2019年8月24日，第十三届全国人大常委会第十二次会议对《中华人民共和国公职人员政务处分法（草案）》（以下简称公职人员政务处分法一审稿）进行了初审。10月8日，中国人大网全文公布了该草案以及全国人大监察和司法委员会主任委员吴玉良对该草案所作的说明，并面向全社会征求意见。笔者通读了公职人员政务处分法一审稿和吴玉良主任委员的说明，对之有三点感知和评价：一是认为国家立法机关在现时着手制定公职人员政务处分法，对于依法从严治吏和促进政务处分的法治化、规范化，以及通过依法从严治吏和促进政务处分的法治化、规范化全面推进依法治国、全面推进国家治理体系和治理能力现代化是完全必要的；二是认为公职人员政务处分法一审稿的主要内容基本体现了中国特色宪制和法治的要求，基本体现了党的十八大、十九大和十九届四中全会关于坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化的要求，其确立的制度和规范是基本适当和基本可行的；三是认为公职人员政务处分法一审稿部分内容、部分规定尚存在一定缺陷和不足，没有能全面反映和体现现代法治的精神，没有能完全贯彻该法从严治吏与保护公职人员合法权益相统一的立法目的，因此尚有必要进一步修改和完善。

为了把这部规范政务处分、推进新时代依法治国、推进国家治理现代化、提高国家治理能力的重要法律制定好，使之更加完善，实现良法善治的目标，笔者认为对目前公布的一审稿主要应作以下四个方面的修改和完善：（1）完善立法目的，在坚持依法从严治吏的同时兼顾保护被调查、被处分公职人员的合法权益；（2）增强政务处分原则的法律性、针对性和实效性，去除或减少原则的空泛性和抽象性；（3）减少法律规定中不确定的弹性用语，适当压缩处分决定机关认定事实和适用法律的自由裁量空间；（4）完善救济和责任机制，适当增加被处分人员不服处分的救济途径和强化行使调查、处分职权人员的法律责任。下面即对这些修改、完善的建议意见分别予以阐释。

一、完善立法目的，在坚持依法从严治吏的同时兼顾保护被调查、被处分公职人员的合法权益

公职人员政务处分法一审稿对该法立法目的是这样规定的：“为了规范政务处分，强化对行使公权力的公职人员的监督，促进公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业、坚持道德操守，……制定本法。”（总则第1条）

笔者认为，这样确定公职人员政务处分法的立法目的是不全面的：只强调了通过政务处分立法加强从严治吏的一方面，而忽视了通过政务处分立法规范行使处分调查、决定机关及其工作人员的行为，防止其滥用职权，保护被调查、被处分公职人员合法权益的另一个方面。正因为总则第一条在立法目的上忽视了对被调查、被处分公职人员合法权益的保护，在一审稿后面的第三章“违法行为及其适用的处分”的规定上就存在某些过于宽泛、过于弹性的规定，如公职人员公开发表反对改革开放的文章、演说、宣言、声明等给予开除处分（第30条第2款）。在实践中，人们对“改革开放”的范围、途径、方式有各种各样的认识、看法、观点、意见，在拥护国家“改革开放”大政方针的前提下，通过发表文章、演说、宣言、声明等拥护或者反对政府进行的某一改革开放措施应该是正常的。如果我们的法律这样规定，公职人员一旦发表反对政府尤其地方政府进行某一改革开放具体措施的文章、演说、宣言、声明等就有可能会被认定为“反对改革开放”而被开除，公职人员言论自由的宪法权利就很难得到保障，而且这样做也不利于政府探索最合理、最适当的改革开放措施。又如，公职人员有“不担当、不作为、形式主义、官僚主义”等行为情节严重的给予开除处分（第42条第2项、第3项）。不担当、不作为、形式主义、官僚主义等都是极具弹性的不确定用语，如果以此给公职人员处分，其合法权益就很容易被某些看其不顺眼的领导侵犯。也正因为我们在立法目的上忽视了对被调查、被处分公职人员合法权益的保护，公职人员政务处分法一审稿在后面第五章规定的救济途径上就存在不完善、不充分的问题，如既没有规定公职人员对严重违法处分（如开除处分）的司法救济途径，也没有规定公职人员人身权、财产权因违法处分（包括此前的违法调查措施）受到侵犯而申请国家赔偿的途径，等等。

为此，笔者建议将公职人员政务处分法一审稿第1条修改为：

第一条 为了规范政务处分，强化对行使公权力的公职人员的监督，促进公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业、坚持道德操守，在政务处分过程中保护被调查、被处分人的合法权益，根据宪法和《中华人民共和国监察法》制定本法。

二、增强政务处分原则的法律性、针对性和实效性，去除或减少原则的空泛性和抽象性

公职人员政务处分法一审稿规定了五项政务处分原则：“（一）党管干部。坚持党的领导，严格按照管理权限履行批准手续。（二）依法依规。根据法定事由，履行法定程序。（三）实事求是。准确认定违法行为的性质和情节，区别情况，恰当处理。（四）民主集中制。集体讨论作出处分决定，不允许任何个人或者少数人擅自决定和批准。（五）惩前毖后、治病救人。实行惩戒与教育相结合，做到宽严相济。”（第5条）

上述原则有的属于政治原则或政策要求，没有突出政务处分要求的特色，即法律性、针对性和实效性；有的作为规范政务处分行为的原则并不恰当，例如，实事求是原则作为政治原则或政策要求无疑是正确的，但作为法律原则规范政务处分执法活动或者规范法律诉讼活动则均有问题。因为在执法活动或者诉讼活动中，要完全重现己经事过境迁的客观事实在很多情况下是不可能的，为了保证公正和效率，法律上通常通过举证责任分配来认定事实，这种事实只能是法律事实而不完全是客观事实。例如在行政诉讼中，行政诉讼法规定由行政机关对作出的行政行为负举证责任，行政机关对行政相对人作出行政处罚，如其举不出相对人实施违法行为的证据，即使相对人确实实施了违法行为，法院也只能判行政机关败诉，而不能根据实事求是的政治原则，要求行政机关不限时间不惜成本地去查明事实。如果行政机关对相对人违法的客观事实查不清楚，在法庭上说不明白，案子就拖着不判。监察机关调查公职人员违法行为及适用政务处分也一样，其事实认定和法律适用也完全以证据为根据，公职人员是否实施了某种违法行为，应科处何种政务处分，只能以证据为标准，没有确凿的证据，公职人员即使确实实施了某种违法行为，监察机关也不能根据自己或者社会公众的认定对之科处惩戒处分。

又如，民主集中制原则是我国宪法确立的国家机构组织和活动的基本原则。但在政务处分的具体工作中，实施这一原则就不一定妥当。监察机关或任免机关、任免单位对一个有违法行为，包括轻微违法行为的公职人员进行任何处分，哪怕是警告或记过处分，是否都有必要贯彻民主集中制原则，先由领导班子集体讨论，然后再由负责人作出决定的程序呢？显然没有必要，这种程序只适用于撤职、开除等重处分。至于决定前的监督、调查程序，更无需按民主集中制的要求先集体讨论和作出决定，然后再由监督调查人员去展开监督调查。

再如党管干部原则，这是整个干部工作的原则，在监察法和公务员法中都已经作了明确规定。公职人员政务处分法是根据监察法和公务员法并为贯彻实施监察法和公务员法而制定的，自然同样要遵循这一原则，没有必要在公职人员政务处分法里将这一原则重复规定。这一原则是一项全局性的整体原则，不应作为规范政务处分的具体原则。我们不能认为某一原则特别重要，就将之规定在每一部具体法律中和作为规范每一种国家机关具体行为的具体原则。如果这样，就有可能使重大的基本原则庸俗化。在具体法律中，我们如果不是针对具体问题和为解决具体问题而设置相应具体原则，而直接将各种普遍的重大原则归置其中，这实际上会助长立法上的形式主义而背离从问题出发和以解决问题为宗旨的我们党长期以来坚持的务实作风。

与上述缺乏直接针对性和具体规范性的原则不同，对于保证政务处分正确有效实施的功能和作用而言，行政处罚、行政处分领域中有一些长期以来我们经常适用且特别管用的原则，对于政务处分更具有直接针对性和具体规范性。笔者认为应将这些原则作为政务处分的基本原则在公职人员政务处分法中确立，如依法处分原则、公开公正公平原则、正当法律程序原则、比例原则、教育与惩戒相结合原则等。

依法处分原则。这一原则包括依法定权限（包括处分决定权限和批准权限）、法定事由（即应受处分的行为）、法定规则（如从重、从轻、减轻处分规则）和法定方式、程序实施处分。该原则实际上包括了现载于公职人员政务处分法一审稿第5条第1项和第2项的有关内容（如“按照管理权限履行批准手续”；“根据法定事由，履行法定程序”等），但它却比这些内容更全面、更丰富，而且最重要的是由准政治性原则转化成了真正的法律原则。

公开公正公平原则。这一原则包括公开、公正、公平三项要求。公开要求政务处分的根据、理由、程序公开；公正要求不偏私、不滥权、不专断，处分调查、处分决定人员与案件有利害关系的应当回避；公平要求应依法平等对待被处分人，不能因被处分人的身份、民族、性别、宗教信仰等不同而同样情况不同处理，或者不同情况同样处理。

正当法律程序原则。这一原则要求对任何公职人员进行政务处分，应对之说明理由，听取其陈述、申辩。处分决定机关对被处分人在陈述、申辩中提出的事实、理由和证据，应当进行复核，被处分人提出的事实、理由和证据成立的，处分决定机关应当采纳。

比例原则。这一原则要求处分决定机关对被处分人给予的处分，应当与被处分人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，即过罚相适应，不得畸轻畸重：过轻重罚，过重轻罚。

教育与惩戒相结合原则。这一原则要求处分决定机关对被处分人给予处分时应当同时对被处分人进行法纪教育，使之明了自己的违法行为及其危害，并自觉予以纠正。对违法行为轻微、经教育能认识错误且主动纠正者，可不再予以处分。同时，教育与惩戒相结合原则中的“教育”，不仅指教育被处分人，而且也指教育其他非受处分的公职人员。

为此，笔者建议将公职人员政务处分法一审稿第5条关于政务处分的原则修改为：

第五条 给予公职人员政务处分，应当坚持以下原则：

（一）严格依法定权限、法定事由、法定规则、法定方式和法定程序进行处分。

（二）处分的根据、理由、程序应当公开；处分决定应当公正、公平。

（三）处分应当说明理由，听取被处分人陈述、申辩，被处分人在陈述、申辩中提出的事实、理由和证据成立的，处分决定机关应当采纳。

（四）处分应当与被处分人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

（五）处分应当与教育相结合，使被处分人认识自己的违法行为及其危害，自觉予以纠正，同时教育其他公职人员遵纪守法。

三、减少法律规定中不确定的弹性用语，适当压缩处分决定机关认定事实和适用法律的自由裁量空间

由于社会生活的复杂性，法律适当使用不确定的弹性用语是不可避免的，如“情节严重”“情节轻微”“公共利益需要”“行为不适当”等。但是，就法律的基本特征而言，法律语言要求明确，要求尽可能的确定性，应当尽量减少歧义和不确定性。对可以不用或少用的不确定的弹性用语，应当尽量不用或少用。因为法律中过多使用不确定的弹性用语，会给执法机关留下太大的自由裁量空间，而过于广泛的自由裁量权最易于被执法机关和执法人员滥用，从而给执法行为相对人合法权益带来威胁。基于这一考虑，我们审视一下公职人员政务处分法一审稿，特别是其中的第三章，我们认为其中某些不确定用语是可以去除或者适当修改的。这些不确定用语主要有下述四项：

第一，第30条第2款规定：“公开发表……反对改革开放的文章、演说、宣言、声明等的，给予开除处分。”

“改革开放”如同“公共利益”一样，是一个不确定用语，人们对不同时期要推进哪些改革开放政策、举措，必然有不同的看法、意见、观点。公职人员作为公民的一员，对各级政府（特别是基层政府）推进的改革开放措施公开发表不同看法、意见、观点，乃至进行辩论、争鸣，这并不具有社会危害性。从长远和全局的观点考察，对各种改革开放政策、举措展开公开辩论、争鸣，不仅没有社会危害性，反而有防止和避免违反规律、脱离当时当地经济、社会发展现状、盲目冒进而破坏改革、发展、稳定正常秩序的益处。如果我们如同现在的一审稿一样，在今后正式制定的公职人员政务处分法中仍作出上述规定，某些领导人有可能利用这一条款打击和排挤异己，搞“一言堂”，搞专断，最终将是不利于改革开放的。因此，笔者建议从一审稿中去除此项条款。

第二，第33条规定：“有下列行为之一的，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分：（一）……；（二）拒绝执行上级依法作出的决定、命令，或者执行时打折扣、搞变通的。”

本条款第2项中“依法作出的决定、命令”中的“依法”也有不确定因素。“依法”通常指法定职权。但有法定职权的上级作出的决定、命令的内容不一定是合法的。如果有法定职权的上级作出的决定、命令的内容违法，公职人员可不可以“拒绝执行”或者在“执行时打折扣、搞变通”呢？对此，《公务员法》第60条有明确的规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这也就是说，公务员对于上级明显违法的决定或者命令，可以而且应该“拒绝执行”；否则，即应承担法律责任。而根据公职人员政务处分法一审稿的上述条款，公职人员认为上级的决定或者命令有错误而向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，乃至拒绝执行上级明显违法的决定或者命令时，很可能会被认为是触犯该条款而受到警告、记过或者记大过处分，甚至降级或者撤职处分。因此，笔者建议将一审稿中的这一条款增加一项（作为第3项），修改为：

有下列行为之一的，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分：（一）……；（二）拒绝执行上级依法作出的决定、命令，或者执行时打折扣、搞变通的；（三）对上级明显违法的决定或者命令不提出改正或者撤销的意见而且予以执行的。

增加了第3项，第2项中的“依法”含义就确定了（也只有增加第3项，第2项中的“依法”含义才能确定）：不仅指依法定职权，而且指内容合法。

第三，第37条规定：“收受可能影响公正行使公权力的礼品、礼金、有价证券等财物的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。向公职人员及其特定关系人赠送可能影响公正行使公权力的礼品、礼金、有价证券等财物，或者接受、提供可能影响公正行使公权力的宴请、旅游、健身、娱乐等活动安排，情节较重的，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。”

这一条款中“可能影响公正行使公权力的”的含义是不确定的，政务处分决定机关及其执法人员可以有很大的裁量空间：当他们想要制裁相应公职人员时，即认定该公职人员收受礼品、礼金、有价证券等财物的行为“影响公正行使公权力”而给予其处分；如果他们不想制裁相应公职人员时，亦可以认定该公职人员上述行为不“影响公正行使公权力”而不给予其处分；同样，当他们想要制裁相应公职人员时，即认定该公职人员向其他公职人员及其特定关系人赠送礼品、礼金、有价证券等财物，或者接受、提供宴请、旅游、健身、娱乐等活动安排的行为“影响公正行使公权力”而给予其处分；如果他们不想制裁相应公职人员时，亦可以认定该公职人员上述行为不“影响公正行使公权力”而不给予其处分。为了防止和避免这种情况，我们完全可以用“违规”这一有明确含义的词取代“可能影响公正行使公权力的”这一含义不确定用语。法律、法规或政策对收受、赠送礼品等应有明确的规定：哪些情况哪些场合可以收受、赠送哪些礼品和收受、赠送多大限额的礼品；哪些情况哪些场合不可以收受、赠送任何礼品，任何公职人员违反规定收受、赠送礼品就必须予以处分，而无须再去分析他的收受礼品行为是否“可能影响公正行使公权力”。同样，法律、法规或政策对公职人员宴请和接受宴请也应有明确的规定：哪些情况哪些场合可以宴请和接受宴请，可以进行和接受何种规格的宴请，哪些情况哪些场合根本就不能进行宴请或接受宴请，任何公职人员违反规定宴请或接受宴请就必须予以处分，而无须再去分析他的宴请或接受宴请行为是否“可能影响公正行使公权力”。因此，笔者建议将一审稿中的这一条款修改为：

第三十七条 违规收受礼品、礼金、有价证券等财物的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

违规向公职人员及其特定关系人赠送礼品、礼金、有价证券等财物，或者违规接受、提供宴请、旅游、健身、娱乐等活动安排，情节较重的，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。

第四，第42条规定：“有下列行为之一，造成不良后果或者影响的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）……；（二）不担当，不作为，玩忽职守，贻误工作的；（三）工作中有形式主义、官僚主义行为的；（四）……；（五）……”

这一条款的第2项和第3项“不担当、不作为……；工作中有形式主义、官僚主义行为”的含义有很大的不确定性，政务处分决定机关及其执法人员的裁量空间可以是很广泛的。他们从公职人员工作中大量的行为中，随便可找出一两件做得不尽完美，多少有些瑕疵的事情，认定其“不担当、不作为”或者“有形式主义、官僚主义”而给予其处罚，因为“不担当、不作为”或者“有形式主义、官僚主义”等用语太不确定了，很难有明确的标准。对于这些用语，我们完全可以用含义较为确定的语词替代。例如，我们可以用“不依法履行法定职责”代替“不担当、不作为”；用“违反法定规则和法定程序，给行政相对人办事增加烦琐手续和不便”等代替“形式主义、官僚主义”。因为“法定职责”“法定规则”“法定程序”“给行政相对人办事增加烦琐手续和不便”等用语的含义都比较明确，给予政务处分决定机关及其执法人员的裁量空间会比“不担当、不作为”“形式主义、官僚主义”等小得多，从而有利于防止或避免滥用或者不正确使用这些不确定用语而给公职人员权益可能造成的损害。为此，笔者建议将公职人员政务处分法一审稿中的这一条款修改为：

第四十二条 有下列行为之一，造成不良后果或者影响的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）……；（二）不依法履行法定职责，玩忽职守，贻误工作的；（三）工作中违反法定规则和法定程序，给行政相对人办事增加烦琐手续和不便的；（四）……；（五）……

四、完善救济和责任机制，适当增加被处分人员不服处分的救济途径和强化行使调查、处分职权人员的法律责任

对于公职人员政务处分法一审稿所设计和规定的救济、责任机制的不足，笔者建议从以下四个方面对相关内容予以修改、补充和完善：

第一，在第45条中增加一项。在“（一）将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知被调查的公职人员，听取其陈述和申辩……”后增加一项作为第2项：“（二）对拟作出开除处分的，告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，应在三日内提出；监察机关应当在七日后组织听证”[将原第2项“（二）按照处分决定权限，依法履行审批手续后，作出对该公职人员给予处分或者免予处分的决定”改为第3项，将原第3项“（三）将处分决定或者免予处分决定送达被调查人和所在单位，并在一定范围内宣布”改为第4项]。之所以应做这样的修改，因为开除处分是一种非常严厉且涉及当事人基本权利的处分，法律上应当给予被处分人较其他处分更充分一些程序保障。在这方面，《行政处罚法》的立法方式可以借鉴。《行政处罚法》对一般行政处罚所设计的权利保障程序只是“告知和听取陈述、申辩”（参见《行政处罚法》第31条和第32条），但对于停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等处罚，立法则规定相对人有申请听证的权利（参见《行政处罚法》第42条）。开除处分对相对人权益影响的严重程度显然超过上述较大数额罚款等处罚，因此，从公正公平的角度讲，立法为之设计一个听证程序是必要和适当的。

第二，将公职人员政务处分法一审稿第五章的标题：“复审、复核、申诉”改为“受处分人对处分不服的救济途径”，并增加两个救济程序条款：行政诉讼条款和国家赔偿条款。

政务处分不是行政处罚，在一般情况下是不应适用行政诉讼的。但是，对于某些严重的违法政务处分，如开除，此种处分本身和之前的调查措施（如查封、扣押、冻结、搜查、留置等）往往严重侵犯被处罚人的人身权和财产权。对于这种处分，仅仅为被处罚人提供“复审、复核、申诉”的救济途径是不够的，还应该为被处罚人提供行政诉讼救济途径。尽管政务处分的机关不一定是行政机关（如监察委员会），但对公职人员实施处分行为的性质具有行政行为（类似于行政处罚行为）的性质，被处分人同时具有公职人员和公民的身份，且这些处分涉及其人身权和财产权，故为之设定行政诉讼的途径即是合乎法理的。此种行政诉讼可以认为是一种准行政诉讼。

至于为被处分人提供国家赔偿的救济途径，我国现行宪法和国家赔偿法均有明确规定，故不仅有法理根据，而且有宪法根据。《宪法》第41条第3款规定，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。《国家赔偿法》第2条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里的“国家机关和国家机关工作人员”无疑应包括政务处分决定机关（监察机关和公职人员任免机关）和调查机关、处分决定机关、调查机关的工作人员。

据此，笔者建议，在公职人员政务处分法一审稿第五章“受处分人对处分不服的救济途径”（原标题为“复审、复核、申诉”）增加两条，分别置于现第55条之后（作为第56条，现第56条改为第57条，之后依序顺延）和现第59条之后（作为第61条，现第60条改为第62条，之后依序顺延）：

第五十六条 公职人员对政务处分决定机关作出的涉及本人的开除处分决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》规定的程序向人民法院提起行政诉讼。

第六十一条 公职人员的人身权、财产权等合法权益因违法的政务处分受到侵犯，造成损害的，可以依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定申请国家赔偿。

第三，将第62条规定的处分决定机关、单位和人员应承担责任的情形[1]增加一项，作为第4项（现第4项改为第5项，以下各项依序顺延）。增加的第4项内容为：“（四）收受被调查、处分人员或其亲属金钱、物品或其他利益好处的”，这种情形是行使政务处分及相应调查的人员违法行为情形中最常见且危害性极为严重的一种情形，现公职人员政务处分法一审稿没有加以规定应认为是一项疏漏，故笔者建议将之作为单独一项列出。

第四，修改第45条关于政务处分程序规定的第3项：“（三）将处分决定或者免予处分决定送达被调查人和所在单位，并在一定范围内宣布”。这一规定有不完善之处：没有能使被处分人员的违法事实起到从反面教育更大范围的其他不特定公职人员的作用和贯彻该法总则中关于处分与教育相结合的原则，这一原则中的教育，应既包括教育被处分的特定公职人员，也包括教育其他不特定的公职人员。因此，笔者建议在这一项的后面再上“并可根据案情和法治教育的需要，在本级或上级政府的网站或相应媒体上公布”。这里所谓“根据案情和法治教育的需要”，是指并非所有政务处分及被处分人的违法事实都应在政府网站或媒体上公布，而是要根据案情和开展廉政法制教育的需要，确定是否公布和在多大范围内采用何种方式（政府网站还是媒体，哪一级别的网站或媒体）公布。据此，公职人员政务处分法一审稿第45条第3项应修改为：

（三）将处分决定与被处分人的违法事实或者免予处分的决定送达被调查人和所在单位，在一定范围内宣布，并可根据案情和法治教育的需要，在本级或上级政府的网站或相应媒体上公布。