熊樟林

（东南大学法学院 副教授）

【摘 要】《重大行政程序暂行条例》中规定的目录制度发端于地方，目的在于提供固定化、差别化、动态化的重大行政决策事项，其虽在重大行政决策概念缺陷的弥补上大有助益，但依然存有性质不清、权限分散、标准模糊的问题，因此需要对其予以规范化布置。对此，首先应当将目录界定为行政规范性文件，并以此为基础，从制定《重大行政决策目录管理办法》入手，为制定目录出具总则化规范，提供包括公众参与、说明理由在内的程序性规范、以及明确目录制定主体的实体性规范。其次，应当以《行政诉讼法》第53条为依据，允许行政相对人以目录为对象提起附带性审查，从而督促目录制定者扩大目录容量，提高重大行政决策的民主性和科学性。

【关键词】重大行政决策；目录制度；正当程序

引言

在《重大行政决策概念证伪及其补正》一文中，笔者曾指出，重大行政决策存在天生的概念缺陷，无法在以德日行政法学为背景的行政行为体系中独立存在，行政法学现有的概念群无法给重大行政决策提供容身之所，它要么只能被作为程序性行为加以解释，要么便只能被作为行政立法或具体行政行为的替代品加以解释。现阶段，较为可行的替代方案拟有两种:其一，是将重大行政决策的法治化问题，置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成，彻底改变统一程序规范的做法，只将其作为一种政策性宣传或程序性理念，贯彻到各部门行政法之中，逐一规范；其二，是采用诸如目录制度之类的权宜之计，强制性地将其概念缺陷予以固化。

现在看来，上述方案在《重大行政决策程序暂行条例》（以下简称《条例》）中做了选择性吸收。一方面，立法者否定了第一种方案。《条例》颁布实施，表明立法者仍然坚持认为，应对重大行政决策布置统一的程序规范。但是，与此同时，立法者又肯定了第二种方案，承认了重大行政决策的概念缺陷，认为确实需要采用目录制度加以固定。因此，《条例》第3条在第3款特别规定：“决策机关根据本条第一款的规定，结合职责权限和本地实际，确定决策事项目录、标准，经同级党委同意后向社会公布，并根据实际情况调整”。

在本文中，我们将这一规定称之为“目录制度”。其并不是中央立法者的创举，而只是对地方经验的吸收。现阶段，非但已有大量地方政府制定的目录，如《2018年度常熟市重大行政决策目录》。而且，地方政府为了更为科学的编制目录，还另外创建了用以规范目录行为的管理制度，如《苏州市重大行政决策目录管理办法》。不过，从《条例》字面上来看，这些地方做法并没有被全部吸收，立法者并没有对如何制定目录、以及目录的性质做更为细致的规范，理论界对这一问题也尚未涉及。对于一项用以弥补概念漏洞的重要制度而言，这是不合适的。

一、目录制度的现状与预期功效

目录，作为一门学科，自古有之，“我国古代的目录学非常发达”。同时，作为一项管理制度，其也不为《条例》所首创，早在2015年实施的《食品安全法》中，就有大量的目录管理制度。但是，与这些目录制度不同，《条例》所说的目录对象是一项公共行政，而不是《食品安全法》上所说的普通意义上的具体事务。无论是在法律效果上，还是在制度功能上，重大行政决策的目录管理制度，都非同寻常。

（一）目录制度的生成与基本样态

在时间上，尽管苏州宣称国务院借鉴的是“苏州经验”。但早在2013年11月11日，广州市人民政府开全国之先，颁布实施了《广州市重大行政决策目录管理试行办法》，尝试采用目录制度应对上述问题。由于该制度更具灵活性，可以以年度为单位，随时摆脱规则主义的客观限制，因而很快在全国得以推广，并被苏州市人民政府进一步完善，形成了所谓的“苏州经验”。国务院之所以也把目录制度写入《条例》，也正是对其制度功效的肯认。

目前，该制度在总体上是以以下两种样态呈现的：（1）制定重大行政决策目录制度的总则性文本。由于目录本身具有类似“准据法”的作用，会直接决定何种决策行为需要接受重大行政决策程序规范的调整。因此，对于由谁来制定、以及如何制定目录等细节问题，必须要从总体上予以明确。因此，地方政府首先会选择以规则形式对此类问题予以规范化，在本文中，我们将其称之为“总则”。典型如《广州市重大行政决策目录管理试行办法》。从位阶上来看，此类规范呈现出多样化形态，既有“规章”形式也有“规范性文件”。但是，从总体上来看，以低位阶形式运行为主，最高的制定主体也只是市一级人民政府，区县级政府居多。在内容上，主要涉及目录的确定标准、决策主体、选择程序等等；（2）制定重大行政决策的具体目录。实践中，最为常见的目录形式就是一张表格，但也有地方会将其称之为“清单”。一般来说，目录会被列入政府信息范畴，通过政府官方网站主动对外公开。但是，也有地方政府会专门制作网络平台，将区县、市级行政机关确定的目录统一打包，集中对外发布。典型如苏州市人民政府制作的“苏州市重大行政决策目录”发布平台。

这大概是目录制度的总体面貌，尽管其已经初具规模，但相较重大行政决策程序规范而言，仍处于初创期。现阶段，无论是制定总则，还是拟定目录，都显得过于随意，欠缺统一性和规范性。

（二）目录制度的预期功效

概括来说，立法者意欲从目录制度中获取如下功效：

1.固定化。固定重大行政决策的概念缺陷是目录制度的首要功能，犹如权力清单制度一样，目录制度也是要减少制度识别的成本，提供简单直白的行为依据，从而达到“‘小而美’或‘整齐划一’”的视觉效果。实践中，除了目录本身可以作为固定工具以外，实际上，“总则”也可以提供类似的效果。这是因为，总则在规定如何制定目录的同时，也会对需要被列入目录的决策事项进行规范。在具体方法上，有做原则性规定的，亦有具体加以列举的。

2.差别化。如果说固定化是目录制度的显性功能，那么，差别化则是目录制度的隐性功能，或者更为直白地说，是行政机关规避《条例》的政治手段。所谓差别化，是指通过目录实现重大行政决策程序规范的特殊性目的。这其中，有些是法治化水平更高的目的，但也有些则是非法治化的。不过，无论如何，这都可以通过目录加以实现。这是因为，目录类似“看门神”一样，会直接决定何种事项才需要接受《条例》调整。因此，谁掌握目录的制定权，实际上也就掌握了《条例》的调控范围。严格而言，这本应由中央立法者统一掌控。但是，从对目前实践的观察来看，并非如此。现阶段，目录制定者并没有被限定在一个特定主体上，而是授权给所有行政机关的，上到具有规章制定权的人民政府，如《广州市人民政府2018年度重大行政决策事项目录》，下到一个基层执法单位，如2017年《茂名市公安局茂南分局重大行政决策事项目录》，都享有目录制定权。

3.动态化。“因为‘重大’是一个不确定性概念，所以不同时期对于‘重大’的理解是不同的，不同地域因其对‘重大’的理解也不一样，这使得重大行政决策有时空性，总是呈动态状”。因此，“目录制度必须建立一种可变的动态机制，只有如此，方能应对法治政府建设进程对重大行政决策概念外延的吞噬影响”。这作为一项制度功能，早在广州市人民政府创建目录制度时，便已虑及。现在，在大多数的总则文本中，我们都能读到类似的表述，动态管理几乎是所有地方政府必须设置的制度装置。对此，除了与大部分决策事项具有“一次性”特征存有关联之外，还有可能是基于如下考虑：其一，保持开放。受限于效率和成本，目录往往只能基于当下情况做出预判，仅限于一些行政程序较为成熟的领域，而不可能将所有重大行政决策都归属其中。但是，随着法治社会的推挤，“行政过程会逐渐趋向民主化，现在看来是十分奢侈的决策程序，将来或者会变成部门行政法上的常态机制”。当年无需列入的事项，第二年极有可能成为目录的中心内容。因此，目录必须保持开放性，实行动态化调整；其二，允许试错。被纳入目录，意味着成本的提升和效率的折损，尤其是《条例》中设置的大量程序规范，都是以公众参与为必备程序的，而“公众参与追求的是人民大众最为朴素的经验主义的内容”。因此，这中间肯定暗含着经验主义和理性主义之间冲突，也必然会有一些行为需要从《条例》中予以豁免，从而“依赖于‘技术’、‘专业性知识’等理性化要素”。因此，必须保持《目录》的动态管理，允许试错，适时更正。

二、目录制度存在的问题

在既往实践中，上述功效大部分已经获致实现，理论界也给予了相应的肯定性评价，认为目录制度“使重大行政决策的范围变得更为具体而明确，使合法性审查更具操作性”，“进一步加强了公众给参与重大行政决策事项的参与力度”。但是，不惟如此，也有人对此持相反看法，认为“这一制度过于繁琐且不严肃（同一事项在不同年度可能纳入或不纳入目录） ……只宜探索而不应全面推广”。本文认为，重大行政决策目录制度至少存在如下三方面问题。

（一）模糊的目录性质

制定目录究竟是何种性质的行为？现在看来，理论界尚未形成共识，但它很有可能会在内部行政行为和外部行政行为之间摇摆不定。实践中，真正产生法律效果的是重大行政决策本身，而不是目录。在表征上，目录只是一张表格或清单，并不为行政相对人创设新的权利与义务。因此，制定目录只是一种内部行为，并不需要苛以外部法的约束机制。但是，也有人提出相反认识，认为目录尽管确实是在行政机关内部制定的，但法律效果却是外化的，会影响相对人多项权益，因为目录会决定一项决策行为究竟是否需要遵循《条例》规定的程序义务。从文本上来看，这些义务包括 “公众参与”、 “专家论证”等。它们与相对人的知情权和参与权存有密切关联，如果未被收入目录，则意味着被剥夺了参与公共行政的机会。因此，不能仅仅只从内部法的视角对目录进行制度布置，而毋宁需要更为实质的控权机制。

很显然，上述两种立场截然不同，而不同的理论立场，又会反过来左右多项法律关系的走向。譬如，在可诉性上，按照内部行政行为的认识，即使目录在合法性上存有问题，相对人也不可以对其提起诉讼。《行政诉讼法》第25条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”，内部行政行为从根本上否定了相对人和目录之间存有利害关系，行政相对人不具有原告资格，类似案件可能不会被法院受理。但是，按照外部行政行为的认识，答案却恰恰相反，行政相对人可以要求法院审查目录的合法性，尤其是在我国规范性文件附带审查制度已经建立的前提下，如果一项重大行政决策被提起诉讼，相对人将目录作为规范性文件一并提起审查，在制度上完全可行。

另外，在规范性上，按照内部行政行为的认识，制定目录可能仅仅只是行政机关的内部管理措施。因此，应将目录交由行政机关自我管理，由行政机关自我决定，不需要过多的外部法监督。但是，按照外部行政行为的认识，我们非但需要在实体上对目录制定标准进一步细化，压缩裁量空间，提出更具针对性的行为准则。同时，还要在程序上对目录制定过程进行管控，引入公众参与，提高目录制定过程的民主正当性。可见，如何界定目录的性质，意义重大。但是，《条例》暂时未对此加以规范，这无疑是目录制度后期将会面临的一项难题。

（二）分散的制定权限

毫不夸张地说，谁掌握了目录的制定权，谁就掌握了重大行政决策的话语权。从这一角度来看，目录实际上比《条例》更加重要。因此，在目录的制定权限上，《条例》理应加以限制。但是，《条例》第3条第3款非但没有设置类似的控权条款，而且恰恰相反，立法者却撰写了一个典型的分散性授权条款，及那个制定权交给了决策机关自己。这等同于说目录的制定权限将开放性地向所有行政机关授予，究竟哪些行为才需要接受《条例》规调整，将由决策机关自己定夺。很显然，这将会带来严重的不确定性问题，会冲淡目录应当具有的固定重大行政决策概念缺陷的功能，稀释《条例》的涵摄力，削弱立法者对重大行政决策施加程序规范的初衷。实践中，决策机关基于行政成本和行政效率的考虑，必然会豁免那些带有特定政治目标的决策行为，从而免除《条例》设定的严苛的程序义务，这是一个我们不愿看到但却必然会出现的客观事实。而且，如上所述，在《条例》颁布实施之前，目录制度已有的实践状况也确实呈现出了这一局面。一方面，几乎所有行政机关都享有制定权限，已经形成了“百花齐放，百家争鸣”的格局，上至市一级人民政府，下至最基层的执法单位，都可以对何为重大行政决策“指手画脚”。同时，另一方面，从对前期实践状况的考察来看，过于分散的目录制定权，也确实会带来刻意“避法”的弊端。 “地方政府通过‘目录’确定重大行政决策事项范围的自主权可能存在被滥用的风险。因为，地方政府完全可能通过确定一个范围非常狭小的‘目录’，从而将大量原本属于重大决策的事项排除在本法的适用范围之外”。

（三）宽泛的制定标准

“重大行政决策具有一定的时空动态性，其范围是不断变化的，如何保证目录能够囊括所有重大行政决策本身就是一个难题”。如果说制定权限的分散，只是有可能会导致《条例》规范效力难以兑现的话。那么，模糊的制定标准，则是另一个雪上加霜的因素。对此，吹捧者可能提出的质疑是，尽管目录的制定权限是分散的，但是决策机关并不是肆意妄为的，而毋宁需要按照一定的标准执行。而且，从教义学上来看，《条例》第3条第3款也确实提到了制定标准的问题，规定“决策机关根据本条第一款的规定，结合职责权限和本地实际，确定决策事项目录、标准，经同级党委同意后向社会公布，并根据实际情况调整”。根据这一规定，制定目录实际上是有章可循的，其至少包括如下三项准则：“本条第一款规定”“职责权限”“本地实际”。

对此，本文并不认可。这三个标准实际上仍然是宽泛的。三项标准之中，“职责权限”本身就不具有指向性，同时另外两项也都需要决策机关做第二次宽泛的立法裁量。

首先，“本条第一款规定”指向的仍是一个不确定的范围。“本条第一款规定”指的是《条例》第1条第1款，其总共规定了如下五类决策行为：“（一）制定有关公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大公共政策和措施；（二）制定经济和社会发展等方面的重要规划；（三）制定开发利用、保护重要自然资源和文化资源的重大公共政策和措施；（四）决定在本行政区域实施的重大公共建设项目；（五）决定对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益的其他重大事项”。从文义上来看，除了“重大公共利益或者社会公众切身利益”这一共性之外，这五类行为并没有其他可以共享的逻辑，我们难以从中寻找规律，其具体指向其实就是“重大公共利益或者社会公众切身利益”。但很显然，这并不具有“准则”的功能和意义，因为按照这一标准，能够进入目录的行为过于宽泛，并不是目录制度所能承载的。实践中，决策机关不可避免地需要对某些政治目的较强的决策行为予以豁免，目录制度一般也会尽量予以压缩，从而减少行政成本。其次，即使抛开“本条第一款规定”的宽泛性问题不论，“本地实际”标准其实也会从某种程度上削弱其价值。这是因为，“本地实际”既可以说是一个标准，也可以说是一个“借口”，它既有可能成为扩大目录决策事项的理由，也极有可能成为豁免目录范围的说辞。实践中，地方政府可以十分轻松地从地方政治、经济、文化等多个要素中，择取豁免《条例》程序义务的特殊情形，而这又完全是符合“本地实际”的基本文义的，是合法正当的。因为《条例》并没有明确“本条第一款规定”、“职责权限”、“本地实际”三项标准的位阶关系，三者是呈“平行并列”的布局。因此，以“本地实际”这个单一标准，去否定“本条第一款规定”，甚至于是否定全盘，从文本上来看并没有障碍。

因此，无论是先前，还是《条例》颁布之后，目录的制定标准其实都是十分宽泛的，也因而造成整个目录制度带有较高的主观性，不同行政机关往往会采用不同标准。很显然，对于《条例》的贯彻实施而言，这是极其不利的，其至少形成两个后果：其一，被列入目录之中的决策事项，数量偏少。在欠缺具体标准的情况下，行政机关不愿意给自己施加过重的程序义务；其二，即使被编入目录之中的行为，也都是哪些被其他法律、法规规定必须履行正当程序的行为，目录只是对既有规定的重申与复写，根本没有体现其独特功能。譬如，在既往实践中，制定和修订行政规范性文件一般是目录的中心内容，但其实并不是目录为其创设了程序义务，而是诸如《江苏省规范性文件制定和备案规定》之类的管理规定。

三、目录的性质定位及其规范化设计

可见，目录制度仍然需要从规范层面进行更为正式的制度化布置，而不能仅像《条例》这样简单予以提及，否则将会产生一系列问题，甚至于会稀释《条例》本身的涵摄力。对此，本文认为，应当明确目录制度的基本性质，并以此为基础，划定其行为准则，从整体上做全方位的规范化设计。

（一）行政规范性文件：目录的性质定位

准确的性质界定，是决定目录制度行为准则的关键，是原理性答案。实践中，无论是其与制定权限之间的关系，还是与制定标准之间的关系，最终都需要从目录性质上予以解答。本文认为，目录应当被理解为一种行政规范性文件，制定目录的过程，其实就是制定行政规范性文件的过程。根据现行地方立法的规定，所谓规范性文件，是指除规章以外，由本省行政机关依照法定权限和规定程序制定，涉及公民、法人和其他组织权利义务，并具有普遍约束力的各类文件的总称，包括政府规范性文件和部门规范性文件。

在行政法上，规范性文件属于抽象行政行为范畴，而一般认为，抽象行政行为的识别标准无非是“适用对象的不确定性”和“反复适用性”。就目录而言，其无疑是满足这两项标准的：（1）一方面，尽管目录的直接对象是决策行为，似乎是固定不变的。但其实并非如此，在缺乏概念标准的前提下，非但重大行政决策本身并不固定，而且“固定这些不固定”，正是目录制度的使命所在。即使在制定法上，《条例》第3条做了原则性规定，但是在目录制定过程中，具有候选资格的决策行为依然十分庞大，而相反，一般进入目录的决策事项却不会超过两位数。因此，这一过程非但不是固定的，而且是十分“不确定”的。并且，从根本上来说，目录的终极法律效果也并不是决策事项本身，而是行政两造，是面向决策机关和行政相对人的，而抽象行政行为识别标准中的“适用对象的不确定性”，也主要是就行政两造而言的。实践中，对于决策机关来说，目录意味着《条例》程序义务的增设，是一种控权性法律效果，仅能就决策机关施加，确实是固定不变的。但是，就行政相对人而言，则恰恰相反，一旦一项决策行为被列入目录，就等同于赋予了不确定行政相对人的知情权和参与权，是一种权利创设，是面向不特定公众的，任何人都可以基于《条例》，对该决策行为发表异见；（2）同时另一方面，目录也满足“反复适用性”的标准。在表征上，目录似乎是一次性的，随着决策过程的终结而终结，与“反复适用性”难以契合，但其实并非如此：其一，目录的价值和意义并不仅限于决策过程完成之前，在重大行政决策完成之后，目录仍然会被作为一项依据，用以对重大行政决策的后期监督和评估，《条例》第36条对此已有明确规定。因此，在重大行政决策后期评估中，目录仍然可以适用；其二，类似地，“反复适用性”也是就行政两造而言的，而不是决策事项本身，而对于行政相对人来说，目录则意味着不同主体所享有的平等的权利依据，都可以反复依据目录实现自己在重大行政决策过程之中的正当程序权，具有“反复适用性”。

因此，目录是符合抽象行政行为的识别标准的，而在我国，抽象行政行为的概念外延只有行政法规、规章和行政规范性文件。在《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的要求下，制定行政法规和规章具有严格的程序要求，目录与二者相去甚远。现有的目录制定主体也不完全符合行政法规和规章的制定权限。目录不可能是行政法规和规章，只可能是规范性文件。

虽然，仍有可能存在障碍的是，目录本身只是一张表格或清单，在物理特征上，完全不具有“文件”的特征，将其定位为“规范性文件”，似与常识不符。对此，本文认为，规范性文件只是一个法律概念或法律术语，应以法律效力为主要判断标准，而不是其物理属性。而且，实际上，在其他类似行政行为的处理上，我国行政法学界也早已有相关认识。譬如，对于交通信号灯这一在物理属性上与“文件”毫无关联的行为，就有研究者认为，交警部门设置禁令性和遵循性信号本身是抽象行政行为，“属于规范性文件的制定和颁布”。

（二）目录制度的规范化设计

1.通过总则的统一规范。毋庸置疑，究竟什么才是重大行政决策？仍然是目录制度的核心命题。但直至今日，我们并没有找到应对策略，目录制度也只是一项便宜之计，它没有能力提供终极性的判断标准。因此，本文无意于解决这一问题，而且也没有必要。犹如立法史上我们对“公共利益”的固定化尝试一样，无论是“概括法”还是“例举法”，都无济于事，任何诸如此类的企图也都难以获得成功。这是因为，重大行政决策概念具有开放性，它只能在个案中加以解决，规则主义不可能满足这种就事论事（case by case）的立场。因此，在规范化设计上，我们要做的不是提供具体的重大行政决策判断标准，而毋宁是要对这一判断权施加标准之外的其他控制。换句话说，我们根本控制不了判断标准，而只能控制判断权本身。

从规范层面来说，控制判断权的最好方法就是制定规则，而这就是实践当中已经出现的重大行政决策目录管理规定，可以将其称之为“总则”。现阶段，总则仍需重点完成如下三项任务：

第一，上收总则制定权限。基于成本和效率的考量，目录制定权限当然可以适度下沉。但是，总则制定权限必须上收，由国务院统一出台《重大行政决策目录管理办法》。这是因为，总则的核心任务是要对目录制定主体、制定程序、制定方法等内容予以全盘控制。实践中，国务院可以不具体规定目录制定标准，也可以不掌控目录制定权限。但是，必须对如何制定目录确立基本的规则，从而保证在权力下放的同时，不会出现地方政府通过目录逸脱《条例》控制的情况。因此，立法者必须终结由各地方政府分别制定总则的现状，交由国务院结合全国情况，统一制定专门的目录管理办法。

第二，规范目录制定程序。在控权性规则之下，作为规范性文件的重大行政决策目录，也无疑需要遵守一定的程序规范，这也是总则的重点内容之一。在逻辑上，正是因为我们无法明确目录制定标准，因此对是否为重大行政决策的判断，就只能从程序上加以弥补。立法者应通过公开的行政程序，由利益相关人自我表决加以确定。这是因为，重大行政决策虽然具有变动性，但唯一不变的是它必须建立在个人利益的基础之上。因此，对重大行政决策的判断，需要充分听取各方利益表达之后方能确定，这是一个不可省略的输送民主的过程。因此，除了需要遵守与制定规范性文件类似的正当程序之外，制定目录还需要添加如下两个程序要素：其一，公众参与，即允许公众参与到目录制定过程之中，这是对《条例》公众参与程序的延伸，是重大行政决策程序规范中的双元参与通道，即非但决策过程需要公众参与，而且制定目录也需要公众参与；其二，豁免理由说明，即强制要求目录制定机关就不被列入目录的决策事项予以说明，解释做出豁免决定的事实依据，从而接受公众质询，这可在最大程度上保证目录制定的民主性与科学性。

第三，限定目录制定主体。在制定主体上，总则应重点对《条例》第3条第3款中规定的“决策机关”加以限缩，将决策机关仅仅解释为地方人民政府，排除人民政府职能部门的目录制定权，理由有二：其一，决策效率和成本。毋庸置疑，由国务院掌握目录制定权，以年度为单位发布重大行政决策事项最为理想。但是，《条例》规定的程序极其严苛，不同地方的政治、经济、文化差异较大，统一规定非但无法兼顾这些个性化要素，而且还会提高决策成本，影响决策效率，无法在关键时刻做出决断。因此，在国务院已经通过总则对目录制定程序加以规范之后，目录制定权限应适度下放，允许地方政府结合地方特殊情况做出选择；其二，决策控制与约束。权力下沉并不意味着所有行政机关都可以制定目录，尤其是要禁止地方政府职能部门的目录制定权。这是因为，相较政府而言，职能部门之间的利益分歧较大，相同决策事项很容易被区分对待，而这必将导致差别化的目录内容，破坏法制统一。

2.允许提起附带性审查。既然允许开放目录的制定权，同时也设置了相应了程序性规范，那么，就有可能出现目录违法的情况。因此，是否允许相对人通过提起附带性审查，要求法院予以纠错，便会成为一项议题。对此，制定法上与此存有关联的是《行政诉讼法》第53条规定的“行政规范性文件附带性审查制度”。该条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。据考证，法院对该条中“依据”的理解，十分狭隘，认为“作为附带审查的对象，不仅要认定其为规范性文件，还要求该规范性文件必须是所诉行政行为作出的依据……特别是对那些虽然是规范性文件但不是所诉行政行为依据的规范性文件，法院明确采取了不予审查的态度”。因此，目录是否可以被认定为是重大行政决策的“依据”，是判断是否允许提起附带性审查的关键。

对此，本文认为答案应当是肯定的。重大行政决策的行为“依据”，既包括《条例》，也包括目录。《条例》决定了重大行政决策需要遵守哪些程序规范，而目录则决定了哪些决策行为需要遵守这些程序规范。因此，如果行政相对人对一项重大行政决策及所涉行为不满，其可以在提起行政诉讼的同时，要求法院审查目录的合法性。在具体的审查过程中，需要注意：其一，在审查标准上，根据《行政诉讼法》第53条规定，法院只能就目录的合法性进行审查，而不包括合理性。因此，对于为什么某些行为没有被纳入目录的具体标准，原则上法院应当不予过问，这属于合理性范围，是目录制定机关的裁量空间，法院应当予以尊重；其二，在合法性审查内容上，法院应结合前述“总则”规定，侧重于形式审查。形式审查“所要解决的主要是权力僭越的不合法（illegality）问题以及行政程序的失当（procedural impropriety）”。法院应当重点审查目录制定主体是否合法、以及目录制定机关是否遵守了总则规定的程序要求等等事项。相较而言，这些事项由于具有十分明确的标准，因而容易加以判断，而且“其并不涉及对行政行为实质内容的评价，不会对行政行为造成实质性的妨碍，不会对分权原则构成威胁”。

结语

目录作为弥补重大行政决策概念缺陷的便宜之计，虽已在地方获得了多年实践，但依然存有性质界定不清的问题，也暗含稀释《条例》涵摄能力的风险。因此，应在承认目录系规范性文件的基础之上，一方面从宏观层面收缩管理权限，通过制定“总”则实现制度统一。另一方面，也要从微观上为制定目录设定程序规范，添加公众参与和说明理由义务，“向行政相对人和社会公开”，允许公众提起附带性审查，督促目录制定者尽量扩大目录容量，从而提高重大行政决策的民主性和科学性。