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刘权:行政判决中比例原则的适用

刘权| 时间: 2019-11-05 15:19:21 | 文章来源: 《中国法学》

【摘 要】通过分析比例原则适用第一案后20年间的典型案例可以发现,比例原则在我国的适用已从行政处罚扩张到多种行政行为领域。比例原则已成为法院评判行政行为实质合法性的重要准则。法院可以根据“滥用职权”和“明显不当”标准,对行政行为进行合比例性审查。对于目的正当性和手段的适当性、必要性、均衡性的规范认识还存在一定的分歧,审查标准并不统一。在合比例性举证责任上,一些案件并没有完全遵循行政诉讼举证责任倒置规则。在合比例性审查强度上,似乎大多是宽松审查或低密度审查。对于行政行为是否符合比例原则,法官在个案中有着巨大的裁量空间,但大多数判决论证说理还较为简单。作为人权保障利剑的比例原则,势必在我国得到更加广泛地适用,合比例性分析方法与技术有待进一步提高,其未来适用应注意确定性与灵活性的平衡。

【关键词】比例原则;行政判决;审查标准举证责任;审查强度


引言


“我们生活在比例原则的时代”。18世纪末期发源于德国警察法的比例原则,如今正在全球不同法律体系的不同法律部门中广泛传播与蔓延。“比例原则似乎具有非常强劲的势头,甚至可能是不可阻挡的力量。”即使是温斯伯里合理性原则发源地的英国,近些年来也开始逐渐接纳比例原则。世界上越来越多的国家已开始将比例原则写入宪法、法律等成文法,越来越多国家的法院开始运用比例原则进行裁判。以至于有学者认为,“没有某种形式的比例原则,宪法还可以存在的观点是逻辑不可能的。”比例原则的全球化备受瞩目。比例原则的本质在于调整手段与目的的关系,它要求有助于正当目的实现的手段具有适当性、必要性与均衡性。毫无疑问,被视为正义化身的比例原则,对于规范与控制公权力,保障全球人权,事实上起到了不可估量的积极作用。

在我国,宪法并没有直接明确规定比例原则,但如今已经有越来越多的法律、行政法规、地方法规、行政规章、内部行政规则等法律文本,开始规定比例原则的相关内容。对比例原则的相关内容作了相对比较全面规定的为2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》,其5条规定:“行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。”在司法层面,1999年最高人民法院作出了比例原则适用第一案,即汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案,该案被看作是“比例原则在中国行政法领域得以确立的一个重要开端”。在此之后,法院适用比例原则的案件开始逐渐增多。然而,目前我国对比例原则的实证研究还很少,特别是缺乏对比例原则适用的群案式研究。那么,自1999年比例原则适用第一案后至今的约20年间,比例原则在我国行政审判实践中究竟是如何适用的呢?

为了发现真实世界中“活的”比例原则,更准确地把握比例原则的规范内涵与适用方法,并推动行政法治创新、提升行政法学的回应性,在《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)颁布30周年之际,本文拟通过案例分析的方法,对比例原则在我国行政案件中的司法适用进行全面实证研究。在检索方法上,首先,以“比例原则”为关键词,在中国裁判文书网、无讼、北大法宝、OpenLaw等多个案例数据库中多次检索,经逐一阅读筛选后共获取判决书正文中论证说理部分,即“本院认为”部分直接出现“比例原则”四个字的案件一共192件。其次,以“最小损害”“最小侵害”“狭义比例原则”“均衡性”等其他多个关键词继续检索,并查阅《最高人民法院公报》《中国行政审判指导案例》等纸质文献,共获取虽然没有直接使用“比例原则”一词,但已经涉及或被公认为适用了比例原则的案件一共26件。例如,比例原则适用第一案中,最高人民法院并未直接使用“比例原则”一词。检索截止时间为2019年4月18日,共选取涉及比例原则核心内容的有效分析样本218份。

通过对所有样本进行整体分析可以发现,在适用法院层级上,20年间比例原则在我国各级法院都得到了适用,尤其是在中级人民法院得到了更多地适用;在适用案件数量上,20年间法院适用比例原则的案件呈逐年递增的趋势。本文所选样本判决跨越了从比例原则适用第一案以来的20年时间(1999—2019年),涉及我国不同地域、不同级别的多家法院,基本上可以描绘比例原则在法院适用的真实图景。本文将对比例原则的司法适用范围、审查标准、适用位阶、举证责任、审查强度等问题,进行系统性地实证研究。


一、比例原则的适用范围


(一)比例原则适用的行政领域情况

比例原则在我国的司法适用已经涉及多个行政行为领域,囊括行政处罚、行政强制、行政征收、信息公开、行政许可、行政协议、行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等多种行政行为类型。

1.行政处罚案件

适用比例原则最多的行为领域为行政处罚。这或许与1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)体现比例原则的过罚相当原则相关。其第4条第2款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”典型案例如郭建军诉诸暨市国土资源局行政处罚案,此案应当是我国法院首次在判决书说理部分明确提出了“比例原则”四个字。原告郭建军在拆除60多平方米老房的原宅基地上,未经审批重建一间40.96平方米的住宅,被告遂作出责令退还并限期自行拆除非法占用土地的行政处罚决定。二审法院认为,“行政执法中行政裁量必须遵循执法成本和执法收益的均衡,应当符合比例原则”,被上诉人应“从更有利于行政相对人的利益保护角度选择处置方式,在该条件不能符合时,再选择更严厉的处罚措施,否则属于行政处罚不符合比例原则。”由于郭建军违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度,相比于其他未经审批非法占地的行为相对轻微,所以法院最终撤销了行政处罚决定。在刘某某诉广东省注册会计师协会案中,法院认为,被告作出“‘取消本场考试成绩和不得参加以后连续5个年度注册会计师考试’的处理决定,明显畸重,不符合行政行为应遵循的比例原则,属明显不当。”

在“专车第一案”中,济南客运管理中心认为陈超涉嫌未经许可擅自从事出租汽车客运经营,处二万元罚款并没收非法所得,陈超不服。二审法院认为,“行政机关在依据现行法律法规对其进行处罚时,应当尽可能将对当事人的不利影响控制在最小范围和限度内,以达到实现行政管理目标和保护新生事物之间的平衡。”陈超的运营行为社会危害性较小,对其个人作出较重处罚,“有违比例原则,构成明显不当”。再审法院同样认为,“根据过罚相当原则,人民法院对行政处罚进行合法性审查,应审查其是否符合比例原则”。

除了传统私益诉讼外,比例原则也在行政处罚的行政公益诉讼中得到了适用。如秭归县人民检察院诉秭归县林业局案,检察院认为被告没有履行保护森林资源的法定职责而起诉,法院认为,“对违法行为人处以惩罚性的刑事处罚和补救性的行政处理,实行并处,既有明确的法律规定,又符合行政比例原则。”

通过考察行政处罚领域比例原则的适用案例可以发现,法院往往以行政处罚过重,不符合最小损害原则为由,撤销行政处罚。所以一般认为,尽管缘起与功能不同,但比例原则可以为行政处罚的实施是否违反过罚相当原则提供有效的分析工具,可以用于约束行政处罚实施的实体裁量。但是,对于行政处罚的设定是否符合比例原则目前没有相关案例,因为我国法院对具有行政处罚设定权的行政法规、规章没有审查权限,只能对规章以下的规范性文件进行附带审查。

2.行政强制案件

行政强制是样本案例中比例原则适用第二多的领域。这可能受2011年颁布的《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)5条的影响:“行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。”典型案例如郑世深诉五莲县住房和城乡规划建设局行政强制案,法院认为,“依《中华人民共和国行政强制法》五条的规定,行政强制的设定和实施,应当适当,应当按照行政法上的比例原则,合理选择是否采取、采取何种行政强制措施。”在裘名护、熊绍富等诉南昌市湾里区人民政府房屋行政强制案中,法院认为,“有强制执行权的单位确有必要对房屋内财物强制搬迁,应当遵循比例原则,可以采取妥善保管、依法提存等手段进行。”对于违法建筑的强制拆除也应遵守比例原则,如西宁城北内燃机销售维修部诉西宁市城北区人民政府案,法院认为,“即使对违法建筑物强制拆除,行政机关也应当遵循法定程序和比例原则,尽量减少因强拆行为给行政相对人造成的不必要的财产损失。”

同行政处罚领域类似,法院在适用比例原则审查行政强制时,往往以行政强制实施不当,给当事人造成了不必要的损失违反最小损害原则为由,撤销行政强制。对于行政强制的设定,由于法院对行政法规没有直接审查权限,而规章及以下规范性文件无行政强制设定权,所以对行政强制的设定是否符合比例原则没有相关司法案例。

3.行政征收案件

行政征收属于负担性行政行为,征收决定应当符合比例原则,不得对当事人造成过度损害。在马永亮、海玉文诉亳州市谯城区人民政府征收补偿决定案中,被告对原告使用的其余空地并未予以补偿,法院认为,“被告无偿收回原告占有并使用的该空余土地,不符合比例原则,明显不当。”在利旺兴、陈础细诉广州市花都区人民政府案中,对于原告认为被告作出的征收决定违反行政比例原则,给原告权益造成不必要的损害的问题,法院认为,“被告在征收过程中并未超出广州市规划局颁发的建设用地规划红线图范围内建筑物的征收范围。”在丁桥勇诉常德市国土资源局武陵区分局土地征收安置补偿案中,被告重新确认丁桥勇没有安置资格,法院认为,“被上诉人国土武陵分局的重新确认行为违反了行政比例原则。”

4.信息公开案件

近些年来,比例原则在信息公开案件中得到了较多适用。对于涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,可以予以公开,而不是必须公开。那么,究竟是公开还是不公开,就需要行政机关进行合比例性权衡。

典型案例如杨政权诉山东省肥城市房产管理局案,此案应当是首次确立了比例原则在信息公开领域的地位。原告杨政权申请廉租住房,未能获得批准,于是申请公开所有享受经适房、廉租房的住户资料信息,被相关部门拒绝。法院认为,在保障房制度中,当涉及公众利益的知情权和监督权,同申请保障性住房人一定范围内的信息隐私相冲突时,“应将保障房的公共属性放在首位,使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息,既符合比例原则,又利于社会的监督和保障房制度的健康发展。”在钱惊涛诉如皋市人民政府如城街道办事处政府信息公开案中,原告钱惊涛通过网络平台提出信息公开申请,要求公开如城街道大明居委会所属的163户拆迁户拆迁补偿费用明细被拒绝。法院认为,“根据行政比例原则,应以被拆迁人让渡部分个人信息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权。”在其他类似案件中,法院进行了类似的合比例性权衡。

不同于行政处罚、行政强制等案件,法院往往以违反必要性原则为由判决行政机关败诉,在信息公开案件中,法院一般认为公众的知情权、监督权高于隐私权,行政机关不予公开相关信息违反了均衡性原则,所以应当予以公开。

5.行政许可案件

不同于《行政处罚法》《行政强制法》,2019年修改的《行政许可法》增加了非歧视原则,但仍然没有增加比例原则的相关内容:“设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。”行政许可作为行使行政权的行政行为,当然应当受比例原则的约束。

在骆伟明诉佛山市国土资源和城乡规划局城乡建设案中,原告不服被告颁发加装电梯的《建设工程规划许可证》,法院认为,“旧楼加装电梯是对原建筑物设施的增加和对原规划许可的改变,势必影响部分业主的权益,故应遵循合法性原则、比例原则和适当补偿原则。”对于行政许可的撤销,法院认为应遵守比例原则。如陈佩芬诉海林规划局撤销行政许可案,法院认为,“原告已经取得了涉及本案房屋的《国有土地使用权证》,被告再以原告没有提交土地使用权属证件为由,撤销规划许可与现有事实不符,且违反行政执法比例原则。”再如施瞻东诉宁波市工商行政管理局行政登记案,上诉人不服被告撤销其债务人凯捷公司的注销登记行为,法院认为,“被上诉人宁波市工商行政管理局在发现原注销登记错误后,决定予以撤销符合比例原则和信赖利益保护原则。”

6.行政协议案件

行政协议属于双方行政行为,具有合意性、行政性等特点,但法院认为行政协议的签订、履行与变更,应受比例原则的约束。如湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会案,法院认为,行政优益权的行使通常须受到严格限制,“单方调整须符合比例原则,将由此带来的副作用降到最低”。在罗大毛诉鄂州葛店经济技术开发区社会事业发展局、鄂州市华容区华容镇人民政府案中,法院认为,被告签订行政协议时造成原告应得的补偿与现行政策相背,应“按照公平原则和比例原则,参照原行政协议约定的补偿标准”进行补偿。

7.其他行政行为案件

在行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等其他行政行为领域,比例原则也得到了适用。如贵州威清房屋开发有限公司诉贵阳市住房和城乡建设局行政裁决案,法院认为,“市住建局作出裁决的具体行政行为符合比例原则”,其结果符合行政行为合理性及各方利益均衡的原则。在连云港东盛建设工程有限公司诉连云港市人力资源和社会保障局行政确认案中,法院认为,“根据行政比例原则,职工迟到、早退等轻微违纪行为应受到劳动纪律的制裁,不足以导致失去工伤保险的资格,不影响对其‘上下班途中’的认定。”在何忠南诉舟山市定海区城市管理行政执法局不履行法定职责案中,法院认为,“对此采取行政强制措施查封施工现场或进行强制拆除并不符合行政处罚的比例原则。”在王秋英诉天津市河东区城市管理综合执法局行政赔偿案中,法院认为,“被告对于原告摆放展架和宣传材料进行强制清理的手段和方式违反了比例原则”,应对王秋英造成的人身损害予以赔偿。

另外,除了适用比例原则来衡量被诉行政行为的正当性外,法院还适用比例原则来衡量行政裁判行为的正当性。如辽河郁和国化工厂诉盘山县人民政府土地行政许可案,二审法院认为,“在行使审判权时应当遵循比例原则,在一个行政行为涉及多方行政相对人利益的前提下,要选择对相对人侵害最小的方式进行裁判。……应当考虑裁判结果体现比例原则。”对于行政非诉执行案件,法院在作出是否准予执行审查时应遵循比例原则。如宜兴市环境保护局与江苏山峰电缆有限公司非诉执行案,宜兴市环境保护局向法院申请执行罚款,法院经审查后认为,“未在处罚决定中明确违法行为的情节程度,就适用该条情节严重的处罚幅度作出罚款三万元的决定,属于适用法律错误,违反行政处罚的比例原则。”所以不准予强制执行。司法权属于公权力的一种,司法裁判行为会对公民权利义务产生直接影响,所以司法裁判行为当然也应受被称为公法“帝王原则”的比例原则的约束。

(二)对比例原则适用领域的评价

通过考察比例原则适用的领域情况可以发现,比例原则的司法适用已涉及多种行政行为类型。我国法院在过去20年间,事实上对很多类型行政行为的正当性,都适用了比例原则进行合理性审查:既涉及传统的高权行政行为,如行政处罚、行政强制,也涉及现代的新型行政行为,如政府信息公开行为、行政协议行为;既涉及行政执法行为,也涉及行政司法行为,如行政裁决;既涉及行政作为行为,也涉及行政不作为行为;既涉及行政行为,也涉及行政审判行为与非诉执行行为。因而似乎可以说,尽管我国法律并没有明文直接规定比例原则,但事实上,比例原则已成为了法院评判不同类型行政行为实质合法性的重要准则。

那么,法院适用比例原则审查行政行为,是否具有法律上的依据呢?1989年颁布的《行政诉讼法》及相关司法解释确立的是合法性审查原则,法院只能对显失公正的行政处罚进行合理性审查。另外,法院还能以“滥用职权”标准,对行政行为进行合理性审查。因此,在2015年5月1日新《行政诉讼法》生效之前,法院可以运用行政处罚“显失公正”标准和行政行为“滥用职权”标准,对行政行为进行合理性审查。对于“显失公正”标准,只适用于行政处罚。行政处罚畸轻畸重,“显失公正”,当然属于违反比例原则。然而,法官无法运用“显失公正”标准,审查行政处罚以外的违反比例原则的其他行政行为。那么,“滥用职权”标准是否可以呢?

在适用比例原则的大量案件中,少数行政判决同时使用了“滥用职权”。如刘云务诉晋源交警一大队行政强制再审案中,最高人民法院认为,“可以采用多种方式实现行政目的时,在足以实现行政目的的前提下,应尽量减少对相对人权益的损害。……长期扣留涉案车辆不予处理,构成滥用职权。”在王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案中,法院认为,“明显不合理的具体行政行为构成滥用职权。……县交通局工作人员在执行暂扣车辆决定时的这种行政行为,不符合合理、适当的要求,是滥用职权”。在此类案件中,法院认为行政行为违反了比例原则,就是滥用职权。即滥用行政自由裁量权,系指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力的违法行为。”广义说认为滥用职权就是不正当地行使职权,不仅仅包括滥用裁量权,“所谓行政滥用职权是指行政主体在行使行政权力或履行行政管理职能的过程中对法律赋予的行政职权不规范或者超常规的使用。”在司法实践中,“滥用职权”标准内涵非常丰富。法定职权、事实根据、法律依据和行为程序不合法,都可能被法官认定为“滥用职权”,甚至所有“违法”行为都可能被泛化理解为“滥用职权”。但是,由于“滥用”存在强烈的主观评价色彩,意味着“主观恶意的定性”,容易遭到行政机关的强烈抵触,所以“滥用职权”标准在司法实践中的使用频率并不高。

新《行政诉讼法》于2015年5月1日生效,仍然保留了“滥用职权”标准,并且确立了行政行为“明显不当”标准。那么,究竟什么是“滥用职权”呢?可以从词语上逐一理解。所谓滥用,可以解释成不正当地运用、胡乱地运用;所谓职权,是指行政机关在职务范围内执行法律、发布命令、实施措施的权力。由此可以得出,所谓“滥用职权”,是指行政机关故意不正当行使法定职权,作出不具有合目的性的行政行为。行政机关违反正当目的,没有审慎地进行手段选择裁量,违反比例原则的要求,当然属于“滥用职权”。除了包括违反比例原则外,“滥用职权”还包括行政机关行使职权时存在故意拖延、反复无常、轻率任性、不考虑相关因素、考虑不相关因素、不一致的解释等情形。因此,“滥用职权”标准内涵比较丰富,违反比例原则的行为往往构成“滥用职权”。但是,如果没有主观过错,只是由于客观认识错误,或其他客观事由,事后发现之前的手段选择违反了比例原则,一般不构成“滥用职权”。

“明显不当”可以囊括明显违反比例原则的情形。在赵红英诉淮安市清江浦区综合行政执法局案中,法院认为,“作出责令限期拆除的决定,违反了行政法的比例原则,严重损害了原告的合法权益,明显不当,应予撤销。在青岛从邦实业有限公司诉青岛市国土资源和房屋管理局案中,法院认为,“不符合行政处罚比例原则,定性不准,依据不足,明显不当。”当然,“明显不当”标准除了包括明显违反比例原则外,还包括明显没有考虑应当考虑的因素、考虑了不该考虑的因素、歧视对待、实质不合理的等情形,甚至还包括明显超越职权,明显违反程序等形式不合法的情形。

因此,尽管我国法律并没有明确直接规定比例原则,但是对于行政诉讼受案范围内所有种类行政行为的正当性,法院应该是有权适用比例原则进行合理性审查的。“滥用职权”和“明显不当”标准,赋予了法院审查多类型行政行为合比例性的合法权力。


二、比例原则的审查标准与适用位阶


由上可知,我国法院事实上多年来已对多种行政行为进行了合比例性审查。那么,法院适用比例原则的审查标准与位阶是怎么样的呢?

(一)合比例性的审查标准

1.目的正当性原则的审查

法官在运用比例原则对手段进行审查时,不可避免地会涉及手段所欲达到的目的。尽管很多国家的法院已将目的正当性原则纳入到了合比例性审查之中,但仍然存在一些争议,一些观点认为没有必要把目的正当性原则纳入到比例原则之中。作为调整目的与手段关系的比例原则,当然应对目的正当与否进行评判。只有合乎宪法上所确认的目的,对权利的限制才是正当的。“宪法明确或者默示地反对的目的或者承认其是违宪的目的”,就是不正当的目的。事实上,法院在很多案件中已运用了目的正当性原则,对行政行为的合比例性进行了审查。

在比例原则适用第一案中,虽然最高人民法院并没有直接明确提出规划局行政处罚的目的正当性,但实际上已经隐含地作了目的正当性审查。最高人民法院通过分析相关事实,认定规划局要求拆除和予以罚款的目的为“不遮挡新华书店顶部”和“制裁汇丰公司违法建设行为”,此两个目的显然没有违反宪法法律的规定,所以是正当的。在一些案例中,法院明确指出行政目的不得违反法律目的。如杨军校诉曲阳县国家税务局行政扣押案,最高人民法院认为,税务机关核定、征收税款,“不能违背《中华人民共和国税收征收管理法》的立法目的,税务机关采取强制执行措施应合理适当,符合比例原则。”

在一些案件中,法院会直接指出真实的行政目的,然后作出正当性与否的评判。如张志毅诉佛山市国土资源和城乡规划局城乡建设案,法院认为被告颁发加装电梯的《建设工程规划许可证》,是为了解决居住在旧住宅楼中的人群上下通行的民生问题,符合社会发展的方向,其目的具有正当性。“行政行为涉及两个利益相冲突时,必须遵循比例原则。虽然加装电梯事项具有目的的正当性,但其本质是对原有建筑物规划的改变,在确需损害他人利益时,也应将损害降低至最小。”在另一些案件中,法院认定行政目的不正当,但并不一定都会指出不正当性体现在何处。如郑世深诉五莲县住房和城乡规划建设局行政强制案,法院认为,被告作出的涉案《危房拆除通知》,“行政目的不当”,而且也不是“必须选择拆除”这种损害较大的强制措施,所以不符合比例原则。

2.适当性原则的审查

适当性原则要求行政机关选择的手段具有适当性。但是,法院在适用适当性原则审查时,对究竟什么是适当性存在不同的认识。在杨成云诉阜康市九运街镇人民政府侵犯房产权案中,法院认为,“坚持适当性原则,即行政强制的设定和实施应当适当、合理,应当符合比例原则。”在卢汉林诉厦门市海沧区城市管理行政执法局行政处罚案中,法院认为,被告责令自行拆除、恢复原貌,并处罚款,“符合比例原则,是适当的。”在此类案例中,法院所认为的适当性原则实际上就是比例原则,属于广义的理解。

在另外大部分案件中,法院认为适当性原则是指手段应有助于实现目的,但并非一定要完全实现目的。如金朝大诉杭州市富阳区新登镇人民政府不履行法定职责案,法院认为,行政行为应当符合比例原则,“其采取的措施和手段应当是必要、适当的,对相对人的不利影响与其执法的目的应当符合适当的比例。”此种意义上的适当性原则实际上就是比例原则的子原则之一,属于狭义的理解。对于如何具体判断适当性,在荣民福利食品酒业有限责任公司诉石门县城市管理和行政执法局案中,法院认为,行政执法手段应当具有“适当性、必要性、相当性”“行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的的实现。”在肖鹏诉广州市交通委员会案中,法院认为,“行政行为应当有助于实现行政目的或者至少有助于行政目的达成。”实际上,适当性要求手段与目的之间存在实质关联性,只要手段有助于目的的实现,就应认为符合适当性原则。

3.必要性原则的审查

必要性是衡量行政行为合法性的重要标准之一。对于什么是必要性,法院一般认为,行政机关应尽可能使公民的权益遭受最小损害,避免超过必要限度。在适用必要性原则时,法院大多运用“影响过大”“超过必要的限度”“超过应有的限度”“不必要地增加了”“受到不必要损害”“尽量减少”“必要性”等词语来判定被诉行为的正当性。如唐禹范诉武汉市江岸区城市管理执法局城乡建设案,法院认为,“行政机关在行政管理中有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时,行政机关应选择对相对人权益侵害最小者,不能超过必要限度。”在李钊诉新疆大学教育行政管理案中,李钊替别人参加考试,被新疆大学开除,法院认为,“在实施行政权的手段和行政目的之间,应当存在比例关系,不能超过目的所要求的价值或范围,必须在侵害行政相对人权利最小的范围内予以行使。”

对于如何判断手段的必要性,大多数法院都提出了不能忽略手段对目的的实现程度,即手段有效性大小。在比例原则适用第一案中,最高人民法院认为,行政处罚“应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”通过减少拆除面积和变更罚款数额,“同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的。”所以规划局所作的处罚决定,“不必要地增加了被上诉人的损失”,不符合必要性原则。由此可以看出,最高人民法院在当时已经认定手段的必要性是一种相对最小损害性,即“相同有效性”下的最小损害性。在陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案中,法院同样认为最小损害原则所要求的手段,是在能够同样实现目的的诸多手段中损害最小的,所以虽然气焊割门导致了汽车的毁损,“但由于当时情况紧急,无法采取其它更安全、有效的措施抢救韩勇。”由上可以发现,必要性原则要求在相同有效性的前提下,比较不同手段的损害大小,然后挑选出一个相对最小损害的手段。

4.均衡性原则的审查

均衡性原则属于权衡标准。在比例原则适用第一案中,最高人民法院阐释了均衡性原则的本质:“既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益”。此表述实际上体现了比例原则的平衡思想,打破了唯公共利益至上的传统行政理念,要求行政机关所采取的手段,既要保证目的的实现,又要保障相对人的权益,实现公共利益促进与公民权利保障的均衡。在荣民福利食品酒业有限责任公司诉石门县城市管理和行政执法局案中,法院认为,“行政机关采取的方法对相对人的权益造成的损害不得与欲实现之目标显失均衡,两者之间应保持相对均衡的关系。”对于如何判断均衡性,最高人民法院提出应当进行权衡,“‘社会公共利益’在实践界定中应当遵循比例原则,一种公共利益的实现经常是以私人利益的减损作为代价的,对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡,通过权衡,最大限度地避免因小失大,同时应当对减损的私人利益给予必要的公平、合理的补偿或赔偿。”

对于究竟什么是均衡性,有些法院认为,手段所获得的利益大于其造成的损害才符合均衡性。如在皮芳、姚柳飞等诉金溪县建设局城乡建设案中,法院认为,基于比例原则利益衡量后,如果撤销被诉行政行为“所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益”,则应撤销被诉行为。另有些法院则认为,均衡性原则是指成本收益的均衡。如郭建军诉诸暨市国土资源局行政处罚案,法院认为,“行政执法中行政裁量必须遵循执法成本和执法收益的均衡,应当符合比例原则。”实际上,均衡性原则并不是一定要求手段所增进的利益大于其所造成的损害,二者之间成比例即可。某些情形下,手段所造成的损害大于手段所增进的公共利益,但也可能是符合均衡性原则的。毕竟,法律是追求公平善良的艺术,而非效率。

通过以上案例分析可以发现,尽管法院已经积累了一定的合比例性审查司法经验,有效地监督了行政权,但适用比例原则的审查标准并不完全统一。虽然使用的是同一个术语,但法官对于比例原则的四个标准的内涵认识并不完全相同。对于什么是目的正当性,什么是手段的适当性、必要性与均衡性,不同地域、不同层级的法院甚至是同一法院,在适用比例原则时还存在一定的认识差异。这就可能导致法官在适用比例原则时,出现同案不同判的现象。因此,比例原则审查标准的内涵需要进一步明确,合比例性分析方法与技术有待进一步提高。比例原则规范结构中所包含的“最小损害”“成比例”“均衡性”等经济学术语,或许客观上要求比例原则的适用变得相对更精确,标准变得更清晰,适用主观性变得更小。是否合乎比例需要得到更加客观的度量,如果这一问题不能得到很好地解决,所谓的合比例性分析,只会沦落成为权力滥用的工具。

(二)比例原则的适用位阶

在适用位阶顺序上,比例原则的四个子原则是有机统一的,具有递进的位阶关系。在一些案件中,法院完整地适用了“四阶”比例原则。如郑金庆诉哈尔滨市国土资源局行政处罚案,法院认为,“虽然行政目的是正确的,但也必须选择合适的手段”“手段对目的应当是适当的”;行政机关在进行处罚时,应当“选择相对成本最小的执法手段,在达到处罚目的的同时,尽量避免对社会公共利益及行政相对人权益造成过大的侵害”;行政裁量“必须综合考量执法成本和执法收益的均衡,应当符合比例原则”,使“行政执法的成本与执法收益相一致”。

在大部分案件中,法院并没有全部适用比例原则的所有子原则。因为法院只要认定行政行为不符合比例原则的任何一个子原则,就可以推翻被诉行政行为。所以不同于立法者、行政者对比例原则的适用,法院不会在所有案件中都全阶适用比例原则。但如果法院认为行政行为符合比例原则,则需要全阶适用,应按照比例原则的位阶顺序进行逐一深入论证,以提高判决的可接受性。

在比例原则四个子原则的适用频率上,适用最多的为必要性原则。在很多案件中,法院都会以被诉行政行为不是损害最小,违反了比例原则,而判决行政机关败诉。适用频率仅次于必要性原则的为均衡性原则。相对于偏重事实认定的必要性原则,偏重于法律评价需要进行审慎权衡的均衡性原则适用起来更加困难,更需要法官的智慧,但也更容易招致非议,这或许是我国法官更青睐适用必要性原则的一个很重要的原因;另一个很重要的原因,或许是由于比例原则适用第一案主要运用了必要性原则进行论证,对日后的判决产生了重要影响。对于目的正当性原则,法院在少数案件中有所适用,近些年来呈逐渐增多的趋势。对于适当性原则,被诉行政行为几乎都可以满足,因为完全无助于目的实现的不适当手段并不多见,所以法院单独适用适当性原则的案例并不是很常见。


三、比例原则适用的举证责任


行政行为是否符合比例原则,需要当事人提供一定的证据证明。比例原则的适用不仅仅涉及价值判断,还涉及事实认定,所以比例原则的适用存在举证责任的问题。在不同的案件中,法院对当事人的举证要求并不完全相同。

(一)目的正当性的举证

在一些案件中,法院认为原告应当提供证据,证明被告行政机关的目的不正当。如郑世深诉五莲县住房和城乡规划建设局行政强制案,原告认为“被诉具体行为行政目的明显违法,实则以拆危代替拆迁,超越职权”,并提供了相关证据材料,法院经审查后最终认定,被告作出的涉案《危房拆除通知》“行政目的不当”。在叶金标诉上海市南汇区惠南镇人民政府案中,叶金标认为自己没有擅自搭建建筑物,但被责令立即停止施工、限期拆除违法建筑,不服诉之法院。法院认为,“因上诉人并未提供有效证据证明被上诉人存在执法目的不当、系基于不正当的考虑、被上诉人的行政执法裁量明显不合理,故上诉人认为被上诉人系滥用职权,缺乏依据。”

在有些案件中,法院并没有要求当事人提供证据,而是依职权对行政机关的目的进行了直接主观判断。如陈两荣等诉广州市公安局***区分局滥用职权案,上诉人认为被上诉人采取的强制措施,实质是以刑事侦察为名滥用职权,被上诉人予以否认,但没有提供充分的证据。法院依职权主动作了目的正当性审查,认定被上诉人行为的“真实目的是滥用职权”“是想方设法从陈两荣及海南珠宝公司处获取财物、捞取好处。”在郑跃哺等诉陆丰市国土资源局行政处罚案中,原告并没有提供证据认为被告目的不正当,但法院经主动审查后认为,被告“处罚目的不正当,有显失公正之嫌”。

(二)手段适当性的举证

适当性原则是科学行政的体现,它要求手段与目的之间具有实质关联性。法官一般会根据生活经验或手段的事后效果,判断手段与目的之间是否存在实质关联性。如肖鹏诉广州市交通委员会案,肖鹏因其车辆被盗且公安机关未找回被盗车辆,向市交委申请要求不经摇号或竞价直接取得中小客车指标被拒绝而起诉,法院认为,“针对被盗抢车辆所设置的限制措施无助于其所追求的行政目的的实现,违反行政比例原则”,并对行政手段的正当性作了比较分析,“同样实施车辆总量控制的北京、天津均允许在已注册登记的车辆被盗抢后无法找回的情况下,车主可直接取得指标。”在陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案中,法院从事后效果认定“气焊切割车门”具有适当性,而撬杠等其他方法都不能打开已经变形的车门,不具有适当性。

(三)手段必要性的举证

在一些案件中,法院提出如果原告认为行政机关的手段不是最小损害的,应当提供相关证据。如王中盆诉广州市花都区人民政府行政征收案等系列案件中,原告认为被告的行为“违反行政比例原则,给原告权益造成不必要的损害。该行政征收可以采取在尽可能小的范围和限度内对原告造成损害或者不造成损害的方案(比如在规划上减少绿化面积、设立合理入口等)。”法院认为:“原告主张被告给其权益带来不必要的损害,但未提供充分的证据予以证实。因此,原告的上述主张缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。”在利旺兴、陈础细诉广州市花都区人民政府案中,法院认为,“原告主张被告给其权益带来不必要的损害,但未提供充分的证据予以证实。因此,原告的上述主张缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。”

在大部分案件中,法院一般是直接认定行政机关的行为违反了必要性原则,但往往并没有进行充分说理。如比例原则适用第一案,最高人民法院认定,“拆除的面积明显大于遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。”在少数案件中,法院会直接指出还存在其他更小损害的手段。如王青诉衡水学院行政处罚案,王青因替考被开除学籍,法院认为,“被告可以通过其它损害较小的纪律处分,督促学生认识和改正错误并观其后效,也可以达到相同的目的。”在于桂禄诉莒县住房和城乡规划建设局行政强制案中,法院直接指出,“被上诉人应选择责令限期改正的处罚措施为宜,直接拆除涉案房屋不必要地增加了上诉人的损失,给上诉人权益造成过度损害。”

(四)手段均衡性的举证

均衡性原则属于利益权衡法则,更多涉及的是价值判断,所以较少地涉及举证责任。行政机关一般都会声称自己所选择的手段具有均衡性。在大部分案件中,法院基本都是依职权主动判断手段是否具有均衡性。如朱勇如诉南通市崇川区钟秀街道办事处案,法院认为,当被拆迁人的信息直接与其他被拆迁人的知情权、监督权发生冲突时,“根据行政比例原则,应以被拆迁人让渡部分信息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权。”但是对于为什么对隐私权的侵害相对于对知情权、监督权的保护来说是成比例的,法院并没有进行详细的论证说理。在其他一些案件中,法院大多使用“显失均衡”“不成比例”“符合比例原则之均衡性”“显然不符合比例原则中的必要性和均衡性要求”等词语,直接作出了行政行为是否符合均衡性原则的裁判。

由上可以发现,我国法院对比例原则适用的举证责任有着不同的认识。为了充分保障公民权利,有效监督行政机关,促进法治政府建设,应当结合比例原则适用的特点,合理分配合比例性的举证责任。对于目的正当性,行政机关一般都会宣称其行为目的具有正当性,“行政机关根本不会提供那些表明其行为动机存在瑕疵的相关资料”。所以可以由原告提供证据证明行政行为目的不正当。对于手段的适当性,一般应当由被告举证,既然行政机关选择了某个手段,就有义务证明手段与目的之间存在实质关联性。对于手段的必要性,行政机关应当提供证据证明手段就是最小损害的,并应当说明判断过程与选择方法。对于手段的均衡性,行政机关应当提供证据证明其是如何得出均衡性判断结果的,具体考量了哪些因素。当然,原告也可以提供证据证明手段不具有适当性、必要性与均衡性,但这并不免除被告的举证责任。必要时可以尝试建立比例原则适用的专家证人制度,以利用专家优势矫正行政诉讼当事人在专业知识上的“不对称”地位。


四、比例原则适用的审查强度


如果当事人提供的证据均无法有效证明合比例性的某些标准时,就需要法官发挥积极能动作用,公正审慎地进行合比例性判断,由此也引发了比例原则的审查强度问题。

(一)不予审查:一般不当

对于“一般不当”或非“明显不当”的案件,法院一般会作出不予审查的裁判。如倪海峰诉海门市交通运输局行政处罚案,法院认为,“关于原告认为被告作出的行政处罚违反比例原则,被诉处罚畸重的问题。……被告对原告作出的行政处罚属于被告的行政裁量范围,对于行政机关行使行政裁量权的行为人民法院一般应予以尊重,除非行政机关行使行政裁量权明显失当,极不合理”,由于“现有证据并不能证明被告的行政处罚行为明显失当且不合理”,所以不支持原告的主张。在莆田市城厢区喜第酒吧诉莆田市城厢区人民政府环境保护行政处罚案中,法院认为,“行政处罚案件对于处罚的合理性进行的是量化审查,也就是考量处罚是否符合比例原则。”由于本案原告确属规定期限内整改不到位,“且本案不存在显失公平的情况,所以对合理性不予审查。”在徐博诉铁道警官高等专科学校教育行政管理案中,法院认为,“被上诉人对其处以开除学籍的处分过重,有违行政法上的比例原则的申辩属于合理性审查的范畴,而人民法院对被诉行政行为进行合法性审查,故上诉人的该上诉理由,本院不予采纳。”

由上可以发现,出于尊重行政机关的专业判断权、保障行政效率等因素,我国法院对于“一般不当”或非“明显不当”的行政行为,往往不作实质合理性评判。正如法官所认为,“应保持相应的司法谦抑,尊重行政机关的判断”。只有严重违反比例原则才构成违法,“法院只能纠正严重违反比例原则的具体行政行为”。如果法院对程度轻微的“一般不当”行为进行司法审查,就可能被认为极大地损害行政效率。值得注意的是,尽管法官在判决书中明示不予审查非“明显不当”的行政行为,但法官实际上可能已经事先运用比例原则进行了合理性审查,以判断行政行为是否为“明显不当”。因为不事先判断,法官怎么会知道行政行为是否符合“明显不当”呢?如果经事先判断发现只是“一般”不当,没有“明显”不当,法官就不会在判决书中,而可能只是在“心中”对行政行为的合理性进行评判。

(二)合比例性审查:明显不当

对于行政行为“明显不当”违反比例原则,出于有效保障公民权利不被过度侵犯、监督行政机关的需要,法院可能就不会再继续坚持司法尊让、保障行政效率等观念,而会对行政行为进行合理性审查。在比例原则适用第一案中,最高人民法院最终认定,拆除的面积“明显大于”遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了“过度的不利影响”,原审判决认定该处罚决定“显失公正”是正确的。在张建春、孙绍慧诉淮安市清江浦区综合行政执法局案中,法院认为,“作出责令限期拆除的决定,违反了行政法的比例原则,严重损害了原告的合法权益,明显不当,应予撤销。”[80]在高昂诉华北水利水电大学开除学籍案中,法院认定被告开除学籍“违反比例原则,对被上诉人高昂处分失当,显失公正。”

类似的这些案例表明,对“明显不当”或“明显不合理”的行政行为,法院可以适用比例原则进行合理性审查。行政机关的行为是如此的不合理或明显不当,以至于法官再也不能袖手旁观,而有责任适用比例原则进行合理性审查。那么,究竟如何判断“明显不当”?对于合比例性审查来说,行政行为究竟是只要违反比例原则就构成“明显不当”呢?还是只有“明显”违反比例原则才构成“明显不当”呢?

一些判决认为,如果行政行为违反比例原则,就构成“明显不当”。如“专车第一案”,法院认为,对陈超个人作出较重处罚,“有违比例原则,构成明显不当。”在闫洪亮诉兰州市城市交通运输管理处案中,法院认为,“行政处罚20000元缺乏适当合理性和违反比例原则,属于行政处罚明显不当,依法应当予以变更。”在韶关市浈江区东联精工电线厂诉广东省住房和城乡建设厅案中,法院认为,罚款“违反了比例原则,明显不当,依法应予撤销。”

另一些判决则认为,如果行政行为“明显”违反比例原则,就构成“明显不当”。如于桂禄诉莒县住房和城乡规划建设局行政强制案,法院认为,被告直接作出限期拆除的处罚决定“造成过度损害”“显然违反了比例原则,行政行为明显不当。”在俊景物业管理有限公司诉佛山市南海区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理案中,法院认为,“违纪行为与失去工伤保险待遇的后果相比,明显不符合比例原则”。在赵吉龙诉沈阳市公安局交通警察支队浑南大队案中,法院认为,“二被告工作人员所采取的追缉、堵截的执法手段显然不符合比例原则中的必要性和均衡性要求”。

实际上,行政行为违反比例原则,并不一定属于“明显不当”,可能只是“一般不当”。违反比例原则存在程度差别,可能存在轻度违反、中度违反或严重违反等不同情形,譬如手段所造成的损害同所促进的公共利益相比,存在轻度不成比例、中度不成比例或严重不成比例等情形。轻度不成比例的情形,或许只是属于行政行为“一般不当”,还没有达到明显不成比例的程度。目的明显不正当、手段明显无助于实现目的、明显还存在其他更小损害的手段、损害同收益明显不成比例,属于明显违反比例原则,属于行政行为“明显不当”,法院应当启动合理性审查。然而,这并不表明,法院对于明显违反比例原则的行为,只能进行同样强度的司法审查。

但是,由于过于重视司法尊让、审查方法与技艺的不成熟等多重因素的制约,在很多案件中,我国法院在适用比例原则时似乎往往只是进行了宽松审查或低密度审查。在少数案件中,如陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案,法院“选择了较为严格的审查强度”。对于审查强度的区分,事后评析该案的法官认为,如果裁量行为具有较强的专业性和技术性,法院就应当高度尊重行政机关的判断而不做深入的审查;如果裁量行为仅涉及一般性问题,法院就可以并有能力作出相对严格和深入的审查。由于绝大多数判决书的简短,说理不充分,所以无法进一步更具体地从现有案例中,发现法院适用比例原则的审查强度问题。

(三)逐步确立比例原则适用的多元审查强度体系

只要违反了比例原则,就是不正义的。只对违反比例原则“明显不当”的行政行为进行合理性审查,虽然在某种程度上可以有效实现司法尊让、保障行政效率,但让普通公民忍受与承担“一般不当”行为的不利后果而不给予司法救济,实际上是可能明显不公的。法院过度尊重行政机关,可能不利于保障公民权利。事实上,从世界范围来看,行政裁量不予审查原则早已衰落,随着法治国思想的发展和权力分立理论的变迁,几乎已经不存在不受司法审查的行政裁量了。在陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案中,最高人民法院确立了希望能够发生指导效力的裁判要旨:人民法院不仅应当对行政行为的合法性进行审查,而且应当用比例原则等规则对行政裁量的适当性予以审查。

因此,不管对比例原则的违反是否“明显”,都应当接受法院的合理性审查,以保障实质正义。在法律依据上,对于明显违反比例原则的行为,可以根据行政诉讼“明显不当”标准予以审查;对于没有明显违反比例原则的行为,似乎可以根据“滥用职权”标准予以审查,因为该标准并没有要求是“明显滥用职权”。然而,由法院对所有行政裁量都进行全面深入地严格合比例性审查,也是不大合理的。正如何海波教授所言:“法院不可能给予行政机关的裁量百分之百的尊重,否则就没有必要建立司法审查了;但法院也不可能时时处处以自己的观点代替行政机关的判断,否则就没有必要设立行政机关了。”对于比例原则的适用来说,逐步确立类型化的多元审查强度体系十分必要。

域外法院对比例原则的适用,实际上存在不同的审查强度。从欧盟法上比例原则司法适用情形看,存在多元的审查强度,审查强度因适用范围的不同亦有所变化,审查强度跨越了一个从十分温和的审查到异常严格审查的谱系。在德国,法院发展出了明显不当性审查、可支持性审查和强烈的内容审查三种不同强度的审查类型;在美国,法院发展出了最小审查、中度审查与严格审查三种不同强度的审查类型。我国台湾地区学者汤德宗提出了“阶层式比例原则”,将比例原则的司法适用分为三阶六层:低标(合理审查基准)、中标(中度审查基准)、高标(严格审查基准)三类。其中,低标又可分为“最低合理性”“基本合理性”和“有杀伤力的合理审查”三种,中标可分为基本的和有杀伤力的中度审查基准两种,高标即最严格的审查基准。

阶层化、类型化的发展,是近些年操作比例原则最醒目的趋势。为了既防止司法权积极僭越行政权,又避免司法权消极不监督行政权,有效实现行政效能提升与公民权利保障的平衡,在充分考虑国情的基础上,我国法院应适当借鉴域外的合比例性分析方法与技术,综合考虑被损害权利的属性与种类、损害程度大小、所促进的公共利益类型与促进程度、行政裁量的技术性、行政事务的专业性、司法能力的胜任性等多种综合因素,逐步确立比例原则适用的多元审查强度体系。


结语


“比例原则是自然法的要求。”作为公法的“帝王原则”,比例原则是公权力行使应遵循的基本准则,是任何有理智的人都不会不接受的原则。哪里有权力和权利,哪里就应当有比例原则。因而似乎可以说,比例原则是人类社会永恒、终极的法律原则。在过去20年间,比例原则在我国实现了从无到有的司法适用,对于有效规范行政权力,保障公民权利,起到了不可估量的积极作用。

可以预见,在全面推进依法治国、加快建设法治政府的新时代背景下,作为人权保障利剑的比例原则,势必会得到越来越广泛地适用。为了更好地发挥比例原则的规范功能,应当不断完善比例原则的适用方法,不断强化法院对比例原则适用的论证说理程度。相对空洞的比例原则在适用时存在主观性过大的缺陷,对于是否符合比例原则,法院在个案中有着巨大的裁量判断空间。然而,较为糟糕的是,对于行政行为为什么符合或违反比例原则,绝大多数判决书论证说理都不是很充分,较为简单,缺乏详尽的论证推理过程阐释。对于比例原则的适用,整体上来说还比较粗糙,精细化程度还不高。法治不是强力之治,良好的法治需要良好的说理。话语的力量来自于说理。只有说理充分,才能提高比例原则适用的正确性和可接受性,应努力提高释法说理水平和裁判文书质量。对于是否符合比例原则,即对于目的的正当性判断,对于手段的适当性、必要性与均衡性判断,法官应给出实质的、具体的正当理由,而不是笼统的、抽象的简短结论。

由于受法院人员专业素质、行政审判体制等诸多因素的掣肘,比例原则在我国的司法适用方法与技术还远未达到娴熟的地步。尽管取得了一定的实效,但比例原则在适用范围、审查标准、举证责任、审查强度等方面,还存在一些问题,其未来发展离不开进一步的理论探索与司法实践检验。一方面应尽量克服比例原则适用的主观性过大和不确定性弊端,另一方面应有效发挥比例原则有利于实现个案正义的“滑动标尺”功能,是我国法院未来适用比例原则的一项重要课题。



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