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张青波:拒绝权视角下的无效行政行为

信息来源:《环球法律评论》2019年第3期 发布日期:2019-06-15

注释

1欧陆传统上所谓的行政行为, 对应我国的行政处理决定。新法第七章规定判决方式主要针对的就是行政处理。参见何海波著:《行政诉讼法》 (第2版) , 法律出版社2016年版, 第440页以下。下文所说的行政行为限于行政处理决定。

2无效行政行为自始不能产生其所追求的法律效果, 没有拘束力, 可在任何时候被任何人主张无效。任何人不必也不得遵从、尊重、执行, 即使无效性尚未依程序确认。公民不必在一定期限内诉请撤销无效的行政行为, 而是可以无视它, 直至它被强制执行时再提起针对执行措施的救济请求。Vgl.Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, Muenchen 2015, S.1030;Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Muenchen 2011, S.277 f.

3参见重庆市第一中级人民法院 (2015) 渝一中法行终字第00328号行政判决书;山西省晋城市中级人民法院 (2016) 晋05行初12号行政判决书;新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 (2016) 新01行终90号行政裁定书;湖南省株洲市中级人民法院 (2018) 湘02行终1号行政裁定书;最高人民法院 (2018) 最高法行申2496号行政裁定书。

4参见最高人民法院 (2016) 最高法行申325号、1580号、2250号行政裁定书;最高人民法院 (2016) 最高法行申325号行政裁定书;广东省高级人民法院 (2017) 粤行终1560号行政裁定书;山西省高级人民法院 (2017) 晋行终366号行政裁定书。

5参见山东省高级人民法院 (2015) 鲁行再字第1号、第2号行政判决书。

6参见吉林省高级人民法院 (2016) 吉行申239号行政裁定书。

7该条第1款规定:只要行政行为有特别重大的错误, 并且这在理智地衡量所有有关情节是明显时, 行政行为无效。

8参见辽宁省朝阳市中级人民法院 (2015) 朝行初字第00136号行政判决书。

9参见贵州省遵义市中级人民法院 (2017) 黔03行终97号行政判决书。

10参见江苏省连云港市中级人民法院 (2017) 苏07行终194号行政判决书。

11参见河南省驻马店市中级人民法院 (2018) 豫17行终38号行政判决书。

12参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》, 法律出版社2009年版, 第123-124页;段小京:《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定的理解与实用》, 《人民司法·应用》2008年第3期, 第28页;罗豪才主编:《行政法学》, 北京大学出版社2012年版, 第141页;方世荣、石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》, 北京大学出版社2015年版, 第128-129页;《行政法与行政诉讼法学》编写组著:《行政法与行政诉讼法学》, 高等教育出版社2017年版, 第129页。

13参见沈岿:《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践探索》, 《中外法学》2001年第4期, 第467页。

14参见何海波:《公民对违法行政行为的藐视》, 《中国法学》2011年第6期, 第125-129页。

15参见梁君瑜:《论行政诉讼中的确认无效判决》, 《清华法学》2016年第4期, 第140-146页。

16参见江必新主编:《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》, 中国法制出版社2015年版, 第343页。

17参见黄涧秋:《行政诉讼确认无效判决的法律适用评析》, 《法治研究》2016年第5期, 第115页。

18参见罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》, 北京大学出版社2016年版, 第142页。另参见《行政法与行政诉讼法学》编写组著:《行政法与行政诉讼法学》, 高等教育出版社2017年版, 第119、125页;方世荣、石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》, 北京大学出版社2015年版, 第124页。

19参见罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》, 北京大学出版社2016年版, 第141-142页;《行政法与行政诉讼法学》编写组著:《行政法与行政诉讼法学》, 高等教育出版社2017年版, 第127-129页。

20参见张浪:《行政诉讼中确认无效之诉的问题探讨》, 《法学评论》2017年第2期, 第129-132页。

21参见刘飞著:《行政诉讼制度专题研究:中德比较的视角》, 法律出版社2016年版, 第83页。

22参见王贵松:《行政行为无效的认定》, 《法学研究》2018年第6期, 第162页。

23Vgl.Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz-entwickelt am Beispiel des deutschen Privatsrechts, Berlin 1983, S.16-18.

24评价矛盾和后文提到的规范矛盾, 参见[德]拉伦茨著:《法学方法论》, 陈爱娥译, 商务印书馆2003年版, 第212页。

25参见何海波:《公民对违法行政行为的藐视》, 《中国法学》2011年第6期, 第121-122页。

26参见赵宏著:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践》, 法律出版社2012年版, 第150-154、354页。

27参见[德]科殷著:《法哲学》, 林荣远译, 华夏出版社2002年版, 第223页。

28参见叶必丰著:《行政行为原理》, 商务印书馆2014年版, 第273-276页。

29王贵松教授认为, 应将重大且明显说纳入具体价值衡量说之内, 由法院衡量各方利益及无效可能导致的行政目的、法安定性等方面的损失, 确定是否无效。参见王贵松:《行政行为无效的认定》, 《法学研究》2018年第6期, 第169页。这一见解虽奠基于司法实践中的部分判例, 但却可能难以符合法律。换言之, 在法律与判例的关系上应以前者为准, 不宜以未必符合法律的判例作为未来裁判的标准。

30Vgl.Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, Muenchen 2015, S.1037-1039.

31参见山西省吕梁市中级人民法院 (2016) 晋11行终101号行政裁定书。

32参见最高人民法院 (2018) 最高法行申550号行政裁定书;浙江省嘉兴市中级人民法院 (2016) 浙04行终163号行政裁定书;北京市第一中级人民法院 (2016) 京01行终861号行政判决书。

33参见内蒙古自治区杭锦旗人民法院 (2015) 杭行初字第11号行政裁定书。

34Vgl.Erich Schiedeck, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nach § 44 Absatz 1 VwVfG, Regensburg 1993, S.36.

35Vgl.Armin Steinbach, Evidenz als Rechtskriterium-Versuch einer dogmatischer Verortung, Archiv des oeffentlichen Rechts, 140 (2015) , S.371, 398.

36参见罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》, 北京大学出版社2016年版, 第141页。

37Vgl.Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Muenchen 2011, S.279.

38Vgl.Martin Will/Christian Rathgeber, die Nichtigkeit von Verwaltungsakten gem.§ 44 VwVfG, in:Jus 2012, S.1061.

39《土地管理法》第78条、《海域使用管理法》第43条、《草原法》第63条还规定, (1) 超越批准权限非法批准占用 (或征收、征用、使用) 土地、海域、草原的, (2) 不按土地利用总体规划确定的用途或海洋功能区划批准用地或海域的, 或者 (3) 违反法律规定的程序批准占用 (或征收、征用、使用) 土地、草原的, 批准文件无效。除了 (3) 以外, 它们却未必是重大且明显的违法导致无效的行政行为。上述法律的立法者并未对违法行政行为的程度加以区分, 但在新法明确区分了无效与可撤销的行政行为之后, 为避免上述立法与之冲突, 应将这里所谓的“无效”理解为可由复议机关或法院加以撤销而使之不具有法律效力、而非自始不生效的行政行为。

40参见河南省商丘市中级人民法院 (2016) 豫14行终132、174号行政判决书。

41参见河南省鹤壁市淇滨区人民法院 (2014) 淇滨行初字第38号行政判决书。

42参见王贵松:《行政行为无效的认定》, 《法学研究》2018年第6期, 第170页。

43参见山东省东营市中级人民法院 (2017) 鲁05行终71号行政判决书。

44参见辽宁省沈阳市中级人民法院 (2016) 辽01行终36号行政判决书。

45参见河南省商丘市中级人民法院 (2015) 商行初字第151号行政判决书。

46参见何海波:《公民对违法行政行为的藐视》, 《中国法学》2011年第6期, 第131页。

47Vgl.Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, Muenchen 2015, S.1051.

48参见金伟峰:《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》, 《中国法学》2005年第1期, 第44-45页。

49参见何海波:《公民对违法行政行为的藐视》, 《中国法学》2011年第6期, 第131页。

50参见沈岿:《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践探索》, 《中外法学》2001年第4期, 第467页。

51参见何海波:《公民对违法行政行为的藐视》, 《中国法学》2011年第6期, 第131页。

52参见章志远:《新〈行政诉讼法〉实施对行政行为理论的发展》, 《政治与法律》2016年第1期, 第8-9页。

53参见林鸿潮:《论行政行为不成立之诉》, 《国家行政学院学报》2015年第1期, 第59页;金伟峰:《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》, 《中国法学》2005年第1期, 第42页。

54参见梁君瑜:《论行政诉讼中的确认无效判决》, 《清华法学》2016年第4期, 第139页;章剑生著:《现代行政法总论》, 法律出版社2014年版, 第524页。

55参见沈岿:《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践探索》, 《中外法学》2001年第4期, 第467页。

56Vgl.Martin Will/Christian Rathgeber, die Nichtigkeit von Verwaltungsakten gem.§ 44 VwVfG, in:Jus 2012, S.1060.

57参见河南省新乡市中级人民法院 (2011) 新行终字第120号行政判决书;湖南省隆回县人民法院 (2015) 隆行初字第27号行政判决书;江苏省盐城市中级人民法院 (2016) 苏09行终406号行政判决书。

58参见刘涛:《法教义学危机——系统理论的解读》, 《法学家》2016年第5期, 第164-165页。

59参见王锡锌:《滥用知情权的逻辑及展开》, 《法学研究》2017年第6期, 第54页。

60这些情形是司法实践对重大且明显违法的征收和补偿决定进行的总结, 所针对的行政行为过于特定化, 因而尚不能作为重大且明显违法的行政行为之判准。

61Vgl.Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Muenchen 2011, S.279.

62参见梁君瑜:《论行政诉讼中的确认无效判决》, 《清华法学》2016年第4期, 第131页。王锡锌教授亦在多年前指出, 为避免是否无效发生争议, 相对人可向法院提起行政诉讼, 请求法院宣告无效。参见王锡锌:《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》, 《法学》2001年第10期, 第20页。

63参见沈岿:《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践探索》, 《中外法学》2001年第4期, 第477页。

64参见叶必丰:《最高人民法院关于无效行政行为的探索》, 《法学研究》2013年第6期, 第51-55页。

65参见何海波:《公民对违法行政行为的藐视》, 《中国法学》2011年第6期, 第126页。

66参见乔晓阳:《全国人民代表大会法律委员会关于行政诉讼法修正案 (草案) 审议结果的报告》, 《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第6期, 第696页。

67参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写:《〈中华人民共和国行政诉讼法〉解读与适用》, 法律出版社2015年版, 第167页。

68Vgl.Joerg Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, Muenchen 2005, S.104.

69参见沈岿:《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践探索》, 《中外法学》2001年第4期, 第470-472页。

70Vgl.Erich Schiedeck, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nach § 44 Absatz 1 VwVfG, Regensburg 1993, S.8 f.

71参见赵宏著:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践》, 法律出版社2012年版, 第142-143、150-154页。

72参见[德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》, 金振豹译, 法律出版社2009年版, 第33-34、71页。

73参见辽宁省大连市中级人民法院 (2018) 辽02行终103号行政判决书。

74参见何海波:《公民对违法行政行为的藐视》, 《中国法学》2011年第6期, 第129-132页。

75参见章志远:《行政行为无效问题研究》, 《法学》2001年第7期, 第15页。

76参见何海波:《公民对违法行政行为的藐视》, 《中国法学》2011年第6期, 第121页。

77参见张旭勇、尹伟琴:《行政诉讼确认无效判决三题》, 《行政法学研究》2004年第4期, 第94页。

78参见张浪:《行政诉讼中确认无效之诉的问题探讨》, 《法学评论》2017年第2期, 第133-135页。

79参见张旭勇:《权利保护的法治限度——无效行政行为理论与制度的反思》, 《法学》2010年第9期, 第121页。

80参见最高人民法院 (2018) 最高法行申2488、2489、2496号行政裁定书, 湖南省常德市中级人民法院 (2018) 湘07行终21号行政裁定书, 山东省潍坊市中级人民法院 (2018) 鲁07行终38号行政判决书。

81参见邓成江:《无效行政行为不受起诉期限限制之理性思考》, 《人民司法·应用》2014年第21期, 第54-56页;张旭勇、尹伟琴:《行政诉讼确认无效判决三题》, 《行政法学研究》2004年第4期, 第94-97页。在德国, 确认无效之诉也是须由原告提供事实, 以得出自始无效的理由。参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著:《行政诉讼法》, 莫光华译, 法律出版社2003年版, 第324页。

82参见刘飞著:《行政诉讼制度专题研究:中德比较的视角》, 法律出版社2016年版, 第74页。

83参见梁君瑜:《行政行为无效确认之诉的理论内核与制度前景》, 《理论月刊》2016年第7期, 第114-116页。

84参见金伟峰:《建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度》, 《政法论坛》2005年第3期, 第146页。

85参见黄学贤、徐恒婧:《新〈行政诉讼法〉第75条确认无效判决的司法适用探讨》, 《法治研究》2017年第3期, 第137页。

86参见曹淑伟:《确认行政行为无效诉讼的期限研究》, 《行政法学研究》2017年第4期, 第76页。最高人民法院在众多裁判中均以再审申请人未能说明被诉行为存在、可能存在无效情形, 或者法院认为违法未达到重大且明显之程度为由, 未支持申请人提出的起诉应不受期限限制之主张。参见最高人民法院 (2017) 最高法行申4081、4293、8854、8858、8859、8860、8861、8862号行政裁定书。

87参见余凌云著:《行政法讲义》 (第2版) , 清华大学出版社2014年版, 第234-235页;黄全:《无效行政行为理论之批判》, 《法学杂志》2010年第6期, 第135页;叶必丰:《论行政行为的公定力》, 《法学研究》1997年第5期, 第89-90页。

88参见[英]哈特著:《法律的概念》 (第2版) , 许家馨、李冠宜译, 法律出版社2006年版, 第53-55、83-86页。

89参见柳砚涛、刘宏渭:《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》, 《行政法学研究》2003年第2期, 第27页。

90参见张旭勇:《权利保护的法治限度——无效行政行为理论与制度的反思》, 《法学》2010年第9期, 第116-118页;黄全:《无效行政行为理论之批判》, 《法学杂志》2010年第6期, 第135页。

91Vgl.Erich Schiedeck, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nach § 44 Absatz 1 VwVfG, Regensburg 1993, S.28, 36.

92参见王贵松:《行政行为无效的认定》, 《法学研究》2018年第6期, 第162页。

93参见最高人民法院 (2018) 最高法行再6号行政判决书。

94Vgl.Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt/M 1991, S.303-305.

95参见沈岿:《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践探索》, 《中外法学》2001年第4期, 第467页。

96参见[德]伯恩·魏德士著:《法理学》, 丁晓春、吴越译, 法律出版社2003年版, 第71页。

97参见赵宏:《诉讼权能与审查密度——德国行政诉讼制度的整体关联性》, 《环球法律评论》2012年第6期, 第131-132页。

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