价值。一定意义上讲,法治国家和法治政府是以法治社会为前提的,是以法治社会为基础的。我们构建法治国家和法治政府,一个重要目的就是促成法治的社会化。当然,法治社会与法治的社会化还不能够同日而语。所谓法治的社会化是指整个法治过程要与社会机制融为一体,要对社会系统进行开放,不能形成法治机制与社会机制之间的对立和“两张皮”的现象,法治与社会及其文化是一个有机统一体。有学者就指出:“法律体现着重要的文化预设,而且法律对社会的某些重大影响也依赖于此。当然,这些预设在不同法律领域中的强度和意义有所差异,其中涉及的问题包括:法律与人们看待其身处的社会的方式之间的关系、法律与人们接受的基本价值之间的关系、法律与人们解释日常生活所呈现出来的经验素材的方式之间的关系,等等。”法治的社会化在党的十九大报告中有诸多新的内容,例如,十九大报告强调在国家治理中必须给社会自治留下足够的空间。即是说,法治的调整范围是有一定限度的,有些方面的调整机制和方式要留给社会,通过存在于社会中的相关机制进行调控。例如通过乡规民约、团体章程、行业规则等进行调控。法治的社会化与大行政执法有着千丝万缕的联系,之所以这样说是因为法治的社会化是传统的政府职能的划分已经有所阻滞,至少可以说,这些职能的划分是十分相对的而不是绝对的,这才为执法职能的整合留下了余地,反过来说,它促成了执法职能的整合。总而言之,法治社会化与大行政执法有着非常深刻的逻辑关系,没有法治社会化的大背景,就很难产生大行政执法的概念。

机构改革背景。党的十九大以后,中共中央在机构改革方面出台了非常重要的举措。我们知道,我国的机构改革自改革开放以来就一直处于进行时,每过几年我们都会对党和国家的相关机构尤其行政机构进行大的调整和改革,每一次的改革都有新的内容和新的举措。而党的十九大以后的改革则是非常深刻的,这次改革是以新时代为背景的,它是在新的社会矛盾的基础上所进行的改革,是在对新时代党和政府的职能重新定位后所做的改革。正如2018年中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》所规定的:“在新的历史起点上深化党和国家机构改革……坚持稳中求进工作总基调,坚持正确改革方向,坚持以人民为中心,坚持全面依法治国,以加强党的全面领导为统领,以国家治理体系和治理能力现代化为导向,以推进党和国家机构职能优化协同高效为着力点,改革机构设置,优化职能配置,深化转职能、转方式、转作风,提高效率效能,积极构建系统完备、科学规范、运行高效的党和国家机构职能体系,为决胜全面建成小康社会、开启全面建设社会主义现代化国家新征程、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力制度保障。”这次的机构改革和历次机构改革相比,有一个明显特征,就是对政府职能在新的历史条件下的优化。它强调行政职能中的宏观调控,强调行政过程中的简政放权,强调行政体制中的市场监管和执法构造,强调政府的公共服务,强调强化事中和事后的监管。当然最为重要的是强调行政过程中行政效率的提升。这些深刻的改革方略都必然要影响到行政过程的末端即行政执法。传统的行政执法与宏观调控、与行政效率、与简政放权等都存在着一定的不契合性。毫无疑问,较为分散的行政执法没有形成合理的行政执法机制是这次机构改革要解决的重点问题之一。大行政执法概念的提出便是顺理成章的,它是这次机构改革的题中之义。如果说这次改革是要让行政过程的末端与公众的诉求相契合的话,只有大行政执法才能将二者予以统一。换言之,大行政执法就像一个扁担,一头担着政府的职能,另一头则担着社会系统的运作。这是大行政执法产生的第二个背景。

程序简约背景。程序在行政法中的地位是人们关注的热点问题,在有些国家行政程序法是行政法的代名词,例如美国联邦行政程序法就足以代表美国行政法的主要内容。有学者就指出:“美国狭义的行政法概念和欧洲大陆国家的行政法概念完全不同。欧洲大陆国家的行政法概念,同时包括行政程序法和实体法,外部行政法和内部行政法。美国狭义的行政法概念,排除了实体行政法和内部行政法。”我国行政法治如何对待程序一直就是一个缺乏深刻认识的问题。一部分学者认为,行政程序在行政法中具有较高乃至最高的地位,这部分学者是以罗尔斯的程序正义为理论基础的,也是以我国法治中长期以来重实体、轻程序为前提的。另一部分学者则认为,程序在行政法中仅仅处于第二性的地位,它应当以效率为前提。程序没有独立价值,它的价值判定必须依赖于效率判定。近年来,随着我国行政六法的出台,在行政法治实践中大多数执法人员过分看重行政程序,有的甚至沉迷于行政程序之中,行政执法中的程序滥用等并不少见。然而,十九大报告强调程序简约,当然早在2016年李克强就讲道:“烦苛管制必然导致停滞与贫困,简约治理则带来繁荣与富裕。”这个论断在十九大报告中得到了认可。所以十九大提出了简约治理和程序简约的新判断。行政程序与行政执法有着难以割舍的关系,或者可以说行政程序必须通过行政执法予以体现,或者可以说行政执法必须有行政程序的支持和支撑。深而论之,程序简约的新的理念必然要求行政执法有新的逻辑选择。大行政执法使行政执法中的个别化、具体化乃至碎片化予以统一,这就使得程序必然有所简约。由此可见,程序简约是大行政执法产生的另一个时代背景。

执法重构背景。上列背景是大行政执法产生的间接背景,即是说,它们间接地促成了大行政执法及其概念的形成。从相对直接的层面上看,执法重构才是大行政执法产生的最为实在的背景。1996年出台的《行政处罚法》在第16条留了一个有关行政执法重构的空间,这便是相对集中行政处罚权概念的出现。正如上述,2002年国务院专门出台了相对集中行政处罚权的规范性文件,这实质上是对行政执法的首次重构。此后,国家在不同层面上要求行政执法和行政功能高度契合,要求行政执法能够支撑行政系统的目标定位。而存在于执法实践中的非理性执法得到了学界和实务部门的普遍诟病,如碎片化执法、选择性执法、钓鱼执法等等。这些非理性执法的存在都与执法本身缺乏统一的规制和统一的整合有关,这才促使诸多地方通过地方立法来对行政执法进行重构。例如《湖南省行政程序规定》关于行政执法就有这样的新构型:“县级以上人民政府根据行政管理的需要,可以组织相关行政机关联合执法。联合执法中的行政执法决定,由参加联合执法的行政机关在各自的职权范围内依法作出,并承担相应的法律责任。”这次机构改革首先对机构的职能进行定位,其次对组织的机构和构型规模进行处理,其中也涉及有关行政执法的问题。例如,《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》规定:“一个部门设有多支执法队伍的原则上整合为一支队伍。”这是比较典型的对行政执法重构的要求。正是这个直接背景促成了大行政执法概念的产生。


二、大行政执法的科学内涵


就一个行政执法过程和行为而论,学者们将其合理内涵界定为下列方面:

一是主体,就是实施该行为的行政主体。在我国它可以是行政机关也可以是法律法规授权的组织。主体的规范化是行政执法的关键要素,也是行政执法科学化的基本要求。

二是方式,即通过什么样的方式和方法实施行政执法。这其中与行政执法采用的手段有关。例如,《行政处罚法》在一般程序中就赋予了行政处罚执法机关调查和取证的手段。

三是过程,行政执法由若干环节构成,而且每一个环节之间都应当保证它的有序性和逻辑关系。有学者就对行政执法的过程作过这样的评价:“行政执法的主要内容是行政主体依法办事,直接影响或直接涉及个人、组织的权利义务。它大致可分为两类:一是行政主体依法作出决定,采取措施,直接影响个人、组织的权利义务;二是通过各种形式,对个人、组织是否依法正当行使权力和履行义务的情况进行监督检查。”

四是后果,一个行政执法无论对行政主体还是行政相对人都要产生一定的法律后果,人们将这些后果称为行政执法的约束力和强制力。毫无疑问,尽管行政执法是由行政主体实施的,但它是公权力的体现,它应当具有法律上的公信力和其他效力。

行政执法的上列合理内涵或者科学内涵还不能够替代大行政执法的科学内涵,二者是不同的法律语境。换言之,大行政执法的科学内涵超越了行政执法行为的科学内涵。笔者试将这些科学内涵揭示于下列方面:

(一)职能统一的科学内涵

大行政执法我们之所以称之为大,是因为它取代了传统的小范围和小内涵的行政执法。在小内涵的行政执法之中,常常只有一个行政机关。该行政机关的职能是清晰的,它的职能或者通过组织法予以规定,或者通过它所执行的部门法予以规定。而大行政执法则有若干机构同时存在,如以城管执法为例,其中就包括了城管、工商、公安、文化等相对较小的行政机关。这就使得一个大行政执法之中可能存在了若干不同的行政职能。这些不同的行政职能之间究竟是什么关系呢?它们是相互冲突或是相对支持的,这都需要有深刻的认知。大行政执法中的大并不仅仅是将若干职能集中在一起,而是要将若干职能予以统一,使它们不存在矛盾、不存在冲突、不存在不和谐。大行政执法职能统一是其科学性的最主要的体现,传统的碎片化的行政职能就违反了执法中的科学性。本来是一个相似或者相同的职能,而由若干行政机关来承担,这反倒使相关的职能发生了冲突和不一致。因此必须强调,大行政执法中的职能是统一的,是一体化的。

(二)事态定性的科学内涵

行政机构及其职能的存在究竟决定于什么?长期以来,我国的行政实在法和行政法学理论没有给出一个合理的归纳。诸多行政机构的设置由于受历史原因或者其他方面因素的影响,常常是因人设事。即是说,这些主观的、人为的因素决定了某一行政机构的存在,而不是客观事态决定了行政机构的存在。即是说,由于某一方面行政事务或者行政对象的存在便决定了该行政机构的存在。这本来是一个常识性的问题,是一个不需要进行科学论证的问题,但是长期以来,我们在行政机构的设置上却违反了这个原则,或者因人设事或者对事态没有做出科学的分类。例如前些年就有某市在市级层面和区县层面都成立了一个“馒头办”,一方面馒头是不可以成为行政管理中的一个事态的,它可以被归类于食品之中,另一方面,即便是一个客观的行政事态,是否要在区县两级都存在这样的机构??輥?輰?訛这虽然是一个地方出现的情形,但它从一个侧面证明了行政执法中因人设事、事态不清的状况。大行政执法存在的基础便是客观的行政事态,就是某一范畴的客观的行政事务和行政管理对象,决定了这一领域的执法。这是大行政执法科学性的又一个内涵,而且是非常重要和带有识别性的内涵。

(三)人员定编的科学内涵

行政主体既是一个学理概念又是一个法律概念,学者们将其界定为:“造成行政目的行政实行之任务。行政权之执行者,我们可称之为行政主体,主要靠公法人,包括各级行政机关来执行(中央政府或地方自治团体之行政机关)——这可纳入公法社团的概念之中。此外,也可以由公共机构与公法财团来执行。除了公法人外,法律亦可委托私人来执行。”由此可见,行政主体是将行政系统中相关的构成要素作了人格化的处理。一个行政主体具有相应的法律人格,它集中了行政机构中的若干的元素,例如行政执法中的公职人员等。具体地讲,行政执法或者实施行政执法的行政机构都是由人员构成的,这些人员它是单个的个体,这些个体如何处理与人格化的行政主体的关系、与人格化的行政机构的关系便是一个带有很高技术含量的问题。传统的行政执法往往简单地由一个具有行政主体资格的机构或者组织去完成,而不考虑该组织中人员的构成。行政处罚法的出台在一定程度上改变了这种格局,因为行政处罚法要求实施行政处罚的公职人员应当挂牌执法,甚至应当有相应的登记制度。大行政执法将行政机构中的构成人员做了新的定位,这些人员就是行政机构中的编制问题,它们内部在年龄上应当保持什么样的关系,在职位的高低问题上应当保持什么样的关系,在专业知识上应当保持什么样的关系等,都是编制要解决的问题。大行政执法强调人员定编就是要使每一个行政主体不单单对外具有正当的法律人格,对内也有强有力的法治素养和技术素养。

(四)行为定量的科学内涵

有学者曾提出行政行为“具体规律性”理论:“行政行为是具体地形成私人的权利义务或法律地位或者确定其范围的行为。因为行政行为是基于法律规定规范具体的事实或法律关系的行为,所以政令、省令的制定等抽象地规定权利义务内容的行为不是行政行为。但是,像道路通行禁令那样,尽管是以不特定多数人为对象的行为,但属于对具体的权利义务内容以及法律地位作出规定的行为仍然认为具有行政行为的性质。这种行政行为被称为一般处分。”所谓行政行为定量化,是指行政主体所实施的行政行为不应当是抽象的,而应当是具体的。这些行政行为可以进行科学分类,可以进行数量统计,可以进行严格的具有数据化的测评等。传统行政执法在行为定量化方面存在非常大的缺陷,人们普遍认为我国行政系统在执法中享有的自由裁量权过大,这个论断是相对科学的,也正因为这一点,诸多地方都制定了调整行政自由裁量权的政府规章,有些地方就将原来较宽泛的行政处罚中的裁量作分段化处理。如行政拘留依照行政处罚法的规定是1日以上、15日以下的幅度,而诸多地方将其分成三个段位:1-5日为一段,6-10日为一段,11-15日为一段。这种段位上的划分既控制了自由裁量权,又对行政行为做了严格的定量。大行政执法不完全追求抽象的大,它在定量方面是非常讲究的。《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》就对大行政执法的定量化有这样的规定:“创新监管方式,全面推进‘双随机、一公开’和‘互联网+监管’,加快推进政府监管信息共享,切实提高透明度,加强对涉及人民生命财产安全领域的监管,主动服务新技术新产业新业态新模式发展,提高监管执法效能。加强信用体系建设,健全信用监管,加大信息公开力度,加快市场主体信用信息平台建设,发挥同行业和社会监督作用。”

(五)结果定责的科学内涵

行政执法中的错误或者不当究竟如何承担法律责任,向来就是不明确的。尽管一些地方在行政执法的有关规范中强调了错误的行政执法要由相关的行政主体或者公职人员承担法律责任,而且也构建了相应的行政问责制。但从总体上看,我国行政执法的问责存在非常大的漏洞,甚至可以说诸多错误的行政执法并没有配套的问责机制。我们知道,行政执法的正确与否在行政法治实践中决定于行政相对人对该执法行为的诉求和相关的法律审查,一个执法行为如果被提起行政复议或者行政诉讼,而审查机关判定该行政执法错误,只有在这种情形下行政执法才会被追究法律责任,反之行政执法则没有追究法律责任的机制。我们知道,以环保领域的行政执法为例,存在着大量错误的环保执法行为,而他们又有多少被追究了责任呢?可以说,其中绝大多数是游离于法律之外的。大行政执法的制度构造则改变了这种格局,大行政执法是对执法体制的规范化构造,它使整个行政执法存在于一个机制之下。一个执法行为不仅仅存在于执法主体和相对人之间,而且也存在于整个法治的监控体系之中,这就必然会使错误的行政执法得到问责。


三、大行政执法的行政法治促进


大行政执法的构建是新时代行政法治改革的一个尝试。由于大行政执法存在于党和国家机构改革的大背景之下,所以它应当和此次机构改革的法治原则相契合。

一是要契合党的领导的原则。宪法修正案将党的领导由序言部分提升到正文部分,并将党的领导定位为社会主义制度最本质的特征。大行政执法的构造要以党的领导作为大原则,在有些方面,行政机构甚至要和党的机构合署办公。这是大行政执法构造的原则,又是一个思路。

二是以人民为中心的原则。我国早在2004年的《全面推进依法行政实施纲要》中就强调行政法治中的人民本位,强调以人为本是行政执法的追求和归宿。而新的机构改革将以人民为中心作为大的法治原则确立下来,大行政执法要在构型中充分考虑以人民为中心的地位,充分考虑以人为本的价值定向。

三是优化协同的原则。大行政执法面临着对一系列利益关系的重新洗牌和重新定位,它是伴随着阵痛的,它必然会使一些行政机构有所失,而另一些行政机构有所得。只有树立大局意识、树协同意识,大行政执法才能够很好地构建。

四是全面依法治国的原则。大行政执法的核心在行政法治方面,然而大行政执法存在于我国法治的大环境中。它将法治国家与法治社会有机衔接,是法治中国建设中行政法治功能的体现。大行政执法按照上列原则构建,同时,它最主要的功能、最主要的价值是对行政法治的促进。

那么大行政执法在新的历史时代下,如何给行政法治注入活力?笔者认为,主要体现在下列方面:

(一)促进程序统一

行政行为是指行政机关作为行政主体所作出的各种行为,导致行政行为发生的过程,谓之行政程序。此种行政程序的意义是广义的。若行政程序仅是指特定行政行为之发生过程,则是属于狭义的行政程序。行政程序法所说之行政程序,则是指较广义的行政程序。由此可见,行政程序无论如何在行政法中也是不可缺失的。然而我国的行政程序法与行政法治的总体状况相比则存在着一定的滞后性,我们在行政程序立法方面走的是分散立法的道路,就是针对行政行为的状况制定行政程序法。如:针对行政许可行为制定了《行政许可法》,针对行政处罚行为制定了《行政处罚法》,针对行政强制行为制定了《行政强制法》。这三个法律只解决了三个行政行为的程序问题,而没有解决其他问题。学者们一致呼吁我国要制定统一的行政程序法,就是通过一个统一的行政程序法,将所有行政行为统一起来。但因为这样那样的原因,我国统一的行政程序法尚未出台。那么如何解决行政执法中程序的统一性?大行政执法就是一个很好的选择。换言之,在相对分散的行政执法中,由于行政程序的不健全,使得不同的行政执法受制于不同的行政程序,甚至同一行政执法也常常按照不同的程序规则进行操作,这实际上是导致问题执法的诱因。而大行政执法则将分散的执法程序予以统一,至少在一个较大范畴的行政执法中,它的程序是统一的。如在文化领域的行政执法就可以通过大文化执法的概念和范畴将原来诸种执法领域的程序作统一的处理。在我国行政程序制度尚不完善的情形下,大行政执法促进了行政程序的统一,这对新时代行政法治的制度构建意义重大。同时,它也提醒我们制定统一的行政程序法刻不容缓。因为目前的大行政执法将行政执法分成了五六个范畴和序列,我们可以保证一个范畴中程序的统一,但不一定能保证五六个范畴中所有行政程序的统一。所以,大行政执法对程序统一的促进既有价值同时又留下了诸多思考的空间。

(二)促进治理简约

十九大报告对简约治理作了进一步的强调,我国长期以来在对社会的治理中采用的是管理模式,而非治理模式。在管理模式之下,高权行政主导了治理过程。中共十八届三中全会用社会治理的概念取代了社会管理的概念,这个取代对行政法治而论具有革命性价值,因为它使社会治理更加公平、更加多元。十九大在对简约治理的要求中延续了十八届三中全会有关社会治理的精神,而且又有诸多新的内容,如强调进一步控制行政垄断。因为我们知道,行政垄断使社会治理所走的是繁琐化的道路而不是简约化的道路,如强调通过负面清单进行社会治理。所谓负面清单,就是政府行政系统将公众不可以做的事情或者通过申请需要做的事情列举出来,而尚未列举的事情都属于公众自由权的空间。这就是我们经常说的法无禁止皆可为。还如机构精简,十九大关于机构改革的一个核心内容就是要进一步精简机构。更重要的是,十九大提出了程序简化,要求行政系统在行政执法中尽可能使程序更加简单,这些都是简约治理的新内涵。大行政执法大大减少了执法扰民,减少了执法的绝对数,进而也减少了行政主体为行政相对人过度设定义务的状态。同时大行政执法将行政程序作了集中化处理,必然使行政执法的运作过程更加简单、更加契合公众的诉求。这是大行政执法法治促进的核心内容之一,同时,我们要以此为出发点,让大行政执法在简约治理中更加能够操作,使相关的治理方略落到实处。

(三)促进职能协调

行政系统之中存在两种职能划分的路径。一个是纵向划分,就是不同层级行政机构之间有关职能的划分,该划分在行政法学中被称为垂直划分。由于上下级行政机构所履行的职能不同,该划分要求行政机构的设置不能够强调上下对口。即是说,不能够存在上级有一个什么样的行政机构,下级必然对应一个什么样的行政机构。上面我们讲到的市区两级都存在“馒头办”的情形就违背了这个原理。另一个是横向划分,就是平行机构之间职能的划分。平行机构之间职能的划分要求相同的职能要整合在同一机构之中。毫无疑问,我国目前所设计的大行政执法的若干方面就很好地集中了不同机构的职能,如城管、文化、食品卫生执法、农村农业执法等均集中了若干职能。这实际上科学地处理了平行机构之间的关系,职能的整合与协调一定意义上讲,是大行政执法的关键。上面已经指出,我国综合执法就是以整合职能为核心的,例如:通过文化领域的综合执法,我们整合了文化领域若干行政职能;通过城市管理综合执法,我们整合了城市管理若干行政职能。大行政执法促进职能协调是一个长期战略,换言之,它不是一个一蹴而就的问题。目前我国所构型的若干大型职能执法范畴还处于尝试阶段,因为我国行政系统中的职能划分有数十个,这数十个职能是否能够让五六个职能或七八个职能予以统一是需要进一步探讨的问题,也是今后在构建大行政执法中需要处理的问题。

(四)促进行政给付

行政法治的发展经历过若干历史变迁,也形成了诸种不同的模式。如控权模式、管理模式、平衡模式、参与模式等等。当今行政法治究竟进入了哪一个历史阶段,采用何种模式,学界有不同的认知。有学者认为当代行政法治进入了契约模式,就是在行政法中引入了私法的相关原理。2016年我国诸多政府部门都制定了公私合作的规范性文件或者政府规章,这被视为我国全面进入了契约化的行政法治时代。契约时代的理论背景被学者们描述为:“现代行政所使用的手法与传统法律学的前提大相径庭。这并不是单纯地仅仅依靠新的手法即可整理出来结论的。一方面伴随着传统手法的变迁,另一方面是新的活动形式的出现,而且,与其说,交换的可能性在这两者之间得到广泛的认可,毋宁说,所发现的乃是此种意义上的复合型变化。”也有学者认为,我国当下正处于参与行政的行政法治阶段,这个阶段的特征主要是公众可以有机地参与到行政决策中来、参与到行政执法中来。我国有关行政法文件的制定也规定了广泛的公众参与制度。上列关于我国行政法治及其模式或者所处历史阶段的表述都有一定的道理,它都较为合理地揭示了我国行政法治的状况。

但是,十九大报告所体现的行政法治精神则超越了上列理论认知,笔者将新时代的行政法治精神表述为给付精神,如果在行政法治中,那就是行政给付。一方面新的社会矛盾要求政府必须在充分发展、平衡发展中大做文章,政府为了充分发展和平衡发展就必须对社会有所付出。另一方面,十九大报告明确强调新时代的政府是服务型政府,“转变政府职能,深化简政放权,创新监督方式,增强政府公信力和执行力,建设人民满意的服务型政府”,这是对新时代政府行政系统的新定位,而且提出了一系列有关服务的具体要求,如公共就业服务、社会救助服务、农村服务、社区服务、老年人关爱服务等等。这都刻画了一个深刻的命题,那就是行政法治进入了给付行政的时代。那么,大行政执法与给付行政是否存在必然关系?回答是肯定的。在机构改革的方案中明确规定要完善公共服务体制,要求行政主体尤其政府职能部门把工作重心放在服务上:“政府职能部门要把工作重心从单纯注重本行业本系统公共事业发展转向更多创造公平机会和公正环境,促进公共资源向基层延伸、向农村覆盖、向边远地区和生活困难群众倾斜,促进全社会受益机会和权利均等。加强和优化政府在社会保障、教育文化、法律服务、卫生健康、医疗保障等方面的职能,更好保障和改善民生。推动教育、文化、法律、卫生、体育、健康、养老等公共服务提供主体多元化、提供方式多样化。”这个规定是对大行政执法的要求。事实上,大行政执法与行政相对人的利益有着天然的联系。目前我们所构造的几个大行政执法的范畴几乎都与公共服务有关,从今后大行政执法的路径看,如何促进行政给付仍然是必须考虑的问题。


四、大行政执法的构造进路


行政执法无疑是行政法治的核心问题之一,该问题既应当成为行政法治解决的核心问题,也应当引起行政法学界的普遍关注。但是,我国在上列两个方面都存在一定的滞后性。就行政法治实践而论,对行政执法的规制是不到位的。上面已经指出,我国中央层面上的行政法规范尚没有专门的有关行政执法的典则。换言之,中央层面有关行政执法的规制还处于真空地带,目前规范行政执法的典则大多存在于地方层面上,如《湖北省行政执法条例》《湖南省行政执法条例》等。地方有关行政执法的规范大多选择的是管理模式,就是用行政管理的逻辑来设计行政执法制度,充分凸显了行政高权在行政执法中的地位。制度的缺失以及制度的非理性才导致了我国行政执法中的诸多乱象,例如我们上面所提到的分散执法、碎片化执法、选择执法、钓鱼执法等等。就学界而论,我国行政法教科书基本上没有专门的行政执法的章节。诸多学者把行政执法与行政行为相等同,也有学者将行政执法与行政程序相等同,这实质上都是理论认知上的偏差。因为行政执法的概念远远大于行政行为的概念,行政行为仅仅存在于行政执法之中而已。而行政程序是行政法的一种形态,它与行政执法是有关联的,但与行政执法并不能够同日而语。由此可见无论法治实践层面还是学理层面,行政执法都是相对滞后的,这非常不利于大行政执法的构造。毫无疑问,《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》将大行政执法作为新时代行政执法制度构建的基本目标,这便提醒我们,大行政执法的构造是一个长期的任务,而且是一个深层次的理论和实践问题。为了使大行政执法能够沿着科学化和理性化的轨道发展,笔者提出下列构造进路:

(一)关于行政职能的目标分解与综合

1911年美国行政管理学家泰勒首次出版了《科学管理原理》一书,他在该书中创造了著名的目标分解和综合的原理。所谓目标分解,就是在一个企业或者一个行政机构要根据事态的性质进行分类。如工人的操作有几个动作,而在一个工程下有几个操作,在一个操作中有多少个工序,一个企业应当有几个工程等等。要根据该企业的状况进行目标的分解,然后再将分解的目标予以综合。如让同一的目标集中在统一的机构之下,使一个机构管目标相同的事。泰勒的目标分解和综合的方法最早存在于企业之中,20世纪50年代,美国政府将泰勒在企业所使用的目标分解和综合的原理运用到美国政府机构的改革之中。它先确立一个行政机构的总目标,再分成若干次目标,将次目标再分为子目标,将子目标再分为分目标。每一个目标都是由相应的行政管理事态决定的,只要事态相同,就要存在于统一的目标之中。根据这样的分解和综合,将多余的行政目标或吸收、或剔除,通过这种改革使美国的行政机构都有相应的行政目标,而且使每个行政目标都有相应的归类。后来这成为行政机构建立和改革中的一个基本原理,在法治发达国家被普遍运用。我国传统行政执法之所以存在诸多乱象,其从管理理论上讲违反了目标分解和综合的原理。以城管执法为例,本来是同一个事情,结果有四五个职能机构同时行使管理权。我们说行政综合执法实质上就是对相关的职能进行例行化的处理。大行政执法的理论前提就是目标的分解与综合,换言之,我们应当首先进行目标的分解与综合,然后构建大行政执法的体制和机制。这是大行政执法构建的最基本的进路,也关系到我国此次机构改革是否能够成功。

(二)行政组织与行政行为的法治对应


行政法的调整对象中有两个有机联系的部分。我国台湾学者管欧将其概括为“体”和“用”,前者指的是行政法中的静态方面,就是行政机构体系以及公职人员的构成;后者则指的是行政法的动态方面,就是行政过程和行政行为,既包括行政主体的行为方式,也包括公职人员的行为方式。行政法的功能定位必须围绕上列两个方面展开,行政法治中的逻辑构造也应当围绕上列两个方面展开。而且管欧认为上列两个方面不能出现“两张皮”的现象,他们是一个有机的统一体。这便提醒我们,在行政法中,行政组织和行政行为必须有所对应,行政组织法和行政行为法也必须保持高度的衔接。然而,在我国行政法中给人一种头重脚轻的感觉。即是说,我们的行政组织法要大大弱于行政行为法,行政组织法的法典只有少数几个,而行政行为法的法典则大量存在。我们要强调的是这些大量的行政行为法典促成了行政行为的乱象,而不是让行政行为更加科学和合理。毫无疑问,行政执法尤其大行政执法必须保持“体”和“用”的统一,必须使行政组织和行政行为有正当的逻辑关系。行政组织法中规定的行政职权如何体现在行政行为法中,行政行为法中规定的行为方式如何与行政组织法中的行政主体对应,都是需要从深层次解决的问题。大行政执法的构造必须将二者予以统一,而目前大行政执法似乎忽视了行政组织方面,而将注意力都集中在行政行为方面,这是有所偏失的。我们要通过赋予行政主体法律人格的方式来定位它的行为,同时让每一个行政行为都有确定的行政主体,这是大行政执法构造的技术层面的问题。

(三)行政执法与社会自治的衔接

行政执法是行政主体的功能,也是行政主体的行为方式,它存在于正式的行政机制之下,存在于行政法治的调控范围之中。在当代社会机制之下,政府的行为越来越有限,尤其在20世纪70年代,美国发起了放松管制运动之后行政法治的空间就越来越萎缩。有一些传统上属于行政系统的职能便游离了出去,归入社会系统。这也出现了一个公法现象,就是软法的出现。也就是说有些社会治理不是靠刚性的行政法来调控的,而是通过柔性的民间规则、技术规则进行调试的。我国在党的十八届四中全会有关依法治国的顶层设计中就强调:“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。建设健全社会组织参与社会事务、维护公共利益、救助困难群众、帮教特殊人群、预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用。加强在华境外非政府组织管理、引导和监督其依法开展活动。”这实质上是对社会自治的认可,就是让民间机制或者其他行政法之外的机制来调整社会关系,甚至在一些环节上,政府完全不要介入,就由社会系统自主进行决定。社会自治与行政执法是两个事物,但他们是有衔接关系的。因为我们知道,在法治的总的构成中,法治政府和法治社会都存在于法治的大系统之中。从法治的调控来讲,不能够在这个社会机制中留下空白、留下真空。那么,大行政执法和社会自治如何进行衔接便是大行政执法中又一个不可忽视的内容。我们注意到,目前我们在构建大行政执法体制时,或多或少考虑到社会因素,但是社会自治机制如何支持大行政执法我们则没有给予关注。在笔者看来,从社会治理的角度讲,大行政执法无疑起着主导作用,而社会自治作为一种辅助机制补充了大行政执法。而且它的相关调控方式也可以被大行政执法所吸收,例如软法就可以被大行政执法所吸收。

(四)行政执法的严格法治化

目前我国大行政执法的构造只有极小一部分是通过正式的政府文件进行的,如2002年制定的相对集中行政处罚权的规范性文件,它是一个正式的政府文件,也可以视为行政法的一个渊源。它所构造的大行政执法主要在城市管理领域和文化执法领域,即是说,它的调整范围是极其有限的。目前我们所构造的城市管理大行政执法、交通运输大行政执法、农业领域大行政执法、卫生和计生领域大行政执法、能源领域大行政执法、文体广播领域大行政执法、市场监管大行政执法、公共卫生大行政执法等基本上都存在于政策层面上。这是就中央层面而论的。一些地方也根据地方实践构建了自己的大行政执法领域,如贵州铜仁市等。毫无疑问,大行政执法是这次党和政府行政机构改革的核心内容之一,它是我国行政法治建设中的一个大动作,而对这样的大动作,由政策调整是不可取的,由地方调整更是不可取的。基于此,笔者认为,大行政执法必须走严格法治化的道路。这要求全国人大应当出台一个关于大行政执法的行政法典则,如果目前全国人大制定这样的法律还不成熟,便可以授权国务院制定一个相应的行政法规,这是十分必要的。如果我们不在行政法规以上的上位法中对大行政执法作出规范,那大行政执法很可能又会成为新一轮行政执法中的乱象。因为目前诸多地方所构建的大行政执法在范畴和内容上都存在较大差别,所以走严格规范化的道路必须被提到议事日程上。




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