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梁凤云:行政协议的界定标准——以行政协议司法解释第一条规定为参照

| 时间: 2020-10-12 17:52:36 | 文章来源: 《行政法学研究》2020年第5期

【摘要】明确行政协议内涵是审理行政协议案件首先需要解决的问题。行政协议的性质及其内涵在民法学界与行政法学界之间长期存在不同认识。在《行政协议司法解释》起草过程中,亦存在要否界定行政协议、及如何界定行政协议的不同意见。《行政协议司法解释》第1条第1款规定的行政协议概念包含目的要素、主体要素、意思要素、内容要素等四个要素,不包含职责要素。其中,目的要素为“为了实现行政管理或者公共服务目标”,不再采用“为实现公共利益”。

【关键词】行政协议;民事合同;界定标准;目的要素


行政协议即长期以来行政法学界所称的“行政合同”。行政协议是近现代国家基于民主法治理念,是行政机关与行政相对人之间从“权力服从关系”转变到“平等合作关系”的重要体现,也是从干涉行政等强制性行政法律关系到合作行政等平等协商式行政法律关系转变的重要领域。行政机关采取以强制性为特点的单方行政行为方式与行政机关与行政相对人之间达成合意自愿履行行政法律义务,在效果上存在巨大差异。行政协议的界定是研究行政协议首先要解决的问题,本文将依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(简称《行政协议司法解释》)与《行政诉讼法》的规定,对行政协议的界定进行阐述。


一、问题的提出


一般认为,除非法律明确禁止,行政协议几乎可以适用到所有的行政管理领域。与传统的行政处罚、行政强制等单方性、高权性、处分性的行政管理行为相比,行政协议有突出优势:第一,充分保障行政相对人权利。通过行政协议的缔结,行政相对人可通过招标投标、询价等公开公平公正的行政程序,参与到行政管理、公私合作的过程,保障其合法权益在协议中得到充分体现。第二,补充替代高权性、处分性行政行为。高权性、处分性行政行为体现的往往是行政主体单方意志,并不考量行政相对人意愿,在执行过程中相对人处于被动地位。目前,行政协议已成为行政机关代替行政行为的重要方式。如为确保国有土地上房屋征收补偿的顺利进行,行政机关首先要选择签订征收补偿协议,达不成协议的,再采取征收补偿决定的方式,这一定程度上体现了柔性执法的优势。第三,预防实质争议。与单方性、高权性、处分性行政行为相比,行政协议内容具有可磋商性、可选择性,行政协议更多体现了当事人意愿。协商一致意味着矛盾减少,有利于行政管理目标和协议目标达成。行政协议成为现代行政法学研究的重要领域。行政法学界比较一致的意见是,为了规范行政机关的行政优益权,保障行政相对人在行政协议中的合法权益,应使行政诉讼法的受案范围囊括行政协议。

“行政协议应否纳入到行政诉讼受案范围”在修改行政诉讼法过程中争议比较大。有意见认为,这类协议属于特殊的民事合同,应遵守《合同法》规定,发生争议应依民事争议受理并适用《民事诉讼法》。还有学者提出,此种协议属于公共管理和公共服务方式之一,行政机关签订的行政协议具有公权力性质,行政机关违反行政协议的情形时有发生,将此类案件作为行政案件处理,可充分发挥法院的监督作用,维护相对人的合法权益。在修法过程中,比较一致的意见是,随着政府职能转变,行政协议会有更多的“用武之地”。但因缺乏具体依据,法院或将其作为民事案件处理,或将其作为行政案件处理,会导致审理的依据、适用的规则和审判的结果千差万别,不利于纠纷化解。由于行政协议争议往往与行政行为争议混杂,将其以行政争议的方式处理利于纠纷彻底解决。《行政诉讼法》规定将行政协议争议以行政诉讼的方式解决,“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属于行政诉讼受案范围。遗憾的是,此规定未对行政协议进行界定,也未对协议具体类型详细列举,而《行政协议司法解释》就此进行明确规定。


二、明确行政协议的基本模式


对行政协议进行界定的目的是为厘清行政协议与民事合同的本质差异。民法学者提出行政协议属于民事合同中独特的一类,必须受《合同法》等民事法律规范调整。梁慧星认为,中国现实中没有行政协议,即使有也仅在个别特殊领域,“例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政之间关于规定罚没款上缴、留用比例的合同。”王利明则认为行政协议到底应如何界定,行政协议规范的对象有哪些,仍有待辨析,但即便行政协议存在,也应由合同法调整。

行政法学界比较一致的观点是行政协议与民事合同之间存在较大差别,区别对待才有利于这两类合同纠纷的处理。在单方行政向契约化行政转变的大背景下,无法通过私法原理和私法规范调整的行政合同在行政管理中的应用已成为不争的事实。“如果《合同法》不能明确规定行政合同及其性质和特点,就不能充分发挥行政合同在市场经济中的作用,这将关系到国家巨额投资正确合法使用、国有资产增值、公共利益充分保证、国家必要的计划得到落实等重大问题,因此,建议在起草的《合同法》中单列行政合同一章,作为合同的特殊形态加以规定。” 为了清晰地阐述行政协议所具有特征、不同于民事合同的要素,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(简称《适用解释》)中就行政协议进行明确界定,规定:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。”上述规定是最高人民法院司法解释第一次明确行政协议的要素,包括主体要素(行政机关与行政相对人)、职责要素(在法定职责范围内)、目的要素(为实现公共利益或者行政管理目标)、意思要素(协商订立)、内容要素(具有行政法上权利义务内容)等五个方面。

在《行政协议司法解释》起草过程中,对于行政协议是否要进行定义及定义的基本模式依然存在争议。大多数意见认为,为了准确识别行政协议,应对行政协议进行适当定义。但仍存在如下两种不同意见。

第一种意见认为,不应对行政协议进行定义。行政协议理论和实务尚不成熟,应继续研究有关区别要素。对于哪些要素属于核心要素,哪些要素属于一般要素等,学术界实务界存在不同观点,应在条件成熟时再进行界定。

第二种意见认为,应进行定义并删除行政协议要素中“职责要素”。原《适用解释》中的职责要素,即“在法定职责范围内”,仅是对合法行政协议的界定,而不是对行政协议的界定,行政协议超越行政机关职责范围与否是法院应审理的内容。在某些情形下,行政机关所签订的行政协议并非在其法定职责范围内。例如,村民甲在城市规划区内农用地上违法建房,村民乙进京信访,要求镇政府予以拆除。依《土地管理法》和《城乡规划法》规定,有权查处的是国土资源部门和城市规划部门,镇政府没有查处职责。而镇政府为了平息信访,通过协商与村民甲达成一份协议:甲拆除违法建房,镇政府支付相关费用。后该协议履行过程中发生争议,该协议属行政协议,但不是“在镇政府法定职责范围内”签订的。若严格依“法定职责范围内”,会把部分行政协议排除在外,而行政机关也会以此为由拒绝司法审查。

行政协议的定义是审理行政协议案件首先应厘定的内容,也可督促行政机关订立和履行行政协议。司法实践中,行政协议与单方行政行为,特别是须经相对人同意或协力的行政行为,如行政许可、行政登记等,在程序、内容及其效力上也有雷同之处,需通过定义方式区别,特别是应继续沿用原《适用解释》的做法,采取对行政协议进行定义的方式。对于行政协议的职责要素,原《适用解释》将其列为行政协议必备要素的目的在于约束行政机关在签订行政协议时需具备法定的职责和资质。由于行政协议本身承担的行政管理或者公共服务目标存在一定差异,是否必须严格遵循“依法行政”“法律保留”原则还存在一些不同意见。在我国台湾地区,对于行政契约是否严格遵守法律保留原则存在两种意见:一种意见认为行政契约应当遵守法律保留原则。行政契约既然是以创设或者变更行政关系为标的,且产生的目的在于取代行政处分的“独揽地位”,而行政处分必须以法律保留为合法性前提。行政契约可免除法律保留原则的拘束,则行政权可通过缔结行政契约,规避法律保留的实现,产生“公法遁入私法”的弊病。另一种意见认为行政契约无须遵守法律保留原则。行政契约无须以法律明确许可,只要服从法律优越原则,法律不明确排斥的,行政机关即可决定是否缔结行政契约。也有观点认为,行政契约并非一定以法律规定为必须条件,据此可分为四种情形:征收契约(法律十分乐见缔结)、开发契约(法律乐见缔结)、停车场代金契约(法律无明文规定,但不禁止缔结)和计划契约(法律不乐见其缔结)行政协议是否必须经由法律规定,是否必然须以法律规定为要素等尚待进一步商榷。结合域外经验和做法,根据各方讨论意见,最终删除了“在法定职责范围内”的表述。参考《适用解释》第11条第1款规定,《行政协议司法解释》通过列举要素对行政协议展开定义,即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”属于行政诉讼法规定的行政协议。


三、行政协议的界定标准


作为概念界定,行政协议的定义主要是从不同于民事合同特点方面进行的。从域外经验来看,对于行政协议属性一般采取综合判断。我国台湾地区采取综合标准来进行判断:契约之一方为行政机关;契约之内容系行政机关一方负有作成行政处分或者高权的事实行为之义务;执行法规规定原本应作成行政处分,而以契约代替;涵盖人民公法上权利义务关系;约定事项中列有显然偏袒行政机关一方之条款,使行政机关享有特权或优势之约定。“判断协议是否属于行政契约,应采契约主体、契约标的及契约目的综合判断之。申言之,若契约主体一方为行政机关,契约目的为公法上之法律关系,契约目的为增进公共利益之行政目的时,此项协议即具有行政契约之性质。”行政协议与民事合同相比,基本涵盖以下四类要素。

(一)目的要素

行政协议与民事合同最显著的差异即在于此,原《适用解释》曾将“为实现公共利益或者行政管理目标”作为目的要素,主要是为了明确行政协议目的在于实现公共利益或者行政管理目标,即行政协议为了实现公法上的目的。有的国家这类合同并不称为行政协议,而称为公法合同(例如德国)。“为实现公共利益或者行政管理目标”是为体现其公法性。在土地房屋征收补偿领域,法律规定行政机关的征收行为必须“为了公共利益”。《城市房地产管理法》第6条和《土地管理法》第2条规定,国家为了公共利益的需要,可依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。而民事合同则是为实现自身权益和私法上的目的。可见,民事合同签订的目的就在于自然人、法人或者其他组织基于意思自治实现自身的、私人的权益。

在《行政协议司法解释》起草过程中,有意见主张,行政协议目的中应删除“实现公共利益”表述,理由包括:第一,行政机关和行政相对人之间协商订立行政协议的目的,除实现行政管理目标之外,还可能是提供公共服务。如在政府特许经营协议中,此类协议目的通常是为确保行政协议当事人能够提供供水、供电、供暖等公共服务。《城市管道燃气特许经营协议》(示范文本)中,特许经营的原则是“使用户获得优质服务、公平和价格合理的燃气供应”。故行政机关订立协议的目标,包括“实现公共服务目标”。第二,行政机关是否属于“实现公共利益”应是法院判断的问题,不能假设行政机关订立行政协议都是为了“公共利益”,特别是在土地房屋征收补偿协议中,是否为了“公共利益”,属于法院进一步审理的实体问题。“任何一个行政目的都很容易与公共利益相结合,则会使任何行政机关所为的行为意图都可以挂上行政目的的名义。使得一个行政行为的公私法属性界分,益显得模糊。”据此,《行政协议司法解释》规定,目的要素是“为了实现行政管理或者公共服务目标”。

行政机关实现“行政管理”和“公共服务”目标存在重合。一般来讲,行政机关实现行政管理目标的主要方式是其作出单方的行政行为。在特定情况下,行政机关可为“实现行政管理目标”将相关单方行政行为的事项转变为行政协议。德国《行政法院法》规定:“公法范畴的法律关系可通过合同设立、变更或撤销(公法合同),但以法规无相反规定为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人,以签订公法合同代替行政行为的作出。”另有规定行政协议必须具有“行政目的”,如德国《联邦行政程序法》和我国台湾地区“行政程序法”的规定,这种行政协议也被称为替换协议。我国行政执法中也有此实践,《行政和解试点实施办法》第6条规定,签订行政和解协议的条件之一为“采取行政和解方式执法有利于实现监管目的,减少争议,稳定和明确市场预期,恢复市场秩序,保护投资者合法权益”,这即在表述行政协议的目的要素,此协议在大陆法系国家称为“和解协议”。“行政机关为了调查不明瞭之事实或者法律状态一方面可能旷日费时、耗财不资,另一方面以行政处分确定此一不明确之状态时,又可能因当事人对结果不服而引发漫长之行政争讼,而行政机关若与当事人各互相退让一步,将可节省相当之时间、劳力、费用,而且也较易使相对人信服”。我国执法实践中也有类似规定。

有观点认为,目的要素难以成为行政协议的认定标准,理由包括:第一,该要素会使得行政协议范围过分扩大,致使部分民事合同被认定为行政协议。公共利益的概念尤为宽泛,诸如国有企业以国有资产为基础所从事的交易大多以公共利益为目的。行政机关订立的办公设备采购合同等,在一定程度上也体现了公共利益。第二,“行政管理或者公共服务目标”的内涵较为宽泛,外延非常模糊,难以为行政协议的认定提供明确的认定标准。第三,在司法实践中,以公共利益为借口单方解除合同的行为时有出现,部分法院提出行政机关不得以行使行政优益权、维护公共利益为由,单方解除合同。这也可反证,不应单纯地以是否“实现行政管理或者公共服务目标”作为行政协议的判断依据。这一观点是对于行政协议目的标准的错误理解:其一,界定行政协议需要四个要素齐备。单纯否定一个标准无法推出正确结论。其二,因“公共利益”标准的无法预知性以及法院才是“公共利益”的判断者,《行政协议司法解释》将其改为“行政管理或者公共服务目标”,《行政协议司法解释》中已没有“公共利益”标准。其三,行政机关以民事主体身份签订的办公设备采购合同等属于民事合同。行政协议定义中关于主体要素,即一方为行政主体的要素已经将该类协议排除在行政协议范围之外。其四,从域外司法实践看,目的标准是最重要的标准。我国台湾地区学者吴庚认为:“行政机关所负之给付义务,目的在执行其法定职权,或人民之提供给付目的在促使他造之行政机关承诺依法作成特定之职务上行为者,均属行政契约。至于缔约双方主观愿望,并不能作为识别契约属性之依据”,故“目的标准不是识别行政协议标准”的观点是站不住脚的。

司法实践中需注意两个问题:一是并非行政机关与公民签订的任何协议均属于行政协议。若行政机关非为公共利益或者行政管理目标签订的协议,应认定为民事合同。如行政机关购买办公用品、签订办公用房租赁合同、单位职工宿舍楼建设合同等,均属民事合同。二是目的要素并非要求行政主体的协议完全符合“为了实现行政管理目标”或者“公共服务目标”。有些行政协议在满足行政管理或者公共服务目标之时,也会保障行政相对人的权益,这也符合行政协议的目的要素。此类目的要素是为了规范行政机关的签订协议行为,相对人不能认为行政主体签订协议是为了“增加财政收入”等认为这种协议不是行政协议而向法院提起民事诉讼。

(二)主体要素

民事合同的主体是平等地位的自然人、法人或者其他组织。行政协议的主体则是行政主体和行政相对人,而行政主体是其中必不可少的主体。行政合同的当事人至少有一方应是公法人(行政主体),只有国家、地方团体和公务法人才能签订行政合同。行政合同当事人应有一方是行政主体,此为所有行政合同的必备要素。两类主体地位不完全对等,双方属于行政法律关系,在行政协议履行过程中,为实现行政管理目标,行政主体应作为主导方。

行政主体的主导性体现为其在行政协议中的优益权,或者称行政特权。在法国,行政合同中的优益权无需法律规定,行政机关“天然”具备此特权,包括:要求相对方当事人履行义务权,未经行政主体同意,不得由他人代为履行;对合同履行的指挥权;单方面变更合同标的权;单方面解除合同权;制裁权。我国部分法律法规也明确了行政协议中行政主体的优益权:(1)指导权、监督检查权。土地主管部门对己经出让土地的转让、出租和抵押等活动行使监督检查的权力。政府采购监督管理部门应强化对政府采购活动和集中采购机构的监督检查等。行政机关有权对行政协议的履行展开指导和监督,但是不能影响当事人履行协议。(2)单方变更解除权。由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时,发包方有权提出解除承包经营合同。(3)惩治权。土地使用者没有依合同要求的期限和条件开发利用土地的,土地管理部门应予以纠正,并依情况给予警告、罚款,直到无偿收回土地使用权的处罚。这些优益权是法律等规定的,是行政机关享有行政优益权的法律依据。

有观点提出,主体要素不能成为行政协议的认定标准,将行政机关参与订立的协议都认定为行政协议是不合适的:第一,这与民法上关于国家机关法人作为特殊民事主体的规定是矛盾的。行政机关与行政相对人之间是单向度行政管理关系,但行政机关从事民事活动时其与对方当事人形成平等民事主体关系。例如:行政机关购买文具等,双方完全处于平等的民事法律关系。第二,如果将本属于民事合同关系的行为都囊括到行政协议的范畴,而明确政府在协议中享有行政优益权,会造成合同履行等彻底由政府意愿决定,乃至不能维护相对人的权益。首先,这个观点中“不宜将行政机关参与订立的协议都认定为行政协议”的判断是正确的,事实上,行政协议司法解释并未规定只要行政机关参与订立的协议都是行政协议,这个假设条件并不存在。其次,行政机关与行政相对人是单向度的行政管理关系不符合行政管理实际。从十九世纪开始,行政法律关系的范围就不再局限于单方行政行为,而是包括了单方行政行为、双方行政行为和多方行政行为的法律关系。行政协议即行政主体与行政相对人基于平等、自愿原则签订协议,进而形成行政法律关系。再次,行政优益权将导致协议效力和履行完全取决于政府意愿的判断有失偏颇。民事审判中,因缺乏对行政机关行使优益权的行政行为的合法性监督职责,导致行政机关在协议中行使优益权的行为得不到有效监督。行政协议司法解释中规定行政机关行使优益权并非赋予行政机关优益权,而是行政机关在行使优益权时,法院要以合法性审查来监督。正如《刑法》规定侵害公私财产罪并非赋予罪犯侵害公私财产的权利一样。最后,行政协议四个要素必须同时具备才能判断其属于行政协议,并非只要具备其中一个要素即为行政协议。例如:汽车由轮胎、发动机、车身等构成,如果单独提出轮胎不仅适用汽车,也适用于摩托车,故论证轮胎不是汽车的要素显然是不成立的,四个要素应同时具备。

还有观点认为,有的协议是国有企业和行政相对人订立的,其性质属于民事合同。例如公房租赁协议,有观点认为公房租赁协议体现的是平等民事主体间的法律关系,是由经营管理机构和承租居民依租赁凭证签订的协议。虽然协议的个别条款部分体现了行政机关维护承租权人的公共利益,但另一方面,房屋基本情况、租赁期限、房屋维护、协议解除、违约责任、争议解决方法等协议的内容均体现了公房经营管理单位是以民事主体身份,而非以行政主体身份与相对人订立协议。行政协议的主体要素是指行政机关或者法律法规规章授权组织。如果法律法规规章授权国有企业与行政相对人订立公房租赁协议,则该协议应当认定为行政协议。对于使用财政性资金的公房,为了保障国家利益监督经营管理机构的行为,该协议不宜认定为国有企业具有自主处分权的民事合同。此外,行政相对人是行政协议的另一方主体,《行政协议司法解释》表述为“行政机关”与“公民、法人或者其他组织”。而行政机关与行政机关签订的协议,并非基于外部行政法律关系,不属于行政法意义上的行政协议。

(三)意思要素

意思要素指行政主体与行政相对人订立行政协议应经过协商,意思表示一致。行政协议虽属广义行政行为,行政协议中行政主体有行政优益权,但这并不妨碍行政协议“合意性”“契约性”的一面,行政协议的订立必须充分尊重相对人的意愿,行政主体不得强迫相对人签订行政协议。民法上的一些基本原则,例如诚实信用、平等、自愿等原则同样适用于行政协议。行政主体和行政相对人均应遵守和履行行政协议约定的义务,否则应承担违约责任。如《行政和解试点实施办法》《湖南省行政程序规定》和《行政协议司法解释》的规定。

(四)内容要素

内容要素指行政主体与行政相对人之间订立合同的内容是行政法上的权利义务。行政协议的内容是涉及行政主体和行政相对人行政法上的权利和义务,这是与民事合同的重要区别。行政协议中应规定行政主体的权利和权力,如前述行政主体的优益权,还应规定行政相对人的权利。下面以政府特许经营协议为例说明。

行政相对人的权利主要是:(1)取得报酬权。特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定,可约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。(2)损害赔偿请求权。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第26条规定除法律、行政法规另有规定外,实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的,应根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。(3)必要和有益的额外费用偿还请求权。特许经营协议应约定“变更、提前终止及补偿”等事项。特许经营协议提前终止的,政府应收回特许经营项目,并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。(4)不能预见的物质困难补偿权。特许经营协议应约定“应急预案和临时接管预案”,其中包括相应的补偿内容。(5)因政治行为、国家行为、政策行为造成损害的补偿权。因法律、行政法规修改,或者政策调整损害特许经营者预期利益,或者根据公共利益需要,要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的,应给予特许经营者相应补偿。此外,行政协议的内容要素还要求协议内容必须合法,行政协议的订立和履行,不得损害国家和社会公共利益,不得损害他人合法权益。

对于内容要素,有观点认为,行政法上权利义务关系的内涵较为宽泛,不能作为辨明行政协议的判断标准。原因是:其一,我国现行法律规定中对行政协议中行政机关优益权的规定极少,根据现行法律规定,行政机关不能掌握普遍的行政优益权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定的“无偿收回”等行政优益权的内容,现行立法中规定极少。其二,即便法律规定行政机关在特殊条件下享有变更、解除合同的权利,并要求此类协议的签订和履行应遵循民法的平等、自愿、有偿等原则,也不意味着能只从行政机关是否享有变更解除合同的权利,而认定该协议是否属于行政协议。部分法院主张,行政机关不得以行使行政优益权为由随意解除合同,其必须出于维护社会公共利益等目的才能解除合同。其三,行政法上的权利义务不等同于行政权的具体行使。若一协议仅涵盖行政机关与相对人的权利义务关系,却不涵盖行政权的行使,不应把其认定为行政协议。这种观点的论证基础也是《行政协议司法解释》的论证基础,包括我国目前关于行政优益权的法律规定极少、行政机关与行政相对人之间必须遵守平等自愿原则、行政法上的权利义务不等同于行政权的具体行使。可见,虽然论证基础一致但是不能保证结论一致性。第一,目前我国法律规定中对于行政优益权的规定较少,主要在法规规章层次,特别是在规章层面较多。相关规定是判断行政机关是否有权行使优益权的法律依据。第二,行政机关与行政相对人在签订行政协议时遵循的平等、自愿、有偿等原则是法律原则,在公法上也有适用。签订协议的主体,不论是民事主体之间还是行政主体与相对人之间,均处于平等法律地位;必须遵循自愿原则,违反自愿原则的行政协议亦属于效力有瑕疵的协议;必须遵守有偿原则,特别是行政相对人一方,其愿意签订行政协议目的在于获得相应经济利益。行政协议的签订与上述原则并不矛盾。第三,行政法上的权利义务不仅包括行政机关与相对人之间因行政行为形成的行政法律关系,还包括因双方签订行政协议而形成的行政法律关系。“只有行政权具体行使的才属于行政法上的权利义务”是片面和不正确的。第四,行政协议的内容要素是许多国家和地区区别于民事合同的重要方面,且已出现扩张适用的趋势。以德国学者的观点为例,其一般认为,协议的属性由协议客观方面判断;协议双方主观意思并不能作为判断标准,客观化的协议就是协议标的,即协议所确定的权利义务。至于签订协议双方是否行政机关与行政相对人,原则上并不具有重要性。对于协议标的中既包括公法上的权利义务,又包括私法上的权利义务,德国学界并不将其视为“混合协议”分由普通法院和行政法院管辖,而是一并认定为行政协议,由行政法院按照行政程序审理。德国对行政契约标的采取宽松官方的标准,对于中性的协议,例如金钱给付协议,考诸其是否具有公法上目的,将其纳入行政协议的范围。采用此种方法扩大行政协议的范围,并未引起学术界和实务界反对,原因主要是德国行政法院救济渠道畅通。可见,行政法上的权利义务作为行政协议内容要素的重要意义。

行政协议的界定标准,反映了学术界和实务界对于行政协议属性和特征的认识,随着司法实践不断丰富,行政协议标准将更加科学和完善。对于行政协议认识的不断深入,有助于行政行为的研究,有助于诉讼类型的探讨,这在行政法学和行政诉讼法学研究中日益重要。



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