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王瑞雪:公法视野下的信用联合奖惩措施

王瑞雪| 时间: 2020-06-19 09:55:39 | 文章来源: 《行政法学研究》2020年第3期

公法视野下的信用联合奖惩措施


王瑞雪

(南开大学法学院 讲师)


【摘 要】作为社会信用体系的核心工具,信用联合奖惩措施创设了新型评价体系、合作机制和法律责任。新型评价体系以信用语词为载体对相对人的守法、违法信息进行了重新表达,并通过考察相对人在一段时间内的既往表现形成守法肖像。应当通过厘定免于记录与评价的事项和审慎制定信用评价标准来对其进行法律约束。新型合作机制以信息共享公开为基础大幅简化了部门联合与公私联合的协同方案,可分为加强惩戒型、信息通报型和风险预防型三种类型,其中纯粹以加强惩戒为目的的联合应当最为审慎推行。部门联合应当回归“各司其职”的本质,公私联合应当回归“合作治理”的本质。新型法律责任通过“列为失信联合惩戒对象”的形式设定了“箩筐”式制裁方案,应当予以摒弃。政府应当利用丰富的信用工具箱提升监管效能,将对其进行合法性控制的法律技术回归到既有法律框架中来。

【关键词】信用联合奖惩措施;信用评价;合作机制;信用工具


一、问题的提出


信用联合奖惩措施并不是一个精确的法律概念,而是随着我国社会信用体系的推进而生发的制度描述性概念,也通常被分别表述为“守信联合激励措施”和“失信联合惩戒措施”。它以信用话语体系为评价载体,以多部门联合的形式展开,针对相对人的既往表现采取正向或负向的不同措施来实现监管目标。

虽然2002年十六大报告即提出“健全现代市场经济的社会信用体系”,但将信用联合奖惩措施作为社会信用体系建设的核心工具,则始于2013年十八届三中全会“建立健全社会征信体系,褒扬诚信,惩戒失信”的整体安排。其后,信用联合奖惩措施频繁出现在不同层级的规范中,成为行政监管实践中无法忽视的新手段。中央文件构筑了以守信激励、失信惩戒为核心意旨的社会信用体系,发展改革委员会通过其牵头发布的50余部“联合惩戒备忘录”与“联合激励备忘录”,建立了覆盖诸多行业、领域的信用联合奖惩机制。地方层面的信用立法亦层出不穷,上海、浙江、河北、湖北、厦门等省市已经出台了相关地方性法规,更低位阶的规范更是不胜枚举。

不过,虽然信用联合奖惩措施当下已经成为行政监管的核心工具之一,其具体意涵和法律性质却仍模糊不清。《全国人大法工委关于2018年备案审查工作情况的报告》就把信用体系建设中“一些滥用信用惩戒侵犯公民隐私权和其他合法权益”的情形看作为须“加强研究和跟踪”的“有不同认识的问题”。本文接下来将围绕“信用”、“联合”和“奖惩措施”分别展开,每一部分的核心工作均为:从实践中描摹、从理论上定性,并总结其法律控制的基本思路。


二、信用评价的全面展开


(一)信用评价的实态描摩

信用评价是信用联合奖惩措施的逻辑起点,它具有三个相对独立又相互递进的面向。

第一,记录行为。行政主体在履行职责过程中,将相对人接受行政管理所产生的信息进行记录,按照一定的形式要求进行统一的数据化处理后形成电子化的“信用档案”。在传统的“单位制”社会管理体制下,档案扮演了行政主体记录与沟通相对人信用状况的角色;而在被监管对象日益庞杂、社会联结更加松散的当今社会,“信用档案”则通过社会信用体系的建立成为行政部门之间、政府与市场、社会之间记录与沟通相对人信用状况的载体。《环境保护法》、《食品安全法》、《电子商务法》等法律均规定有“信用档案”条款,对相对人相关信息进行全面记录,并重点标记不良信息。“信用档案”在宏观上可统计概率、预测趋势,在微观上可标识异常、预测风险,既具有独立的制度意义,同时也是信用评价的基础与前提。

第二,评价行为。行政主体在归集相对人行为记录时,按照信用话语体系将相关信息进行重新标识,亦即将“合法行为/违法行为”重新贴上“守信信息/失信信息”的标签。不少省市专门颁行了关于公共信用信息的地方性立法,将政府在履行职能过程中产生的反映相对人守法情况的数据和资料按照信用话语体系进行分类整理。这表面上是一种信息分类形式,实质上相当于政府对相对人相关行为进行了重新评价。叠加于法律评价之上的信用评价,将“违法并应当受刑罚”、“违法并应当受行政处罚”、“违背信用承诺和诚信义务”、“不履行生效法律决定”、“合法”、“超越法定义务”和“模范遵守道德要求”等行为通过信用语词进行重新表达。由此,相对人特定行为的法律评价与信用评价之间建立联结。

第三,刻画肖像。行政主体在记录与评价相对人行为的基础上,对相对人一段时间内的既往行为综合考量,按照信用评价指标体系确立评判规则,将累积特定程度违法行为的相对人定性为失信相对人。虽然也有其他法律评价关注行为的时间性,譬如刑法上的累犯制度,但信用评价的着眼点并非某一行为(或确定数量的行为)的时间延续,而是一段确定时间内的所有行为。这一评价方案直接借鉴自经济领域的征信机制,在行政制裁体系中则属少见。行政主体广泛地通过信用评价来识别相对人守法状况、判断相对人违法风险,相当于在行为评价的基础上又迈出了肖像刻画的一大步。

(二)信用评价的制度定位

行政主体对相对人进行信用评价,本质上是基于既往合法性评价的二次评价。合法性评价的对象是相对人的特定行为,行政主体通过查明事实、适用法律,对相对人特定行为的合法性进行判断,对违法行为作出法律决定。而根据现有制度安排,信用评价是建立在正式的生效法律文书之上的,行政主体通过将相对人已经受到依法处理的不同程度、类型的守法/违法行为界定为守信/失信行为的方式,建立了新的肯定性/否定性评价体系。

第一,以“守信”为核心的肯定性评价体系。行政主体将“守信”作为对相对人既往表现肯定性评价的统称,主要有三个面向。其一,“守信”指向遵守法定义务。譬如纳税信用A级企业与海关高级认证企业,均为无任何相关违法记录的相对人。其二,“守信”指向在法定要求之上,自愿进一步履行更高标准、承担更多的社会责任。譬如被评为“环保诚信企业”,须存在自愿进一步减排、进行清洁生产、主动采用更高环境标准等行为。其三,“守信”指向更高的道德要求。在更广的意义上,公民在“社会公德、职业道德、家庭美德和个人品德”等方面表现突出,企业在遵守“商业道德”上表现突出,都有可能被相关政府部门确认为“守信”。

第二,以“失信”为核心的否定性评价体系。行政主体将“失信”作为对相对人既往表现否定性评价的统称,主要有两个面向。其一,“失信”指向公民、法人或其他组织违反了法律规范的约束性规定,亦即受刑罚或行政处罚,与此相对的惩戒措施具有制裁属性。换言之,违法的公民、法人或其他组织即使已经接受了行政处罚或其他行政处理,但基于之前的违法行为仍有可能被认定为“失信”,受到失信联合惩戒措施的影响。其二,“失信”指向公民、法人或其他组织不履行生效法律决定,亦即不履行生效的法院判决书、行政机关行政处罚决定书等,与此相对的惩戒措施具有执行属性。换言之,即使行政相对人有在先违法行为,但执行了有权机关的判决或决定,就不应受到后续联合惩戒措施的影响。不少规范将两个意义上的“失信”统合起来,亦即违法和不履行生效法律决定均为“失信”。由于“失信”所涵盖的情形跨度极大,因而行政主体又采取两种方案对“失信”评价进行细化。方案一是建立“严重失信”、“失信”、“信用状况重点关注”的梯度评价标签;方案二是借鉴经济征信中信用等级、信用评分的方式扩大信用话语体系的延展性。

新的信用评价体系并非是对经典意义上针对相对人行为的合法性评价体系的简单重复,而是具有极强的独立意义。第一,通过对相对人既往行为重新评价、既往表现合并评价,再次表达了政府对相对人的褒扬或责难,并进而产生了新的法律责任,并与后续联合奖惩措施直接相连。第二,承袭传统上诚实信用的道德寓义和法律原则要求,公共信用评价对相对人社会声誉和公共形象的影响更加巨大。第三,得益于经济金融领域征信的长久实践与市场教育,公共信用评价对相对人商业机会和社会评价的影响更为直接。即使没有强制性要求,公私主体也往往不愿意选择信用不佳的对象进行交易,从而在公共财政资金使用和市场交易中对失信主体和守信主体区别对待。

(三)对信用评价的法律约束

行政主体建立相对人的信用档案,并通过信用话语体系对相对人既往表现进行再次评价,须严格受法律约束。

第一,厘定相对人免于记录与评价的事项。政府须将收集相对人信息的行为限定在合法、必要的框架内,遵循个人数据共享与使用的最小化使用原则,明确厘定相对人免于记录与评价的事项。其一,涉及相对人商业秘密和自然人隐私的信息免于记录与评价,隐私信息包括自然人的病史、血型、基因、宗教信仰、亲属状况等个人信息。同时,相对人的资产类信息和偿付信用情况属于金融经济领域征信的考察内容,而公共信用评价则力图展现不具金钱价值(non-monetary values)的守法状态,因此与经济相关的因素即使与商业秘密无关,亦须排除。其二,相对人违反道德要求的信息免于记录与评价。“道德入法”须由法律规定明确确立,单纯违反道德义务的行为不应当成为政府制裁所关注的对象。实践中已经出现将有争议的不文明行为纳入公民个人信用记录的做法,相当于为失信评价设置了一个宽泛模糊的入口,并不恰当。其三,相对人轻微违法行为可以被监管部门作为执法结果进行记录,但不应当被作为个人信用信息,更不应当被作为信用评价的依据。相对人应当享有一定限度的“不被联网的权利”(a limited right to be unnetworked),如果行为并没有严重到应当提醒其他公私部门注意的程度,不应当通过任何方式披露。其四,信用评价不应当直接针对相对人违反约定义务的情形。虽然不少规范明确指出“失信”情形包括违反平等主体之间的约定义务,但笔者认为并不恰当。平等主体是否违反约定义务必须得到有权机关的确认,并在符合“失信被执行人”要件的条件下,才可以由于有履行能力而拒不履行生效法律文书而被认定为“失信”。

第二,审慎确定信用评价标准。政府应当将“失信”、“守信”所对应的情形进行严格限定,设定兼具合法性与合理性的判断标准,并说明理由,避免其成为泛化的、恣意的标准。其一,审慎认定失信行为。行政主体将相对人接受刑罚、行政处罚和强制执行措施的行为均评价为“失信”,失信评价成为弥散在所有违法行为之上的共同评价,与法律评价的精细划分形成鲜明对比。因此政府应当通过限缩失信评价的适用范围、严格失信评价的实质性要件来审慎认定失信行为。信用评价指标体系应当科学、精细设计,信用评价不应当简单按照将相对人数次小错误相加为一次大错误的逻辑展开,否则将会出现社会危害性相差程度极大的不同行为受到相似制裁的情况,造成法律责任体系的紊乱。其二,审慎推行覆盖全部领域的综合性信用评价,尤其是针对自然人的综合性评价。为避免过度偏离行为评价的逻辑链条,走向难以进行精确法律控制的人格刻画维度,既往表现的综合判断应当限缩在相同或关联行业、领域之内,限缩在法人或其他组织的评价之上。同时,除却自然人在职业活动中的表现外,应当审慎建立针对自然人的公共信用评价体系。否则一系列的自动识别和社会分类措施可能会对自然人产生潜在的人格伤害、增加社会排斥与隔离效果,并且这些影响难以精确校准测量,具有很大的不确定性。

此外,在厘定相对人免于记录与评价的事项、合法合理确定公共信用目录、审慎确定信用评价标准的基础上,还应当完善信用评价的程序性要求,在信用信息记录、信用评价与信用修复等环节遵循告知、说明理由、给予相对人陈述和申辩机会等程序性要求,同时建立审慎的披露机制。根据现有制度安排,依托政务信息共享与政府信息公开的持续推进,相对人的公共信用评价披露大幅度提升了政府监管过程和相对人守法状况两方面的透明度。但如果说企业法人的公共信用信息公示属于政府信息公开制度的延伸,那么自然人的公共信用信息披露,则应当受到更多的限制,应当采取审慎查询和共享、一般不对外公示的方案进行披露。


三、部门联合与公私联合的合作机制


(一)合作机制的实态描摹

根据笔者对各层级相关规范的梳理,适用“信用联合奖惩措施”的事项可以不周延地大致分为四类。第一,日常监管事项,行政主体将信用记录作为日常监管的事实依据,主要包括行政许可、行政检查与行政处罚等。第二,经济财税事项和行政协议事项,行政主体将信用记录作为配置公共资源的事实依据,前者包括财政支持、企业上市和债券发行和税收优惠等,后者包括国有土地出让、政府采购、公共资源交易、授予基础设施和公用事业特许经营权等。第三,内部人员管理事项,行政主体将信用记录作为内部规范化管理的事实依据,主要包括公职人员招录、任用与管理监督等。第四,公共服务事项和金融服务事项,相关公用事业单位、金融机构将信用记录作为提供相应服务的事实依据,包括乘坐高铁、信贷保险等。联合奖惩措施中的“联合”,即体现在不同部门在上述事项上共享信息并采取相关行动。

第一,部门联合。行政系统内部各部门的主要合作方式为,“各领域守信联合激励和失信联合惩戒的发起部门负责确定激励和惩戒对象,实施部门负责对有关主体采取相应的联合激励和联合惩戒措施”。在中央层面,发展改革委员会牵头形成了社会信用体系建设部际联席会议制度,本行业、领域监管部门作为信用信息的记录与评价部门确定奖惩对象名单,由其他部门依照备忘录等合作框架在本部门职权范围内采取相应措施。在地方层面,地方政府发布公共信用信息目录,各信息提供部门向统一平台报送本行业、领域相对人的相关信息,并建立奖惩对象名单,由各实施部门在其履职过程中采取相应措施。

第二,公私联合。公私合作进行信用治理主要有两种模式。第一种模式是部分市场、社会主体作为公共信用信息生成主体,可以直接通过政府建立的公共信用平台惩戒违反市场与行业规则的相对人。譬如《上海市公共信用信息收集和使用管理办法》直接将公共信用信息的来源规定为“行政机关、司法机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及公共企事业单位、群团组织等。”第二种模式是市场、社会主体作为公共信用信息使用主体,将相关信息作为商业决策和社会交往的参考依据,由此社会性制裁与法律制裁经由信息共享和公开产生对接。这又分为两种情形,一是部分市场、社会主体具有参与联合奖惩的强制性义务。譬如由于中国人民银行以及银行证券保险监督管理部门是部门联合中的重点单位,作为被监管对象的金融机构在信贷、保险、证券等领域具有限制失信主体的义务。二是真正意义上依靠公共信用信息公开的声誉机制,借助市场主体和社会主体趋利避害的理性来发挥功效。公众通过较低的认知成本来识别交易对象在公共领域所体现出的信用状况,以指引后续的交易安排。

(二)合作机制的制度定位

信用联合奖惩措施中的合作机制,不同于以往条块关系中设置专项行动机构与议题、设置牵头组织与协调单位等正式路径,而是通过信用信息的共享与公开,政府部门、市场与社会主体常态化地使用其他部门所产生的信息来调整自身监管活动或交易安排。基于合作动因的差异,合作机制可以分为三种类型。

第一,加强惩戒型合作。部分行政部门的职权与实施奖惩的领域和事项并无实质关联,它们进入这些并无关联的执法领域和事项,对原本并不关注的相对人进行限制,很大程度上是出于相互协助以提高惩戒力度,从而更有效完成行政任务的目的。亦即合作主体以更为松散的各司其职之名,实质上行联合执法之实。笔者认为,当相对人不履行法定义务的情况达到法定的严重程度,需要采取执行性制裁手段时,才可以引入与监管事项并无关联的其他行政部门,运用偏重加强惩戒型合作机制来确保行政任务的履行。如果仅出于增加惩罚性制裁手段之严厉程度的目的,则只能通过信息公开发挥声誉机制的作用,不能通过设计加强惩戒型的合作机制,将与监管事项并无关联的其他公私部门全部纳入执法体系中来。

第二,信息通报型合作。部分行政主体在行使职权过程中原本就需要其他部门所产生或保存的信息,具有依据相关信息进行行政决定的法定义务或现实需求。在这个意义上,联合机制可以看作是“通报”制度在电子政务背景下的新发展。通报制度是我国行政机关之间相互交流信息的重要方式,在法律和行政法规中多有体现。其制度目标在于令未掌握信息的相关行政机构从直接掌握信息的行政机构处获取信息,以进一步根据自身职权安排监管事宜。信息通报型合作机制承继了通报制度的制度内涵,通过信用信息共享实现了全面、便捷、常态的“通报”,并将各部门依据相关信息采取的行政活动纳入信用联合奖惩措施的框架。

第三,风险预防型合作。在诸多社会规制领域,行政决策的预防性是政府规制的重要维度,譬如在《食品安全法》对食品安全工作原则的定位中,“预防为主”即列在首位,而全面、准确的监管信息是“预防为主”的监管机制的基础。在信用记录与评价的过程中,政府完成了大量的信息收集、选择、验证和分类的工作,信用评价以简明的符号或评分的形式呈现,为提示风险和交流共享提供极大便宜。政府经由现代的数据治理技术和电子政务方案,能够发现更多“作为预防因素的信息”,建立更具主动性的预防预警机制。政府标记出一些行为,在惩戒它们的同时,对行为人给予额外的怀疑,相关部门为防止更大的风险发生,通过增加检查频次等重点关注方案,增强行政执法的针对性。市场、社会主体进入联合奖惩体系根本上也是出于预防交易风险的需要。

(三)对合作机制的法律控制

各部门在信用联合奖惩的框架下进行合作,应当回归“各司其职”的本质。

第一,部门联合应当以职权法定为基本原则,不超越职权、滥用职权。在政府内部,行政部门所辖事务存在交织与关联,行政任务的完成在很多情境下都需要不同部门的合作,彼此之间具有信息交流共享的内在需求。但联合方案应当建立在各自法定职权的基础上,而不是超越职权直接进入其他管理领域对相对人进行奖惩,生硬地通过锻造“行政一体”来加强执法力度。通常而言,在行业监管事项上基于相对人既往信用情况进行调整的权限只能归于本行业监管部门与相关监管部门。其一,直接掌握并对相对人作出信用评价的行政主体,在其职权范围内可以采取尽可能充分的措施。其二,与相对人信用评价所涉及领域高度相关的其他部门,在其职权范围内应当格外注重相关信息的应用,依据相对人在相关领域的既往表现及时调整监管方式。其三,与相对人信用评价不直接相关的其他行政主体,除非有法定缘由,否则不应当因相对人在其他行业监管领域的表现而直接调整本部门的行业监管措施。因此,联合机制的设计应当更倾向于偏重信息通报型合作和偏重风险预防型合作,审慎推行纯粹偏重加强惩戒型合作,不能在偏废目的正当性的基础上考虑手段有效性。在这个意义上,权责清单制度的持续推进,或可发挥控制信用联合奖惩制度中“联合”泛化的功用,将行政权力控制在法定范围内。

第二,行政主体在行政决定过程中应当考虑相关因素、不考虑不相关因素。具体地,依据前文中对于事项的分类,可以进行如下区分。其一,行政主体在日常监管事项上,将其他部门产生的信息作为行政决定的事实依据须严格受合理性原则的约束,确保相关信息与行政决定具有关联性,不能将没有相互关联的事项进行不正当联结,突破法定要求地增加羁束行政行为要件或裁量行政行为的考量要素。其二,行政主体在运用公共财政资金、进行公共资源配置的事项上,具有更大的判断余地来选择更优的优惠补贴对象和行政协议缔约方。但不能由此预设只有完全没有任何违法记录的相对人才能获得相应的机会,应当谨慎将相对人公共信用记录中的失信信息作为“一票否决”的事实依据,在具体事项上一事一议地确定信用信息考察范围,设置具有梯度的合理规则。其三,在内部人员管理事项上,政府可以对公务员、国有企业负责人等进行更加严格的遵纪守法和工作实绩要求,但须注意申诉异议等救济渠道的畅通。

公私部门在信用联合奖惩的框架下进行合作,应当回归“合作治理”的本质。行政权力将信息组合成适应更大流动性社会的平台,向公众传递了特定相对人具有信用风险的合理怀疑,在一定程度上缓解了信息不对称带来的信任危机。但由于不同主体对相对人信用状况的关注侧面不尽相同,市场主体和社会主体是否运用公共信用信息,应当由其自主决定。政府应当注重发挥市场和社会主体主动参与公共治理的力量,不应当通过设置公共信息的普遍使用义务来僭越企业的经营自主权。此外,由第三方信用服务机构利用政府开放的数据信息,根据用信单位的实际需求出具信用报告;以及由行业协会、社会组织在相关行业、领域进行信用评价,均是信用治理的重要维度。政府既应当培育市场与社会信用评价主体的自主性,也有义务制止导致歧视的社会政策,对相关信用评价行为进行法律约束。


四、嵌入整个监管过程的奖惩措施


(一)奖惩措施的实态描摹

激励措施有“通过褒奖来激发鼓励”之意,惩戒措施有“通过制裁来惩罚警戒”之意,均并非精确的法律概念,而是对一系列正向或负向手段的描述性统称。与信用评价建立在既有合法性评价基础之上相类似,奖惩措施作为与信用评价相连接的责任体系,也内嵌于既有监管过程之中。

信用联合惩戒措施是行政主体根据相对人的公共信用记录与评价,在前文所述的“联合”事项上对“失信”主体采取不同程度的强制、限制、影响与披露措施。第一,强制措施,主要是通过取消资格等方式剥夺相对人从事某项活动的资格,产生“禁入”的效果。第二,限制措施,主要是减损相对人获得相应机会的几率,产生“难以进入”的效果。第三,影响措施,主要是加大针对相对人的执法关注,通过“列为重点监管对象”、“增加检查频次”、“作为抽查重点”等产生“增加规制密度”的效果。第四,披露措施,主要是以“黑名单”等形式公开失信主体信息,对相对人产生“声誉”减损的效果。

信用联合激励措施则为行政主体根据相对人的公共信用记录与评价,对“守信”主体采取不同程度的优先、便利或表彰措施。第一,优先措施,主要是在经济财税事项或行政协议事项上对相对人进行优先选择,产生“加分”的效果。第二,便利措施,主要是在行政主体的日常管理中,缩短相对人各项事项办理周期、简化程序、优化检查频次等,产生“减负”的效果。第三,表彰措施,主要是授予某种荣誉称号等行政奖励,也包括对守信主体在政府网站上的通报表彰、在政府主导的招商活动中推介等,对相对人产生“声誉”上的积极影响。

信用联合奖惩措施是政府依靠个人信息所开发出的规制工具,虽然制度设计上遵循的是“胡萝卜加大棒”的全链条监管理念,但由于“失信”评价必然导致“惩戒措施”,“守信”评价却只是“激励措施”的必要不充分条件,所以实际上制度重心更偏重于构建制裁体系。

(二)奖惩措施的制度定位

政府实质上创建了一个将信用奖惩嵌入整个监管过程的新型责任体系,它具有两个面向。

第一,新设法律责任体系。一方面,整体考察通过列入名单方式设置的一揽子执行性与制裁性手段,相当于创设了新的行政强制执行和行政处罚方式。将不履行生效行政决定的相对人“列为失信联合惩戒对象”,确保不履行行政决定的公民、法人或者其他组织依法强制履行义务,实质上属于行政强制执方式。将具有严重违法行为的相对人“列为失信联合惩戒对象”,对其科处新的制裁,实质上属于行政处罚方式。类似地,“列为守信联合激励对象”也可以被视为新创设的行政奖励方式。另一方面,分别理解信用联合奖惩措施之中的具体措施,主要通过将相对人公共信用评价作为行政活动事实依据的方式创设了新的法律责任。在很多情境下,相对人的既往表现成为行政处理要件或行政裁量因素:守信或失信评价成为影响行政许可、行政检查、行政处罚程序或结果的重要因素,成为行政主体授予或取消行政奖励、行政补贴、行政给付、行政优惠措施等授益行政行为的重要因素,成为行政主体配置公共资源、使用财政资金、签订行政协议、进行行政指导的重要因素。

第二,对既有法律责任的重述性补强。目前,设定信用联合奖惩措施的各级规范,基本上均强调其所列手段有法可依,典型的范例为发展改革委在发布联合奖惩备忘录时附有法律依据汇整表。然而实际上,一些依据只是中央文件的原则性规定,相关手段本质上属于前文所述的新设制裁措施。但也有相当一部分失信惩戒措施确然源自对法律、法规与规章的直接重述,譬如《公司法》规定因违法被吊销营业执照并负有个人责任的企业法定代表人,三年内不得担任公司的董事、监事、高级管理人员,诸多联合惩戒备忘录中将企业任职资格限制纳入“惩戒措施”即为对《公司法》规定的重述。但重述也并非简单的汇编整合,而是具有补强的属性。政府通过在信息共享和公开过程中加诸“守信”或“失信”标签,设置“红名单”与“黑名单”,能够对相对人声誉产生更大影响。此外,实践中也出现了以重述为名、实质上扩大既有手段适用范围的情形,属于无法定权限的扩张解释。

(三)对奖惩措施的法律控制

将“列为失信联合惩戒对象”在不同情境下整体理解为行政强制执行或行政处罚方式,应当受《行政强制法》、《行政处罚法》等相关实体法约束。作为行政强制执行手段须由法律设定,没有强制执行权的行政机关,应当申请法院强制执行之后由法院通过“失信被执行人”相关程序执行行政处罚决定书所确定的内容,不应通过自行认定相对人“失信”进而利用联合惩戒措施来突破法定的强制执行权限配置。作为行政处罚方式须为由法律、法规设定,规章只能在法律、法规授权的基础上作出规定,不应当由规范性文件进行规定。相应对地,与其他行政奖励方式类同,“列为守信联合激励对象”亦须在给予、撤销或废止等事项上遵循法治要求。同时,相关行为也受到《行政复议法》、《行政诉讼法》等相关救济法的保护。

然而,将“列为失信联合惩戒对象”理解为行政强制执行手段和行政处罚方式,进而通过相关实体法与救济法对其进行约束,从法治原理和现实需求两个维度来看,均不是最佳的法律控制进路。从法治原理来看,相对人不特定的既往行为与一揽子惩戒方案相对应,很难与比例原则、不当联结禁止原则以及行政行为的明确性要求等价值完全匹配。从现实需求而言,信用工具的制度目标本应为加强行政执法与行政制裁的针对性和科学性,行政主体通过考察相对人的相关既往表现来夯实行政决定的客观理据,同时对实现一贯性、增加透明度和说明理由这些传统的法治价值有所贡献。但一揽子的惩戒方案却致使行政主体难以精确地在考虑相关因素、不考虑不相关因素的基本要求下作出行政决定,很容易将行政决定的客观理据泛化至并无相关性的相对人既往表现之上,无法完成信用工具原初的增强行政决策合理性的制度旨趣。

因此,更为适宜的控制进路或许是,摒弃“列为失信联合惩戒对象”这一“箩筐”式制裁方案,避免相对人一经列入名单即遭致一系列不确定的自动化惩戒。相对人的守法合规成本须被合理配置,威慑并非仅仅为了威慑,而是以增进社会整体福利为目的。相较于单纯增加威慑力度,政府更应当利用丰富的信用工具箱来提升监管效能,设计有助于发挥市场和社会主体自治能力的信用工具,设计有助于放松事前规制、优化行政检查、实现执法体系精准化的信用工具,系统地阻却违法行为。根据不同情境采用不同的信用工具,也更容易使信用工具回归到将相对人相关既往表现作为行政活动事实依据的本质,从而将对其进行合法性控制的法律技术回归到既有法律框架中来。

第一,通过信用工具放松事前规制,并对其进行法律控制。在直接取消与简化程序之外,信用承诺和信用报告制度成为晚近放松事前规制的重点方案,二者均具有消极许可的特征。亦即在某个特定领域中,有权机关预设所有相关主体均有权从事相应活动,但违反承诺的相对人将在申请其他适用信用承诺制的行政许可时被更严格审查;信用记录能够反映相对人缺乏从事该项活动的能力或有不当行为时,有权机关可以将其排除出该领域。这些有条件的放松规制手段,须在《行政许可法》及相关立法的约束下运行,使用范围应当限于帮助行政机关高效识别相对人是否符合法定要件,而不应当成为增加法定之外行政许可要件的媒介。

第二,通过信用工具优化行政检查机制,并对其进行法律控制。可信赖的行政检查机制须满足全面与精准的双重要求。设定优先次序、配置执法资源原本就是传统行政程序法力有不逮的问题。根据相对人的既往表现调整检查频次是实现精准化的有效方案,但无法回应行政检查的全面性需求,尤其在原有行政执法信息片面或错误的情况下,可能会加剧行政检查资源的不合理配置。因此信用工具须置于常态化的随机检查制度之下适用,同时在行政检查决策机制上贯彻公平性、专业性和透明度的要求,在行政检查过程中贯彻法定的程序性要求。

第三,通过信用工具实现执法体系的精准化,并对其进行法律控制。“列为失信联合奖惩对象”的“箩筐”式制裁方案,将现代规制理论和实践中细分的规制工具高度聚合,虽然最大限度地发挥了加强惩戒的效果,却遏制了信用工具对于实现执法体系精准化的作用。根据“执行金字塔”理论,制裁手段应当越严厉、越审慎。制裁程度较低的手段在嵌入信用工具后能够产生更强的规制效果,从而避免走向进一步更严厉梯度的制裁。譬如行政主体在法定权限范围内建立首次不罚制度、限期整改免于处罚制度的同时,将信用教育、信用约谈、信用警示作为其补强措施,以信用公示和根据失信记录加重后续惩戒为后摄威慑,加强相对人的遵从意愿。这些信用工具的运用均应当受相关立法约束,并遵守正当法律程序的要求。当后续行政活动确然将相对人信用表现作为事实依据时,应当按照既有行政决定和行政裁量的合法性与合理性控制技术进行法律约束。


五、结语

“公开披露(publicity)被恰如其分地誉为医治社会与经济弊病的良方,正如阳光被称为最好的消毒剂,电灯被称为最有效的警察”。而近年来我国政府大力推行的社会信用体系,实质上蕴含着一场极大规模的信息公开实践。政府记录、评价、披露与使用相对人的公共信用信息,可以看作是政府记录与公开相对人行政处罚信息的进阶版本。这一实践彰显了政府试图以权威、全面的执法信息为载体建构覆盖市场与社会的信任机制的努力——使公众知晓谁失信,又使公众确信失信者将被惩戒。

阿斯曼教授曾忧心地指出,虽然信息管理是现代行政法的重要内容,但信息的统合与沟通技术的发展,在某些情境下有可能使得“基本权利所要求的国家距离沦丧”。随着制度的推进,社会信用体系已经远远不止为单纯依靠声誉机制发挥作用的信息共享与公开系统,而是通过信用联合奖惩措施这一最重要的实施工具,建构了新型评价体系、塑造了新型合作机制、创设了新型法律责任。新型评价体系以信用语词为载体对相对人的守法、违法信息进行了重新表达,并通过考察相对人在一段时间内的既往表现形成相对人的守法肖像。新型合作机制以信用信息的共享公开为基础大幅简化了部门联合与公私联合的协同方案,形成了广泛的制度性威慑。新型法律责任创制了新的执行性与制裁性手段,将绵密的制裁措施内化和分散在整个监管过程之中。

新的政府权力必须受到法律控制,应当厘定相对人免于记录与评价的事项,合理确定信用评价标准,审慎建立针对自然人的、综合性的信用评价体系,有限度地建立针对企业在特定行业、领域的信用评价体系;应当回归行政部门“各司其职”的本质、公私部门“合作治理”的基本合作框架,审慎推行纯粹以加强惩戒为目的的合作机制,有限度地建立以信息通报和风险预防为目的的合作机制;应当摒弃“列为失信联合惩戒对象”的“箩筐”式制裁方案,针对不同类型的信用工具设置有针对性的法律控制方案。总之,无论规制工具如何排列组合、发展变化,均应当尽量谦抑。


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