行政法视野下互联网新业态包容审慎监管原则研究
【摘 要】包容审慎监管原则是中国政府针对新业态监管的公共政策，也是一项崛起中的行政法原则。从当前治理话语分析，包容审慎监管原则内涵分为“包容创新”“审慎监管”和“有效监管”三方面。其中包容创新的行政法意义在于容忍互联网新业态在发展初期的轻微“非法状态”，只要新业态没有违反基本法律秩序且没有显著社会危害性，行政机关就不应实施行政处罚。审慎监管的行政法意义在于避免将针对传统业态的监管规定直接类推适用于互联网新业态，监管机关对新业态实施监管时应当坚持比例原则和合作治理原则，避免不当监管扼杀创新。在实践中落实包容审慎监管原则，一是要坚持推进包容审慎监管原则的司法化，让法院用包容审慎监管原则判断行政行为的合法性；二是要建立包容审慎监管原则的制度，通过合作治理、试验性监管和强化监管评估保障包容审慎监管原则的落实。
【关键词】行政法；包容审慎监管；比例原则；司法审查；合作治理；互联网新业态
互联网新业态，又称“互联网+新业态”，是指将互联网的创新成果与经济社会各领域深度融合形成的以互联网为基础设施和创新要素的经济社会发展新形态。一般而言，人们将近些年依托互联网技术发展起来的网约车、互联网医疗、互联网教育、互联网餐饮服务（网络外卖订餐服务）、互联网金融、互联网游戏等新兴产业视为互联网新业态。随着互联网技术的深入应用，互联网新业态的范围不断扩大，同时会有一些曾经风靡一时的互联网新业态退出市场（比如互联网共享雨伞和互联网共享充电宝）。因此，“互联网新业态”是对一类新现象的高度概括，是一个动态的范围。
互联网新业态的发展极大地改变了人们的生产生活方式，但也带来了不少监管困惑。其集中体现为大量互联网新业态处于“非法生存”的状态。以网约车行业为例，即使在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》颁布之后，我国各地大部分实际从事网约车运营的驾驶员和车辆没有获得相关行政许可，属于“无证运营”的状态。一方面，根据传统的监管制度，互联网新业态的发展缺乏法律依据，甚至被传统法律法规规章所禁止或限制；另一方面，互联网新业态极大地满足了人民群众对美好生活的需要，监管部门实际上也无法严格执法禁止互联网新业态的实际存在。这就是互联网新业态的监管困境。
互联网新业态的这种监管困境，是法律法规规章滞后性与互联网新业态颠覆性创新属性的必然产物。为了解决互联网新业态的监管困境，我国创造性地提出了“包容审慎监管原则”，缓解监管过程中合法性与合理性的紧张关系。包容审慎监管原则最早源于针对互联网金融的监管政策，后经中央大力推动，先后被写入《国务院关于进一步扩大和升级信息消费持续释放内需潜力的指导意见》《中共中央、国务院关于完善促进消费体制机制进一步激发居民消费潜力的若干意见》《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》等文件。2019年10月22日，包容审慎监管原则被写入行政法规《优化营商环境条例》。这表明，“包容审慎监管原则”已经不仅仅是公共政策，其已经成为中国特色社会主义法治体系的一部分，成为一项新兴的行政法原则。当前，我国有关包容审慎监管原则的学术研究还比较薄弱，在实践中如何适用包容审慎监管原则也存在诸多难题。为此，本文将从行政法视角出发，以互联网新业态为例，对包容审慎监管原则进行系统性研究，以期推动包容审慎监管原则的制度化、法治化进程。
一、中国政策语境下“包容审慎监管原则”的内涵
包容审慎监管原则不是一个静态和严格的学术概念，而是中国政府在促进新业态发展过程中提出的公共政策，也是正在逐步形成中的行政法原则。因此，包容审慎监管原则的具体内容仍在随着中国对新业态治理能力的发展而发展。尽管如此，包容审慎监管原则的核心内容是相对确定的，该原则不是简单地从外国移植而来，而是深深扎根于中国政府针对新业态尤其是针对互联网新业态的治理经验，其核心内容可以从相关法规、文件和倡导者讲话中归纳出来。具言之，中国治理语境下的包容审慎监管原则包含以下内容：
（一）包容创新
包容创新是指监管者对新业态要有宽容态度，要站在促进创新的角度实施监管，不能让新业态因为缺乏包容的监管而无从发展，更不能将新业态“一棍子打死”。包容创新包含三个层次要求：
⒈鼓励创新即监管方向是鼓励创新。《优化营商环境条例》第五十五条规定：“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管”，首先强调政府监管的方向是鼓励创新。政府监管之所以必须站在鼓励创新的立场上，从学术理论上讲是因为经济发展的核心推动力是创新，从中国治理实践上看鼓励创新也是中国改革开放以来一直坚持的重要国家治理原则。
⒉保护创新即监管结果是让新事物获得生存和发展的空间，不能将创新“一棍子打死”，也不能允许其他力量扼杀创新。“不能杀死创新”是包容创新的最基本要求，也是从监管结果上对监管划出的一条底线。2017年6月21日，国务院总理李克强在谈到针对微信的监管时指出：“几年前微信刚出现的时候，相关方面不赞成的声音也很大，但我们还是顶住了这种声音，决定先‘看一看’再规范。如果仍沿用老办法去管制，就可能没有今天的微信了”。
⒊宽容创新即监管标准要容忍创新过程中出现的不足。包容创新不仅是鼓励创新，还要对新事物持有宽容的态度。一般而言，新事物在发展初期，总会出现这样或那样不足，甚至在一些方面劣于传统事物，这属于创新中的正常现象。在这种情况下，“对产业实施规制不能僵化地套用传统行业的规制标准，否则破坏性创新技术催生的新兴行业可能因为严格规制而无法生存”。2017年7月12日，李克强总理在国务院常务会议上提到快递行业监管时指出，“几年前，快递业刚刚开始发展的时候，有些城市不允许快递存在，理由是影响市容整洁，快递员骑的摩的也不允许停放。但是我们认为，对于任何新生事物，应尽量秉持‘包容审慎’的监管方式，不能一上来就‘管死’”，体现的就是这个道理。
（二）审慎监管
审慎监管原则是指政府对新业态监管要审时度势、谨慎干预，在充分考虑监管得失利弊之后再实施科学合理适当监管。审慎监管包含以下四个方面内容：
⒈辅助性原则辅助性原则是一项行政法原则，主张“主张个人首先应自负其责；只有当个人无能为力时,公权力才予以介入”。将辅助性原则适用于新业态监管，意味着监管机关不宜过早通过行政干预解决互联网新业态存在的问题，对新业态发展初期存在的问题不妨“先看一看”，首先寄希望于互联网新业态通过市场竞争和行业自律解决问题。比如，互联网电子商务刚刚兴起的时候，网上假货比较多，但当时政府没有简单地以售假为名查封电子商务平台。最终随着中国互联网电子商务的发展，电子商务平台上假货越来越少了。
⒉试验性原则所谓试验性原则，又称实验性原则，是指审慎监管要首先选择对新事物采取试验性监管方式，通过试验性监管积累足够信息再实行正式监管。毕竟监管“是一种临时性目标设置与修正的递归过程，所谓递归就是基于对在不同环境中推进临时性目标的不同方法展开比较学习、改进的过程”。由于政府往往对真正的创新缺乏足够信息和预见性，采取试验性监管的策略是必要的，这也是“创新友好型”监管的一个特色。比如，针对互联网共享电动自行车行业这一互联网新业态，我国没有简单地采取一律禁止或一律放行的态度，而是允许各地采取不同监管措施试错，这就是试验性监管的方法。
⒊比例性原则“比例原则是指行政权虽有法律上的依据，但必须选择使相对人利益受到限制或损害最小的方式来行使，并且使其对相对人个人利益造成的损害与所追求的行政目的或所要实现的公共利益相适应”。审慎监管蕴含比例原则的要求，审慎监管要求政府在对新业态实施监管时，应当充分评估监管对新业态的负面作用和监管带来的正面作用；当有多种监管方案时，应选择对新业态负面作用最小的监管方案；当只有一种监管方案时，也应当做到监管对新业态的负面作用小于正面作用。比如，我们不能为了提升网约车的安全性就要求网约车驾驶员必须具备本地户籍，此类规定对互联网新业态以及全社会弊大于利，不符合比例原则。
⒋科学性原则科学监管是指政府在对新业态实施监管时，要充分尊重新业态的客观规律，应当按照新业态自身的特点实施监管，不能将传统监管模式简单地套用到新业态监管中。比如，不能将对传统巡游出租车行业的监管模式直接套用到针对互联网新业态的网约车行业监管上，不能因为传统巡游出租车必须安装计价器，就规定网约车必须安装计价器。
（三）有效监管
有效监管是指政府对新业态监管必须坚持守住底线，特别是法律底线、人身安全底线和系统性风险底线。对于新业态发展过程中存在的突破底线的行为要坚决制止，实现有效监管。有效监管主要包括以下内容：
⒈守住人身安全底线人身安全是人民群众最基本的切身利益。对人身安全造成的损害往往是不可挽回也不可完全弥补的。因此，必须时刻关注新业态对人身安全可能导致的损害，要将严重危及人身安全风险遏制在萌芽状态。
⒉守住法律底线法律为全社会划定了基本行为规范，是政府、企业和全体公民的行为底线。新业态相关企业行为，也必须遵守法律规定。为此，执法机关对在新业态发展过程中出现的违反法律的行为，要依法处置。创新不是违反法律的挡箭牌。比如，网约车作为互联网新业态，在相关部门行政立法之前，也是受到严格的法律约束的，网约车驾驶员必须具备驾驶证才能上路行驶，网约车平台不能泄露消费者个人信息等。不能简单地认为没有专门行政立法，互联网新业态就处于无法无天的状态。⒊守住系统性风险底线系统性风险是指能够对政治经济和社会安全造成不可接受损害的可能性。新业态在发展过程中如产生系统性风险，政府应当积极实施政府监管，第一时间遏制系统性风险，防止不可接受的政治经济和社会损害发生。守住系统性风险底线对于互联网金融监管非常重要。在诸多互联网新业态中，互联网金融是最容易引发系统性风险的新业态，必须采取有效监管守住系统性风险底线。综上所述，包容审慎监管原则的主要内容由包容监管、审慎监管和有效监管构成。当然，包容审慎监管的内容不是静态的，也不可能被精确地归纳，但包容监管、审慎监管和有效监管应当是其主干，是理解和适用包容审慎监管原则的三个基本要素。
二、包容创新的行政法意义
包容审慎监管原则首先要求包容创新。包容创新具有多重含义，既可能是政治上的宽容，也可能是财政上的帮助。从行政法的视角看，包容创新是指对新业态肩负的合规义务的豁免，即允许新业态在一定范围之内“非法生存”。
（一）新业态在发展初期往往呈现“非法兴起”的状态
新业态在其发展的初期阶段往往呈现“非法兴起”的状态，这一现象已经被学者敏锐地发现。具言之，这种“非法状态”主要有以下三种表现：
其一，因缺少行政许可而被视为非法。以网约车为例，网约车行业在兴起阶段时被很多地方视为“黑车”“非法营运”。原因是一些交通行政部门认为网约车和巡游出租车一样，应当获得出租车经营许可证。而我国对出租车运用许可证实行数量管制，因此网约车一般不可能获得出租车运营许可证件。因此，网约车被视为“黑车”“非法营运”。
其二，因不符合传统监管规定而被视为非法。以互联网共享民宿为例，互联网共享民宿行业一直面临民宿是否属于宾馆的争论。如果民宿也属于宾馆，则民宿也要像宾馆一样具备相应的消防、安保条件，不具备这些条件的民宿就被视为非法。
其三，因违反针对新业态的限制规定而被视为非法。以互联网在线医疗为例，根据国家卫生健康委员会2018年出台的《互联网诊疗管理办法（试行）》第16条的规定：“不得对首诊患者开展互联网诊疗活动”。因此，互联网在线医疗不能对患者实施“首诊”，只能对患者提供“复诊”服务。如果互联网在线医疗提供“首诊”，则视为非法。
（二）为什么要对新业态的“非法兴起”予以包容？
对新业态“非法兴起”予以包容，是因为新业态之所以“非法”，往往并非新业态本身的问题，而是法律滞后性与创新之间矛盾导致。法律滞后性是法律固有的属性。“法律是上层建筑的一部分，是由占统治地位的生产关系的总和—经济基础决定的。而经济基础和作为上层建筑的法律之间决定与被决定关系推演出它们成型的先后性，从这种先后关系中我们不难看到法律滞后性的背影”。尽管随着立法体制改革，法律滞后性会逐渐削弱，但法律滞后性不可消除。“进入互联网时代，等于进入无人区，面临的很多都是前所未有的新问题，而我们现在的法律大多是网络时代以前的法律，不少都难以适应网络时代的要求……互联网新业态若简单地被传统规范评价，可能都是非规范行为。如果缺乏宽容，肯定会被一棒子打死”。本质上看，法律滞后性是人类对于客观世界发展认识的必然局限性导致的。正是因为法律具有滞后性，新业态往往面临合法性危机。随着新业态逐渐发展壮大，立法者与时俱进地对法律进行完善，新业态才能逐步走出“非法”状态。从这个角度上看，新业态在早期经历的“非法兴起”，实际上是立法者不可避免的局限所致，而不是创新者的过错。
（三）什么样的“非法”应当被包容？
包容创新就是要容忍新业态的“非法”状态，但新业态也不能无法无天。判断新业态出现的“非法”状态是否应予包容，应当采用以下判断标准：
第一，形式标准，即看新业态的“非法”违反了什么性质的法规范。如果新业态违反了国家宪法和基本法律秩序，则不能被包容；如果仅违反行政监管规范，则应当包容。一般而言，法规范可以分为两类：一类是有关正当行为的规范，这类规范主要体现在刑法典、民法典等国家基本法律中；另一类是有关监管合规的规范，此类规范主要体现在行政立法文件中，具体表现为行政机关制定和颁布的规章和其他规范性文件。从包容创新的原理上看，包容创新主要是对新业态不符合行政机关制定和颁布监管合规规定进行包容，而不是放任新业态违反有关正当行为规则的基本法律。比如有关巡游出租车监管的监管规则，很难应对网约车行业崛起的具体情况，对此应当对网约车行业豁免基于巡游出租车行业特征制定的相关出租车监管规则。但是，我国《刑法》《民法通则》《侵权责任法》等基本法律中有关保护人身权、财产权的法律规范，网约车行业作为新业态也要严格遵守。区分有关网约车行业的行政监管规则和基本法律规范，是坚持包容创新原则的前提。
第二，实质标准，即看新业态的“非法”是否具有社会危害性。如果新业态没有社会危害性或者社会危害性很小，尽管其存在“非法”的情况，则应当予以包容。在“蔡平诉广州市交通委员会网约车行政处罚”的终审判决书中，广州市铁路运输人民法院认为“一直以来，相关法律对网约车的规定不明确，网络预约出租车这种新的交通服务模式在交通管理领域处于一种模糊发展状态……对这种伴随科技进步与市场经济发展而出现的被广大老百姓普遍接受且没有社会危害性的新型行业，应当给予适度的理解和宽容”，即采纳了社会危害性判断标准，反对针对无证运输的网约车给予行政处罚。
三、审慎监管的行政法意义
包容审慎监管原则中“审慎监管”不仅具有公共政策意义，也具有法律意义。与金融领域审慎监管的含义不同，包容审慎监管原则中的审慎监管，是对政府自身行为的约束，是防范政府监管行为造成的风险。包容审慎监管既要求包容创新，也要求审慎监管。包容创新不是无边包容，而是建立在审慎基础上的包容；有效监管也不是“一棍子打死”，而是建立在审慎基础上的监管。因此，包容审慎监管中“审慎”要素，是包容监管原则得以正确适用的中枢要素，也是比较难以把握的子原则。从行政法角度看，审慎监管包含以下三层含义：
（一）禁止将传统行业的监管规定类推适用到新业态
所谓类推适用，是指“将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)”。类推适用是填补法律漏洞的方法。新业态等兴起时，由于法律具有滞后性，经常出现找不到相关法律适用的情况。比如，在网约车刚刚兴起时，是否应当在网约车领域适用有关巡游出租车管理的相关法律法规和规章，就存在很大的争论。如果允许此类类推适用，则因网约车与巡游出租车均属于城市小汽车客运服务行业，有关巡游出租车的行政立法可以“类推”适用到网约车监管领域，无需针对网约车行业情况进行专门立法。对此，笔者认为无论从类推适用的原理，还是从审慎监管原则出发，都应当禁止将传统行业的监管规定类推适用到新业态：
第一，从类推适用本身的原理看，类推适用有严格的约束。刑法禁止类推适用，民法允许类推适用，行政法领域是否允许类推适用则要区分不同情形。一般而言，增加公民、法人或其他组织义务或减损公民、法人或其他组织权利的行政法规范不得类推适用于类似情形。在“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”中，甘肃省高级人民法院在终审判决中指出：“对收回常德开发部土地使用权所适用的法律依据，只笼统提到‘根据《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施土地管理办法》的有关规定’，未引出适用的具体条文，违反了法定程序”。本案确立了“行政处罚应当援引具体法律条文依据”的司法先例，实际上否定了在行政处罚领域类推适用法律作出处罚的合法性。可见，不能通过类推适用而增加行政相对人的义务或贬损行政相对人的权利，也已经被司法判决所认可。从这个原理出发，自然也不能将适用于传统行业的监管规定类推适用到新业态，因为这一做法实际上是通过类推适用增加了新业态承受的合规义务。
第二，从审慎监管原则的目的看，审慎监管要求根据新业态的具体情况实施监管，反对将监管传统业态的方式方法套用到新业态领域，也就反对将传统行业的监管规定类推适用到新业态。在网约车监管领域，最终交通运输部等七部委出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，将网约车监管与巡游出租车监管区分开来，没有简单地将巡游出租车监管规定类推适用到网约车行业，也是对此的部分认可。
（二）贯彻行政法比例原则
所谓比例原则，就是“对行政手段与行政目的之间关系进行衡量，甚至是对两者各自代表的、相互冲突的利益之间进行权衡，来保证行政行为是合乎比例的、是适当的”之行政法原则。德国行政法学家奥托•迈耶曾将比例原则称之为行政法中的“皇冠原则”，台湾地区行政法学者陈新民称之为“帝王条款”，可见比例原则在行政法中的地位。审慎监管原则的核心是“审慎”，这里的审慎与比例原则的核心含义高度一致，就是要反复权衡监管措施的利弊，采取对创新和全社会最有利的监管方案。
正如比例原则可以细化为“必要性”“适当性”“均衡性”三个层次要求一样，审慎监管原则也可以分为这三个层次：首先是“必要性”，即针对创新事物的行政监管是否是必要的，如果是通过市场竞争、行业自律、社会自治等能够解决的，就不需要政府监管机关介入；其次是看“适当性”，即针对创新事物的行政监管是否能够达成相应的目标，如果针对创新事物的行政监管无法达成目标，也是就是不适当、不审慎的；第三看“均衡性”，即针对创新事物的行政监管所带来的收益是否高于监管成本。只有通过“必要性审查”“适当性审查”“均衡性审查”的监管行为，才能说是“审慎”的，也才是符合行政法比例原则的监管行为，也才是审慎的监管行为。
（三）坚持合作治理
审慎监管不仅是结果，也是对监管方式的要求。审慎监管在实践中较难掌握，主要原因之一是政府往往不了解新业态的具体情况。根据创新理论，最了解新业态相关情况的不是政府，而是企业家。“企业家的职能不是别的，只是通过利用一种新发明，或更一般地，利用一种生产新商品或用新方法生产老商品的没有试用过的技术可能性，通过开辟原料供应的新来源或产品的新销路，通过重组产业等来改革生产模式或使它革命化”，“不管是哪一种类型，每个人只有当他实际上实现新组合时才是一个企业家”。因此，坚持审慎监管，就要在监管方式上坚持政府与企业合作治理。如果针对新业态的政府监管不能有效吸收新业态主体企业家的意见，则很难做到审慎监管。
四、积极推动包容审慎监管原则的司法适用
包容审慎监管原则作为一项崛起中的行政法原则，如果不能成为人民法院在行政诉讼中判断行政行为是否合法的标准，其对行政机关的影响将被严重削弱，以至于无法成为一项真正的行政法原则。当前，包容审慎监管原则已经写入《优化营商环境条例》，成为行政法规确立的行政法原则。因此，推动包容审慎监管原则进入司法审判，是当前推动包容审慎监管原则贯彻落实的重要方向。
（一）人民法院有关包容审慎监管原则的审判实践
包容审慎监管原则进入司法审判，不仅是愿望，已经部分地成为现实。在针对网约车系列案件的裁判中，一些地方人民法院已经运用包容审慎监管原则判断行政机关相关行政行为的合法性。比如，在“蔡平与广州市交通委员会、广州市人民政府交通运输行政管理行政诉讼”一案中，广州铁路运输第一法院在判决书中认为：“广州市网络预约出租车的出现，为广州市民提供了安全、便捷、舒适、经济的出行服务，在法律规定不明确、监管规范不到位、社会负面影响不明显的情况下，不宜从严定性、从重处理，将新生事物抹杀在成长过程中不利于社会主义市场经济的发展和社会的进步”。在“济南市城市公共客运管理服务中心与陈超行政处罚行政诉讼”一案中，一审法院山东省济南市市中区人民法院认为：“我们既要依据现行有效的法律规定审查被诉行政行为的合法性，以体现法律的权威性和严肃性，同时也要充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素，作出既符合依法行政的当下要求，又为未来的社会发展和法律变化留有适度空间的司法判断”；二审法院济南市中级人民法院在判决书中指出：“当一种新生事物在满足社会需求、促进创新创业方面起到积极推动作用时，对其所带来的社会危害的评判不仅要遵从现行法律法规的规定，亦应充分考虑是否符合社会公众感受”。这些判决尽管没有直接运用包容审慎监管原则进行裁判，但其司法论证过程都采用包容审慎监管原则的核心主张，属于包容审慎监管原则在司法裁判中的初步体现。
（二）运用包容审慎监管原则进行司法论证的法律依据
尽管包容审慎监管原则已经被写入《优化营商环境条例》，但作为司法审判的原则，仅仅有行政法规的支撑尚显单薄。实际上，包容审慎监管原则也有深厚的法律基础，在《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政强制法》等法律中都能找到其法律基石。
《行政诉讼法》第70条规定，行政行为“明显不当的”，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。根据行政法学界的主流认知，这里的“明显不当”主要指“行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖”，“应当依据法定考虑因素、行政法原则、执法指南等相对客观的标准作出判断”。据此判断，严重违反包容审慎监管原则的行政行为，也应当被视为“明显不当”的行政行为。因此，《行政诉讼法法》第70条规定，是人民法院运用包容审慎原则进行司法审判的主要法律依据。
除了《行政诉讼法》第70条之外，《行政处罚法》《行政强制法》也有具体规定，是人民法院将包容审慎原则贯彻到司法审判中的重要法律依据。《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。这条规定确立的行政处罚领域“社会危害性”原则，即行政处罚应当于被处罚行为的社会危害性相当，违法行为如果没有社会危害性或者社会危害性轻微的，不应予以行政处罚。对于新业态而言，尽管其有可能违反相关监管规定，但大部分新业态都缺乏明显社会危害性，如果人民法院严格按照《行政处罚法》第4条确立的原则审查行政处罚行为，则所得出的结论与坚持包容审慎监管原则所得出的结论大致相同。《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”，这条规定与包容审慎监管原则也有异曲同工之处。
（三）人民法院运用包容审慎监管原则的具体标准
人民法院运用包容审慎监管原则判断行政行为的合法性，也有限度。其界限就是行政机关违反包容审慎监管原则应当达到《行政诉讼法》第70条中“明显不当”的程度，人民法院才应当予以撤销或者部分撤销。对于何为“明显”不当，有的学者认为“裁量不当是否‘明显’,应当以一个通情达理、了解情况的人为标准来判断”。这一标准类似于英国行政法上“韦德内斯伯里不合理原则”，即“有些事情如此荒谬，以致具有一般理智的人都不认为行政机关在正当地行使权力”。具言之，在运用包容审慎监管原则作出司法判断时，如果出现以下情形，应当被认为“明显不当”：
首先，如果行政机关的行政行为致使没有明显社会危害性的互联网新业态无法存在，则严重违反包容审慎监管原则，构成“明显不当”。针对新业态的监管，归根结底是要促进新业态等可持续进行，而不是将新业态杀死在萌芽阶段。如果相关行政行为使得新业态实际上无法合法存在，则构成“明显不当”。比如，一些地方要求网约车驾驶员必须具备本地户籍，而本地户籍获得条件十分苛刻。在这种情况下，因绝大多数当地网约车驾驶员无法获得当地户籍而被行政机关在执法中处以罚款时，相关行政处罚就是严重违反包容审慎监管原则的。
其次，如果行政机关因互联网新业态发展早期的“非法状态”对新业态施加过重的行政处罚，则严重违反包容审慎监管原则，构成“明显不当”。在上述“蔡平与广州市交通委员会、广州市人民政府交通运输行政管理行政诉讼”“济南市城市公共客运管理服务中心与陈超行政处罚行政诉讼”等案件中，地方交通行政执法部门对“无证运营”网约车施加过重的行政处罚，即被人民法院认为违反行政处罚法“过罚适当原则”，进而撤销交通行政执法部门的行政处罚决定。
最后，如果行政机关的行政行为使得新业态无法维持其创新属性，或者行政行为严重违背新业态自身的客观规律，则严重违反包容审慎监管原则，构成“明显不当”。新业态之所以被特殊对待，归根结底还是因为其创新属性，即具有与传统业态不同的新模式、新技术等。如果行政机关的行政行为强行抹杀新业态的创新属性，实际上是“杀死”了新业态。比如，因为网约车没有安装类似于巡游出租车的计价装置而对网约车实施行政处罚，就严重违反包容审慎监管原则，构成“明显不当”。
综上所述，深入落实互联网新业态包容审慎监管原则，首先要求将包容审慎监管原则视为一项行政法原则，努力将包容审慎监管原则融入中国司法审判。作为行政法原则，包容审慎监管原则可以依据《行政诉讼法》第70条进入行政诉讼程序，进而成为人民法院在行政诉讼中判断行政机关行政行为合法性的司法考量因素。只有行政机关行政行为会因为严重违反包容审慎监管原则被人民法院撤销，包容审慎监管原则才能得到深入落实。对此，我国人民法院在司法实践中已经进行有益的探索，应当继续将之发扬光大。
五、努力构建针对新业态的包容审慎监管制度
除了将包容审慎监管原则司法化之外，努力构建针对新业态的包容审慎监管制度，也是落实包容审慎监管原则的现实路径。2020年5月11日，中共中央、国务院发布《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》进一步明确“健全对新业态的包容审慎监管制度”，表明中央已经高度重视包容审慎监管的制度建设问题。为此，认为中国包容审慎监管制度应当包括以下三个基本内容：
（一）合作治理制度是包容审慎监管制度的主线
包容审慎监管原则的贯彻需要政府与新业态企业界通力合作。为此需要政府与业界实现合作治理。我国当前有关合作治理的理念已经基本普及，但合作治理的制度尚不完善。2017年，中共中央、国务院颁布《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，2019年国务院办公厅印发《关于在制定行政法规规章行政规范性文件过程中充分听取企业和行业协会商会意见的通知》（国办发〔2019〕9号）。同年，国家发展和改革委员会印发《关于建立健全企业家参与涉企政策制定机制的实施意见》（发改体改〔2019〕1494号），基本建立起在行政立法和政策制定阶段政府与企业界合作治理的制度体系，但有较大的提升空间。
首先，合作治理的参与主体还要扩大。当前我国合作治理机制主要涉及政府和企业，但从互联网新业态的发展看，掌握新业态发展信息的不仅仅是政府和企业，也包括互联网新业态的消费者和其他参与人员。因此，要扩大互联网新业态合作治理的范围，将合作治理的范围从企业家、行业协会商会扩大到消费者权益保护组织等相关社会组织，增强合作治理的效能。
其次，要增强合作治理本身的透明性，尤其是政府对企业意见的反馈应当公开进行。政府和企业的合作治理应当是公开透明的，不应是政府和企业之间的封闭交流沟通。尤其是针对企业提出意见的反馈，不仅要和具体企业单线反馈沟通，也要将对企业提出意见的反馈意见向全社会公开，接受全社会的监督。只有这样，才能一方面增强合作治理制度对政府的约束力，同时也约束企业的行为，促进合作治理有效健康开展。
最后，要增强合作治理的法律约束，重点是企业主流意见对政府监管行为要有约束力。当前，我国合作治理主要是寻求相关建议，而对相关建议对政府监管行为的实际约束力关注不够。在这种情况下，合作治理往往流于形式。
（二）试验性监管制度是包容审慎监管制度的主要内容
试验性监管（Experimental Regulations）又称“实验性规制”，是指临时性、变通性、容错性和受控性的政府规制模式。尽管试验性监管这个概念在中国比较新，但实际上我国一直擅于运用试验性监管思路解决问题，比如通过设立各种“试点”“试验区”，通过各种“暂行条例”“暂行办法”，就是试验性监管的表现。试验性监管非常适合用于应对互联网新业态的监管挑战，应当成为包容审慎监管制度的重要组成部分。针对互联网新业态的试验性监管制度可以分为三个层次：
第一个层次是立法层次的试验性立法，即要求针对新业态的立法（包括行政立法）应当为试验性的，即属于“暂行条例”“暂行办法”。试验性立法的好处在于，这些立法应当在立法的时候规定法律的有效期（即“落日条款”），当法律到达有效期之后自行失效。此类立法有助于减少遏制法律滞后于新业态发展的困境。我国当前有关网约车的行政立法就是“暂行规定”，但我国“暂行条例”“暂行办法”往往没有规定有效期，因此不是真正的试验性立法，应当予以改进。
第二个层次是针对特定区域的试验性监管，即在特定地区建立“试点”“试验区”，在特定地区采取更为宽松的政策促进互联网新业态的发展。比如我国针对跨境电子商务建立了一批国家级试验区，就是一个好的例子。这种做法可以推广到其他领域，比如建立“互联网新业态试验区”等。
第三个层次是针对特定产品或服务的试验性监管，即“监管沙盒”。“监管沙盒”（Regulatory Sandbox）是一个“安全空间”，在这个安全空间内，金融科技企业可以测试其创新的金融产品、服务、商业模式和营销方式，而不用在相关活动碰到问题时立即受到监管规则的约束。“监管沙盒是一个豁免机制，当金融创新产品或服务与现行法律规定相抵触时，可以申请在沙盒这一安全空间内获得豁免”。可见，“监管沙盒”是一项典型的针对特定商品或服务的试验性监管机制。2019年12月5日，中国人民银行发布《中国人民银行启动金融科技创新监督试点工作》，并于2020年1月14日发布《金融科技创新监管试点应用公示》，将“基于物联网的物品溯源认证管理与供应链金融”“微捷贷产品”“AIBank Inside产品”等6项互联网金融产品列入首批“金融科技创新监管试点的应用”，意味着中国“监管沙盒”制度正式启动。
（三）有效的政府监管评估机制是包容审慎监管制度的保障
包容审慎监管制度是贯彻包容审慎监管原则的制度，而贯彻包容审慎监管原则最困难的就是如何衡量特定的监管措施是“审慎”的，即特定监管措施既实现对互联网新业态的包容，又拿捏得恰到好处守住了监管底线。为此，必须建立一套针对政府监管的评估系统，不断地对政府监管实施评估，确保政府监管在包容创新、审慎监管和有效监管之间实现平衡。构建中国特色政府监管评估机制应当着重坚持以下三个原则：
首先，应当确保评估的中立性，应当由不隶属于被评估的行政机关的单位对政府监管实施评估。评估人员不得与被评估单位存在雇佣关系或人事隶属关系。评估机构的选择以及评估费用的支付，不得受到被评估单位的影响。从我国当前政府体制看，由中央全面依法治国委员会及其地方各级依法治国推进委员会负责组织此类评估较为妥当。
其次，应当确保评估的专业性，评估应当由专业的法学家、经济学家、公共管理专家等组成，评估组的负责人应当由专家担任，评估结论应当由专家无记名投票决定。最后，应当确保评估的公开性，参与评估的专家及其评估报告，应当向社会公开，主动接受社会监督。只有坚持评估的中立性、专业性和公开性，才能真正建立起一套能够确保针对互联网新业态实施包容审慎监管的制度。
六、余论
本文尽管以互联网新业态为例阐述包容审慎监管原则，但包容审慎监管原则的核心精神也应当适用于传统业态。因此，随着包容审慎监管原则的完善，可以将包容审慎监管原则视为我国在新时代深化市场经济监管体制改革的核心理念加以贯彻，最终建成“市场友好型”“创新友好型”监管体制，让所有经济形态都能尽快享受包容审慎监管的良法善政。
