论行政检查启动的规范化路径

——以警察行政检查为例证

张咏

（清华大学法学院 博士研究生）

【摘 要】行政检查因预防、发现和打击违法功能而备受行政机关重视，在实践中启动频繁。由于检查涉及公民基本权利，理应构建对启动程序的规制机制，以达事前控制功能。以警察行政检查为例证分析，可知我国行政检查的决定主体采行政审批模式，是基于司法权与行政权关系作出的理性选择。至于具体启动要件，需针对不同检查类型，从形式与实体两方面展开探讨。形式上，办案检查、日常监督检查、集体盘查原则上应申领检查证，惟紧急情况和对严密监管行业的日常监督检查可豁免；实体上，参鉴美国的“双重要素”理论探讨行政检查启动的实质理由，改进单一的判断标准。

【关键词】行政检查；启动程序；决定主体；形式要件；实体要件

引言

“情报是燃料，没有它行政机器就无法发动”，为履行行政管理职能，行政机关通过检查获取信息，但同时也给公民人身权、财产权、居住自由等宪法性权利蒙上了阴影。正当程序是法治国家行政权力必须遵循的程序底线，对于干预公民基本权利的行政检查措施，国际通行的做法是通过程序性控制方式限制滥用。其中又以事前对行政检查启动程序的规范最为关键。

作为国家合法暴力机器的公安机关实施行政检查，对公民权益的干预远比其他行政机关强烈。加之如今恐怖主义、违法犯罪多发，公共安全价值日益凸显，警察行政检查因独有的社会规训功能而颇受重视、逐渐膨胀。因此，笔者将目光限缩于公安法制领域，通过对警察行政检查启动程序之分析，厘清其决定主体、形式要件和实体要件，以期探索出若干具有一般意义的规范化路径。

就检查的决定主体而言，英美法系国家采行司法令状原则；而我国法律仅要求机关内部审批，学界改革呼声颇高。至于启动的形式和实体要件，不仅规范有失完善，给予政府过度裁量空间，理论研究也欠奉，难以满足实践需求。由于行政检查形态复杂多样，社会价值、对公民权利的干预程度有所差异，笼统研究未必合适。因而，分析检查决定模式转换的正当性，并区分各种类型检查之启动形式与实体要求，是本文的要旨所在。

一、行政检查的类型

行政检查的定义为，行政主体依行政法律法规授权，通过直接感知和搜索获取信息，以实现预防危害或追究违法之行为。行政检查之形态复杂多样，在手段和强度方面存在差异，对公民基本权利影响不同，启动要件自然应予区别。因此，必须首先对行政检查予以类型化。

行政法学者依不同标准对行政检查分类。譬如依对象的特定性，可分为一般检查与特定检查；依实效确保手段，亦有任意检查和强制检查之分。然而，按所处阶段不同，引发争议却相当大。以警察行政检查为例，谢川豫教授分为日常监督检查、盘查、办案检查。王中华博士主张有日常治安检查，现场勘查、检验、鉴定，和盘查三类。余凌云教授则分为办案检查、安全检查和日常执法检查。阶段标准亦属目的标准，日常监督检查实施于无违法嫌疑时，旨在预防、发现、制止违法；办案检查于发现违法后开展，是为了收集违法证据；盘查则在有合理怀疑时开展，是警察对违法犯罪洞察先机并展开的主动出击。相较而言，阶段/目的标准更贴合行政过程论视角，符合特定行政任务和实际运作状态。至于勘验、检验、鉴定，则不属于检查范畴。

以阶段/目的标准划分行政检查类型，在实定法上亦有相应基础。《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《行政案件程序规定》）将行政检查分为日常监督检查和办案检查。就理论上的划分方式看，还有安全检查和盘查如何定位的问题。安全检查在发现违法后实施，不仅能防止嫌疑人自伤自残、袭警或脱逃，亦有利于调查取证，应属办案检查之下位概念。至于盘查，有学者认为其属于刑事手段，笔者以为，《刑事诉讼法》中并未规定盘查，不宜以盘查具有刑事属性为由，否认其在行政调查中的作用。

美国法上亦存在类似日常监督检查与办案检查的分类，被称为非例行检查与例行检查。联邦最高法院多数判决涉及例行检查，依照立法或行政计划展开，譬如联邦检查员对矿区的检查。非例行检查是由政府通过调查或投诉得到信息后，针对涉嫌违法的特定事件进行的检查，接近于刑事搜查，需要更多程序性监督。此外，美国法上的盘查属于刑事司法手段，这与英美法系“司法一元化”之品格直接相关。然而，在采取二元体系的我国，将明显带有治安预防目的之盘查亦认定为犯罪侦查的前阶段行为，显然水土不服。

在行政检查类型化为办案检查、日常监督检查与盘查的基础上，应当排除不定点盘查。本文的主旨是规制行政检查的启动程序，盘查的临场遭遇性使其无暇审批，实体上满足“合理怀疑”即可，理论界已有相当讨论，在此不予赘述。实则，属于行政强制措施的盘查指不定点盘查，即公安机关为应对流动人口高犯罪率而采取的动态执法手段。如今，盘查使用场域早已拓宽至定点盘查，规范上又称设卡盘查，设卡前有充分时间经过审批。然而相关规范层级较低，譬如《公安机关人民警察盘查规范》《交通警察道路执勤执法工作规范》，事先制定方案即可启动。法律的粗放规定，导致实践也较随意。笔者在珠海公安局交警支队调研得知，设卡方式有二：一是上级主管部门制定行动方案，交警支队制定细则，由大队领导部署工作；二是县（区）级公安局交警大队的日常工作，大队领导确定设卡位置后报告大队总台即可。公安机关可能随意设卡，不利于公民权利保障，亟待理论回应。

二、检查的决定主体：行政审批模式

我国规范并未对行政检查要求法官令状，机关内部审批足矣。学界倾向于认为，法官令状方能有效规制行政裁量权，决定权是否应当移交法官？下文将从我国制度情境与法官令状功能之可替代性视角出发，作出回应。

（一）特定国情下的制度差异

令状主义来源于英国，本意为未经法院审查，不得对公民进行刑事搜查、逮捕或其他侵犯自由权和财产权的强制行为，并为1215年英国《大宪章》所法典化。对于刑事搜查之决定主体，世界上绝大多数国家均效仿英国，建立了法官令状模式。

但是，行政检查为行政公益目的所必须，在目的、强制性与基本权利干预程度等方面，与刑事搜查殊异，是以，诸多国家和地区对其决定主体作了差异化规定。严格强调法官令状的国家主要有美国、日本、德国等。部分国家规定则较为灵活，譬如荷兰《行政法通则》第5章第12条仅要求检查员出示行政机关签发的身份证明，惟部分特别法规定，检查住宅等非营业场所，在相对人不同意时需申请法官令状。比利时乃至法官令状起源之英国，也允许政府授权检查，仅对象限于营业场所。此外，我国台湾地区的行政检查至多持职务证明文件即可，部分行政机关另行制作检查证，但一贯不以法院令状为要件。

法官令状抑或行政审批，反映的是各国不同的历史和法制传统。美国历史上对殖民者肆意搜查公民住宅深恶痛绝，因此颁布宪法第四修正案，要求搜查必须经法官授权。联邦最高法院强调，不能因行为的行政性质，削弱对公民保护力度。德国和日本采取法官令状主义，认为考量强制处分的适当性是法官的任务，折射出立法者对纳粹时期政府忽视人权之反思。至于荷兰、比利时等国家则属大陆法系，传统上更强调执法利益和检查效率。即便是灵活规定的国家和地区，大多也承认基于居住自由的重要性，对住宅赋予法官令状保护。其根源在于西方国家对司法权一贯的信赖和尊重，而这种态度来自法院的独立地位，文艺复兴以来，欧洲引入罗马法中的形式合理性理念，通过法官任期终身、严格的法官遴选、与世俗世界隔离等制度手段，确保司法的独立性和公正性。司法具有能动性，因而决定是否启动检查时，能够依法律和理性判断。

反之，我国历史上对违法行政的防范，向来重视行政监督、群众监督等方式，而非求助司法。远至自秦朝开始设立的御史制度，近至当下引起热议的国家监察委员会，均是行政监督之典范；而民众热衷的信访制度，则源于古代的直诉制度，公民惯于向上级行政机关“击鼓鸣冤”。此外，中国法院在人、财、物等方面受制于同级党政，法院独立空间和终极判断权缺失。在强行政、弱司法的政治制度传统之下，将检查的决定权移交司法，监督成效存疑。

（二）功能的可替代性

首先，令状的理性判断功能可为检查证替代。有意见认为，政府关援难以理性判断是否检查，应将该权力交给法官。但学者自身也承认，执法者常处一线，对案情、行业状况等较为了解，更有专业技术和经验，容易作出正确判断。问题只在于，当社会秩序与基本权利冲突时，具有执法热情的政府官员可能轻易发动检查。但是，笔者持不同看法。以警察行政检查为例，决定主体为县级以上公安机关负责人，检查工作大多由基层民警承担，此时县级以上公安机关，负责人并非直接执法者，执法热情毕竟有限；加之错案追究制度的保障，办案责任溯及检查的决定主体，如此亦将慎重行事。因此，行政审批同样能起到理性判断作用。

其次，令状的书面记录功能可为检查证替代。在法官令状情境下，执法人员应书面申请令状，详细记载检查理由、时间、地点与范围，便于事先审查和限制行政检查。同时，书面令状还有助于通知公民检查的合法性、法律限制以及检查人员经过授权。然则，行政审批模式在书面记录方面的作用，与法官令状有致一同。我国警察欲启动行政检查，需在网上填写呈批表，注明理由、时间、地点等要素，县级以上公安机关同样能审查上述资料并作出决定。虽然检查证的书面内容欠缺时间、地点及范围，难以担负告知公民检查存在的法律限制之责。但该问题可通过补足检查证内容，抑或借鉴其他行政领域的“检查通知书”予以解决。

最后，令状的审慎考量功能可以为检查证替代。向法官申请令状耗时耗力，促使行政主体启动检查较为谨慎，“以申请程序筛选必要的强制处分”。然而，笔者在对珠海市公安局的民警访谈后得知，检查启动经行政逐级审批，并不比法官令状容易许多。若基层派出所或县级公安机关（区公安分局）治安大队的民警试图申请检查证件，首先由所在大队的副大队长和大队长审批，部分地方放松限制，二者存其一即可；再由县区级公安机关领导审核并最终签发，惟正副局长方符合要求。假使市局治安支队民警欲得到检查证，程序更为繁琐，需要经过“副大队长和大队长/副大队长或大队长—支队领导—市局局长或副局长”三个层级。综上，法官令状限制行政检查之功能，在行政审批模式下同样能实现。

笔者以为，检查证经内部审批签发，配合执法考评和错案追究制度，应能发挥良好效果。惟将检查的决定主体设定为某一级别以上的行政机关负责人，容易违反“不能做自己的法官”之正当程序原则，譬如县级以上公安机关启动检查时，将身兼审批和执行之责，不妨将检查的决定主体限定为上一级行政机关负责人，理论上有称“准令状主义”。

三、检查的形式要件：检查证的适用与豁免

（一）不谋而同：办案检查以持证为原则

《行政案件程序规定》第82条规定，警察检查与违法行为有关场所、物品、人身时，应表明身份和出具县级以上人民政府公安机关开具的检查证；若情况紧急，经出示工作证件，可当场检查。显然，办案检查形式上以持证为原则，许多域外国家也采相同做法。美国哥伦比亚特区联邦地方法院在判决中指出，行政官员基于寻找武器、偷来的货物或赌博设备等惩罚性目的时，必须签发令状。

日本最高法院在昭和47年的“川崎民商事件”中，指出：虽然宪法第35条主要目的在于将刑事程序纳入司法的事前控制中，但不得因此将非刑事调查措施，全然排除于宪法保障范围外。惟满足以下要件，方可豁免令状：①非旨在追究刑事责任；②取得资料不得用于刑事程序；③不得行使实力，以间接强制为限；④有实现行政目的之高度必要。就办案检查而言，违法严重涉嫌犯罪的，证据可能用于刑事审判，应有法官令状保障。各种单行法也印证了这点，《金融期货交易法》和《证券交易法》均规定，工作人员就违反此二法之行为进行检查时，应获得法官许可状。

需要注意的是，办案时对检查电子数据需亦申领检查证。我国主要在部门规章、地方政府规章、地方政府规范性文件方面，肯定电子数据在行政执法中的证据作用。但是，法律对电子数据的获取方式与程序规定寥寥，仅《行政案件程序规定》于2018年修改时增加一条，规定过程为：①扣押电子数据存储介质—电脑鉴识；②无法扣押的，现场提取电子数据；③无法扣押亦无法现场提取的，通过打印、拍照或录像之方式固定电子数据。其中，第一种方式既扣押了原始存储介质，事后在复制件上离线分析，可与原件对比印证真实性，最能为执法人员与技术专家所接受。可见，行政机关在办案检查层面仍然遵循传统模式，规制对象是电子数据之原始存储介质这种有体物，而获取电子数据则被定性为鉴定。

实际上，行政机关获取电子数据将严重干预公民基本权利，必须符合法律保留原则。现场扣押电子数据存储介质并嗣后鉴识，将对公民财产权造成侵害；由于存储介质包含的海量信息，“甚至很大部分属于违法嫌疑人所不知情或无法控制的”，还可能威胁行政相对人乃至第三人之个人信息权。因此，以部门规章、规范性文件之形式将获取电子数据定性为鉴定或在线提取，法理上欠缺正当性。笔者以为，电子数据鉴识属于行政检查。一方面，电子数据鉴识符合行政检查“搜索”之行为方式。另一方面，鉴定具有“分析、判断”的主观要素，需深入判断事物内部属性，查找电子数据目的在于发现信息而非解读内部属性，应属检查范畴。综上，电子数据办案检查亦应申领检查证。

（二）从无到有：日常监督检查应备具检查证

梳理警察法律法规，笔者在北大法宝的“中央法规司法解释”栏目中，检索在“全文”、“同段”中同时出现“公安、检查”二词的公安部规章，得到121个结果。其中，日常监督检查之启动至多要求警察出示身份证件。这与曾任公安部法制局局长等职，现中央防范办副主任柯良栋的看法一致，即日常监督检查没有开具检查证的必要。学界观点则发生分歧，部分学者认为日常监督检查无需检查证；但以余凌云教授为代表的学者则认为过于频繁的检查将侵害公民经营自由等权利，日常监督检查也应申领检查证。显然，我国立法、实务、理论界对于日常监督检查形式上是否应备具检查证的问题，尚未达成一致。

欧美国家司法实践中，虽然检查决定由司法或行政授权有所区别，但基本均认可日常监督检查应事先经过审批。其中，美国联邦最高法院态度几经周折，法院早前认为日常监督检查无需令状，原因是该种常规检查对社区卫生和健康的保护优先于隐私权，且历史上早有先例。然而，法院在1967年的Camara v. Municipal Court案中态度发生转变，一位卫生检查官员未持令状检查了出租房，被判违法。同年的See案中，令状原则又扩展至营业场所、办公室等地。之后，联邦最高法院作出一定突破，允许对酒精、枪支等受高度规制的行业监督检查时不持令状，但整体基调仍以令状为原则。欧洲各国法律制度差异则颇大，由于战后对人权保障之重视，德国对营业场所的日常监督检查也需申领法官令状。在比利时和英国，虽然营业场所的日常监督检查并不要求法官令状，但必须将行政授权决定提交有关企业，且英国法律还要求行政机关提前两日书面通知商家。惟荷兰认为行政机关作出的检查决定是内部决定，不得向商家出示，但亦应提供“调查目的和主题的书面描述”。实际上，无论检查决定、检查通知书，抑或“调查目的和主题的书面描述”，均具有“理性判断、书面记录与审慎考量”功能，本质与检查证相同。

在我国行政权力时常越轨背景下，全然将日常监督检查排除于检查证适用范围外，不符合基本权利保障的宪法理论。实际上，国务院规范性文件已为检查证程序之构建铺陈了路径。国务院办公厅于2015年在推广了“双随机一公开”制度，即在日常监督检查时随机抽取检查对象和人员，并将抽查情况与查处结果向社会公开。此后，国务院办公厅提出“行政执法公示制度”，“双随机抽查”不仅事后需公开检查结果，事前、事中亦应加强公开。其中，事前应主动公开“行政执法主体、人员、职责、权限、依据、程序、救济渠道和随机抽查事项清单等信息”；事中应主动出示执法身份证件与执法文书。此时，检查证之“理性判断”功能完全委由大数据平台随机抽取实现，且事前与事中对公民已有一定程度的告知，是否还有必要设置检查证程序？笔者以为，日常监督检查仍然应当事前申领检查证。一方面，检查证具有“审慎考量”功能，申领检查证的烦琐与耗时，有利于行政机关降低启动检查之频率，减轻对公民基本权利之侵害；另一方面，事前公开范围虽然包括“抽查事项清单”、“抽查人员名录”以及“监管对象名录”，但并不包括随机抽取检查对象之名单，行政相对人亦无法籍此得知检查的时间、地点与范围。事中出具的行政执法文书需注明执法事由、执法依据和权利义务等内容，在一定程度上类似检查证，能够告知行政相对人检查依据，但有两点缺陷需要加以弥补：一是，执法文书还应当注明检查时间、地点与范围，以限制检查权滥用；二是，在决定使用大数据平台随机抽取检查对象前，应当将拟定的执法文书呈报上一级行政机关负责人审批，发挥检查证的“审慎考量”功能。

（三）设卡盘查：对集体盘查构建检查证程序

1.集体盘查前应当审批

实务中，设卡盘查存在三种情形：逢疑必检、逢车必查和随机抽查。其中，随机抽查不仅授权依据缺失，还有歧视可能，无法保障宪法平等原则，应明确禁止。至于逢疑必检，本质与流动盘查无异，设卡只是基于拦车危险性，为保护警察安全而采取的手段，无关公民基本权利而无需审批；惟发现合理怀疑时拦停，方影响基本权利。当然，由于设卡影响交通秩序及存在冲卡可能，事先应制定方案，选择视野开阔、便于拦截检查的地点。逢车必查的法学术语是集体盘查，无需合理怀疑即可实施，不具有规范依据，是否应当允许？

我国警察集体盘查的目标包括交通纠违、预防特定犯罪、追缉要犯、禁品搜剿，及确保城市安全。追缉要犯属刑事司法活动，禁品搜剿一般不单独进行，而附随其他目的展开，因此，行政法意义上的集体盘查包括交通纠违型、预防特定犯罪型和确保城市安全型三类。结合学理和域外经验，分别剖析：针对“交通纠违型集体盘查”，由于公民生命健康和交通安全之重大利益远高于对隐私、自由的轻微干预，诸多国家和地区允许拦截所有经过检查站的驾驶人、检查驾驶证/行驶证，或酒测。美国联邦最高法院判决打击酒驾的检查站点（sobriety checkpoints），和打击无证驾驶的检查站点合宪。我国台湾学界和实务认为，相关规定对集体临检之规定，可用于酒测。因此，我国也应承认交通纠违型集体盘查，与域外不同的是，交管部门一般不专门为检查无证驾驶而设卡，目的主要在于打击酒驾或超员超载。

就“预防特定犯罪型集体盘查”而言，英美与大陆法系国家与地区态度截然不同。美国最高法院在City of Indianapoils, et al. V. James Edmond et al.案中指出：仅为促进犯罪控制下的一般利益，无法正当化集体盘查。相反，大陆法系国家注重警察执法效率和打击犯罪，允许为该类盘查。我国台湾地区相关规定，为防止特定犯罪，可以设置检查站集体临检。德国警察法也规定，为预防组织性犯罪等特定犯罪发生，可以设置管制站检查。笔者以为，大陆法系国家与地区之做法，更适应我国违法犯罪多发、公安机关“压力型体制”彰显、警员晋升与发案率挂钩之现状。

至于“确保城市安全型集体盘查”，其他国家并无类似规定。我国台湾地区蔡震荣教授认为，不以特定犯罪为目的，仅以笼统社会安全状况为考量，设置管制站盘查不特定多数人，与个人无关且无具体事证，极大损害了公民隐私和自由。此举亦不符合比例原则，以进京检查站为例：一则目的不适当。进京有其他小道可绕行，且步行、骑行方式一般不受限制。二则不符法益均衡要求。据报道，北京市56个外围检查站一年内查获的涉毒嫌疑人仅占总数的0.057%；还易导致拥堵，会议期间堵车时间甚至达到三小时以上，成倍增加对公民人身自由之干预。因此，法理上本不当允许该类集体盘查，但《居民身份证法》第15条第1款第4项规定“重大活动期间设区的市级人民政府规定的场所，需查明有关人员身份的”，警察可查证身份，似可作为“确保城市安全的集体盘查”之依据。因此，不妨暂时容许重大活动期间，为保护城市安全实施集体盘查，但地点须由设区的市级人民政府指定。

综上，实施集体盘查在我国存在正当性，但应结合《人民警察法》修改契机，完善法律规定。由于集体盘查设卡后必然实施检查，直接关涉公民基本权利，应有检查证之适用余地。

2.检查证程序之构建

西方发达国家大多严格规定集体盘查启动之形式要件。德国法规定，集体盘查原则上应由法官事先审查，而非警察自行启动。在英国，集体盘查需要位阶较高的警官批准，一般准许在一周内实施，必要时可通过书面授权延长至14天。至于美国，拦检计划一般由警察机构的首席执法人员或指定人员批准，决定主体并非法官，但依然较繁琐，“差不多要花一天填写申请文书”。以密歇根州警察局的《酒精检查站点部门指导方针》为例，申请时必须明确：（1）设卡位置及选址标准；（2）负责官员和参与人员；（3）日期和起止时间；（4）将使用的安全设备、警告装置、障碍物等；（5）拦停方法；（6）指定警员任务和职责的操作简报；（7）使用的对话和教育材料；（8）进一步调查时，规定将车辆移至的区域。我国也应明确集体盘查的审批程序，不妨仍由上一级公安机关负责人签发检查证，呈请审批表的内容可参照《酒精检查站点部门指导方针》，由于盘查对象、范围往往随现场情形变动，譬如后备箱只能在有进一步嫌疑时检查，应放低检查证的特定性要求。

（四）检查证之豁免

办案检查原则上应当持有检查证，日常监督检查和集体盘查则需完成从无证向持证之过渡。但存在以下特殊情形，执法人员不必当场出示检查证，构成形式要件之例外。

1.紧急情况例外

就警察行政检查而言，确有必要立即进行检查的，经出示工作证件，可以当场检查。何谓“确有必要”？在北大法宝和无讼案例的平台上，键入“公安机关”搜索，限定案由为行政检查，得到29个案例，允许当场检查的案件2则，均属毒品违法，法官认为“吸毒和贩毒严重危害社会稳定，不立即检查将造成严重社会后果”。笔者以为，社会危害性重大即豁免检查证要求，给予警察过大裁量空间。当场检查之基础行为与强制措施在时间上不分，本质为即时强制，因此，“确有必要”应等同需即时强制的紧急情况：①违法行为正在发生；②证据有被隐匿、毁损的风险；③违法行为即将发生；④发生火灾、道路交通事故等危险时。观察域外经验可知，许多国家的令状豁免包括紧急情况，美国联邦最高法院指出，为防止证据泯灭，火灾现场紧急救难检查和灾后现场检查，无需令状。《韩国行政调查基本法》第16条也规定，由于行政调查急迫性而不及制定计划时，可径行实施。

部分大陆法系国家和地区行政法中，将即时强制与行政调查截然区分。譬如日本传统行政法曾混同行政检查与即时强制；但20世纪70年代后即划清界限，将前者作为行政法上的独立概念。我国台湾地区洪家殷教授认为，旨在收集信息的行政调查，不同于“为阻止犯罪、危害发生或避免急迫危险”的即时强制。然则，我国《行政强制法》第2条规定，行政强制措施目的包括防止证据损毁，范围较台湾地区法制为广；加之若违法行为正在进行，执法者在制止的同时亦需收集证据，目的一般为双重，是以，我国的行政强制措施与行政检查是交叉关系，不存在上述争议。

2.严密监管行业例外（The Closely Regulated Business）

基于公共安全与秩序考量，对某些需要高度监管的行业日常监督检查时，也可排除检查证适用。该例外在警察行政领域最为明显，譬如我国台湾地区，警察临检爆竹烟火业、理发业、旧货业等“易生危害”之特种行业，无需令状。人民虽有营业自由，但为防止妨碍他人自由、维护社会秩序或增进公共利益，只要符合比例原则，经法律授权即可限制。我国亦有由公安机关许可和治安管理的特种行业，但法律并未规定启动要件，遑论区分特种行业与其他行业的启动要件，不妨参鉴台湾地区法制，允许对前者无证实施日常监督检查。2004年国务院决定将特种行业限缩于旅馆业、典当业、公章刻制业三项，但许多地方通过制定法规和规章使特种行业范围泛化，如《上海市特种行业和公共场所治安管理条例》第2条规定，舞厅、游戏（艺）机房、台球室、游乐场等营业性娱乐场所、电影院等音像制品放映场所、设置按摩项目的服务场所、咖啡馆、茶座等餐饮场所等均属特种行业。

商家对易生危害行业的隐私期待减弱，社会安全利益更为显著，应允许排除检查证适用。对于如何判断易生危害，美国司法实践有较多论述，可作参鉴。联邦最高法院判例显示，“严密监管行业”经历了“狭隘—宽松—限缩”之过程。在Colonnade Catering Corp. v. United States案和United States v. Biswell案中，法院支持对酒精贩卖店和枪店无令状检查，因为行业存在“监管的长期历史”。到Donovan v. Dewey案和New York v. Burger案，严密监管行业范围扩张至矿业和废弃汽车厂，此二行业均未受长期监管，认定标准为“监管的普遍性”，即法规全面规定“许可要求、保存记录与允许检查义务，以及对违规的处罚”。此时，确定严密监管行业的主动权为政府掌握，只要制定法规并设定诸多监管要求，即可无令状检查。下级法院对严密监管行业之判定也愈加宽松，包括对公共健康安全有潜在风险的行业、金融行业、动物相关行业、风俗娱乐业。但2015年City of Los Angeles v. Patel案显示，联邦最高法院有意再次限缩严密监管行业范畴，将“对公共福利造成明显而重大风险”之行业特征作为判断标准。

“对公共福利有明显重大风险”标准相对稳定，一方面指明显可能危害公民身体健康的行业，如酒精、枪支和采矿业；另一方面指相当容易发生违法犯罪的行业，如机动车回收/拆解业。“对公共福利造成明显重大风险”比“易生危害”要求更严苛，这也是联邦最高法院不认可酒店为严密监管行业之原因，酒店不会相当程度上提高违法风险。美国之做法虽然有利于公民基本权利保护，但不符我国长期规制传统，以及违法犯罪多发之现状，对“严密监管行业”的解读可适当放宽：①可能危害公民健康和安全的行业，如危化品/烟花爆竹等危险品、烟酒、采矿等行业；②特种行业，可采地方层面的广义理解。上述行业大致与特别许可范围等同，特别许可是基于公共安全和秩序目的，由主管机关赋予人民之权利，即便申请条件齐备，仍能裁量决定是否许可，商家取得许可时已知负有容忍无令状检查之义务，特种行业许可即属典型的公安特别许可。此外，必须结合隐私加以考虑，法律、医药、银行和会计行业传统上负有保密义务，消费者有较高的隐私期望，不宜作为严密监管行业。

四、检查的实体要件：双重要素标准

我国规范对行政检查的实体要件无甚规定，至多办案检查有“与违法行为有关”之要求，因过于抽象而难为实务提供指引。学界多数认为，政府只要有合理的执法需要即可检查，但并未体察各种类型检查之区别。美国行政法围绕行政检查的实体理由进行了系列讨论，成果丰厚，可为我国镜鉴。

（一）理论基础：“双重要素”标准

美国学者Fern Phillips O'Brian梳理联邦最高法院有关行政检查之判例，归纳出“双重要素”标准：当官员选择检查目标的裁量权较小，且对相对人造成侵害较小时，法院多不要求事先审查，譬如对煤矿等严密监管行业之检查；反之，将施加严格的第四修正案保护，譬如住宅检查。该学者发现，最高法院判决多针对例行检查，对非例行检查缺乏关注，因而借助“双重要素”标准，区分并讨论了二者启动的实体要件。

其一，非例行检查基于投诉、报案启动，官员具有高度裁量权。侵入性类似刑事搜查，物理侵入性强，如警察寻找犯罪证据一般，搜寻违规行为的证据（investigation of specific regulatory violation resembles criminal searches）；且心理入侵程度高，公民被认为是可疑违法者，可能因声誉受损而失去业务或产生敌意。此时，应要求刑事上的可能原因（probable cause），保护公民免遭不合理检查。非例行性检查，正是我国语境下的办案检查。其二，例行检查，即我国的日常监督检查。法律明确规定检查时间、地点、对象，政府裁量空间较小。此外，物理侵入性低，涉及有限的隐私侵犯；目的为督促相对人守法，心理入侵程度低。因此，不必苛求过高的审查标准，具有执法的合理需要足矣。

笔者以为，“双重要素”标准也适用于集体盘查。集体盘查时，警察不具有选择检查对象的裁量空间，对公民的心理侵害较小；此外，一般仅允许证件查验、呼气测试和汽车设备检查，物理侵入性弱，启动的实体要件应低于办案检查，与日常监督检查相若。当然，集体盘查类型多样，仍需进一步剖析。

（二）办案检查：刑事上的可能原因

我国法律规定，启动办案检查的实体理由为“与违法行为有关”，具体解释委由警察自由裁量。实务理解是，违法行为现场和现场周围，是当然可检查之地点；现场发现的物品，为当然可检查之物品；违法嫌疑人和被侵害人之人身，属当然可检查之人身。此种通过经验推理，事先确定检查对象的做法，有机械判断之嫌，譬如检查嫌疑人人身可能无助于收集证据，以公安机关对举报的机动车回收企业收购赃车的核查为例，关键是对现场和账簿的检查。有学者将“有关”解释为直接有关，实践意义同样有限。

笔者以为，办案检查旨在追究当事人违法责任，具有高度裁量性和干预性，加之违法严重构成犯罪时，证据时常用于刑事追责。因此，实体要件不妨借鉴“双重要素标准”，采刑事的可能原因标准：①执法者知道一些情况，支持举报真实性；②若检查依赖于举报人提供的信息，须有证实传闻证据的实质性基础；③谨慎的人相信违法已发生或正在发生。对于证实传闻证据的实质性基础，可采取“综合判断法则”判断，综合考虑信息、举报人是否可信。有学者运用实证方法，将刑事的可能原因量化为约46%。

美国下级法院有判决指出，应以“行政上的可能原因”作为非例行检查之实体要件。在Horn Seed案中，美国第十巡回上诉法院援引最高法院在Michigan v. Tyler案的判决加以佐证，后者将“行政上的可能原因”适用于非例行火灾检查，具体含义为“具有相信可能发现违法的合理依据”。笔者认为，国内外法律均规定，政府应对火灾或交通事故进行现场检查，没有任意选择检查对象、滥用裁量权之可能。因此，若不存在纵火或交通肇事罪等嫌疑，可以将事故检查的实体要件放宽至“行政上的可能原因”，但不宜将特殊情况类推适用于办案检查整体。

（三）日常监督检查：执法的合理需要

日常监督检查重点在于预防违法，在裁量空间和权利干预程度方面远不及办案检查，启动之实体要求应相对宽松。美国联邦最高法院在Camara案中，对日常监督检查的实体要求作了较为细致的表述，具有“行政上的可能原因”即可签发令状。具体而言，无需个别怀疑，就该地区整体判断，认为建筑物需要检查时，即具备执法合理性。法院进一步提出三个理由：①该种行政检查，在历史上皆为法院及公众所接受；②行政检查所欲防范之危险，除了借助此种检查方法外，别无其他方式可以防范；③行政检查性质上非针对个人，亦非以发现刑事证据为目的，对隐私侵犯轻微有限。有反对意见指出，判决将可能原因解释为合理性，不符合第四修正案的条文和长期历史，可能原因一贯意味着刑事上的严格要求。笔者以为，美国是判例法国家，法官本身具有造法功能；加之例行性检查毕竟不同于刑事搜查，行政管理的迫切程度超过对公民权益的侵害，存在合理的政府利益即可颁发令状。因此，我国不妨借鉴美国法上的合理性标准，作为启动日常监督检查之实体要件。

（四）集体盘查：区分目的设置差异化标准

集体盘查应申请检查证，且呈请审批表必须注明设卡位置及选址标准，警察应作出解释，该说明需要达到的程度，即启动之实体要件。集体盘查目的各异，对公民基本权利的侵害程度亦有不同，因此，实体要件不能一以论之。

一是交通纠违型集体盘查。美国法上要求警察说明检查站的有效性，以酒精检查站点为例，在Michigan Department of State Police v. Site案中，最高法院认定“缺乏经验数据”的设卡非法；而后列举统计数据，证明本案选址之正确性，“以百分比表示，大约1.6％的司机通过检查站因酒精受损而被捕。”笔者以为，这一要求也是启动交通纠违型集体盘查应达到的实体要件，低于个体盘查对“合理怀疑”之要求。周知的是，交通违法一般与地缘关系密切，譬如酒驾多发地一般是餐饮企业聚集地，超员超载则多发生在客货运车辆通行集中路段，设卡位置应依经验判断结合数据佐证。这将对个体的合理怀疑扩展至对部分群体的合理怀疑，一定程度为集体盘查提供了法理依据，只是怀疑程度较个体盘查时为低。

二是预防特定犯罪型集体盘查。德国法上规定启动的实体要件是有“若干可能”发现犯罪之虞，低于刑事上的可能原因，高于个体盘查的合理怀疑。我国台湾地区并无规定，有学者认为，管制站附近有“可能原因”即将发生特定犯罪时，方可为之。笔者以为，若无证据表明设卡地点可能发生特定犯罪行为，则检查有“散弹打鸟”之嫌，违反比例原则，还将使人民产生对政府的不信任感。但是，可能原因已达到允许刑事搜查之程度，集体盘查对公民隐私影响较搜查为轻，不必附加如此严格限制，不妨采用“若干可能”标准。预防特定犯罪之目的仅能从整体犯罪预防的层面判断，难以探究现场警员的主观意图，容易被违法用于犯罪侦查，启动的实体要求高于交通纠违型集体盘查，也是理之必然。

三是保卫城市安全型集体盘查。此时，设卡地点均在进城必经路口，在地缘关系上也不存在与不特定违法犯罪有联系的地点。是以，保卫城市安全的集体盘查之启动，并不存在相应的实体要件，只能通过“市级人民政府指定地点”的方式，对警察裁量权予以一定限制。长远来看，应当明确废止该类集体盘查。

在大数据时代，公安机关时常通过数据挖掘进行预测，作为判断“交通纠违型”或“预防特定犯罪型”集体盘查实体要件之依据，过程为“收集信息-构建算法模型-数据挖掘-得出预测结果”。公安机关有时需要借助社会第三方公司数据库，譬如武汉、南京等多地公安交警与滴滴公司合作，由后者向前者提供当地历史和实时的代驾热门起点、终点和路段热力图，帮助交警优化酒精检查站点之部署，提高打击酒驾的精准度。公安机关将获得大量个人信息，还可能干预第三方机构的经营自由和数据权，对公民基本权利的干预力度较大。实则，获取第三方公司数据本质属于调取证据，也应有启动要件限制，形式上应由公安机关办案部门负责人批准，开具调取证据通知书；实体要件则在规范上阙如，行政法学界亦未加以讨论。考察刑事诉讼规范，《公安机关办理刑事案件程序规定》将调取证据与“询问、查询、勘验”并列，定性为不限制公民人身、财产权利的初查，可以在刑事立案前使用，只要接收案件或发现一定犯罪线索即可。笔者以为，行政性质的调取证据同样可以在受理案件前实施，实体要件应等同日常监督检查的“执法合理需要”。

结论

我国行政检查的决定主体不宜苛求为法院，行政审批模式不仅能实现法官令状之功能，亦契合我国司法权与行政权之关系。为规范行政检查的启动要件，应当以行政实践中检查的独特功能为基点，将行政检查分为办案检查、日常监督检查和盘查，注意不同检查类型对相对人的影响和社会价值，展开类型化研究。就形式要件而言，办案检查、日常监督检查和集体盘查原则上应备具检查证，但紧急情况和对“严密监管行业”的日常监督检查例外。至于实体要件，办案检查应采“刑事上的可能原因”标准，日常监督检查需满足“执法的合理需要”，集体盘查则区分情况：其一，交通纠违型和预防特定犯罪型集体盘查之设卡地点必须有经验数据佐证，怀疑该地可能发生交通违法或特定犯罪，但怀疑程度有别，前者低于个体盘查的“合理怀疑”，后者需要达到“若干可能”。其二，保卫城市的集体盘查限于重大活动时进行，惟设卡地点应由市级人民政府指定。通过数据挖掘判断集体盘查之实体要件时，为构建算法模型而收集外部机构之信息，本质为调取证据而应受启动要件规范，形式上经公安机关办案部门负责人批准，实体上具有“执法的合理需要”。