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郑琦:行政裁量基准适用技术的规范研究——以方林富炒货店“最”字广告用语行政处罚案为例

| 时间: 2019-05-25 09:52:36 | 文章来源: 《政治与法律》2019年第3期



【摘要】:行政法治的核心在于裁量之治,对行政裁量权的规制不应仅限于裁量基准的制度化设定,而应把目光聚集于裁量基准的技术化适用上,这是“行政自制”的行政权内部控制模式对积极行政的应然要求。以方林富炒货店行政处罚案为例证,裁量基准适用中说明理由的技艺、运用行政证据补强裁量基准适用的技巧以及裁量基准变通适用的技能等法的适用技术,统摄着行政执法的价值、事实、规范与程序,连结着个案正义的追求,决定着实质法治的具体实现。以行政法律方法论为基础构建的裁量基准适用技术并以此为核心建构起行政法律方法论的研究体系与框架,应是我国行政法学发展的时代课题,更为重要的是,其将为我们开启一条以“法律方法论”为维度的技术法治之路。

【关键词】:裁量基准  适用技术  变通适用  行政法律方法论  方林富案


  近十年以来,以行政裁量基准规制裁量权的行使在我国行政系统内部业已达成共识,但行政机关却普遍将“设定”、“制定”、“修订”裁量基准作为规制裁量权的整体与全部内容,对自己制定出来的裁量基准如何非机械化地、有技巧性地适用于行政执法实践却缺乏应有的关注和重视。客观地讲,说明裁量基准适用的理由和运用行政证据证成裁量基准的适用,是适用裁量基准的应有之义,同时它们也构成了裁量基准适用的全过程。然而,如何说明裁量基准适用的理由、如何收集和运用行政证据以发挥证据对裁量基准适用的补强作用、如何变通适用裁量基准等裁量基准适用的技术问题才是规范裁量权行使的核心与归宿,因为这是行政执法人员在适用裁量基准处理案件过程中为追求行政决定的合理性、正当性所必须解决的问题。在实务中,基于行政效率的要求和受限于执法人员自身的认知水平等因素,这一问题基本成为技术操作层面上的难题,同时,这也是遵循“行政自制”的行政权内部控制模式对积极行政应然要求必须作出的回应,只有执法人员主动、严格地对自身权力和行为进行控制、约束才是相对最有效的控权方式。为此,笔者于本文中选取方林富炒货店在广告宣传用语中违法使用顶级词汇行政处罚案(以下简称:方林富案)为例证,具体分析行政裁量基准的适用技术问题,同时,将裁量基准适用的技术溯源至行政法律方法论,通过检视行政法律方法论研究和应用的现状,提出建构行政法律方法论研究体系与框架的设想,为裁量基准适用的技术寻求法理渊源与支撑。

  一、基本案情和问题整理

  (一)基本案情

  “方林富炒货店”是杭州一家开了二十多年的著名炒货老字号,因其在经营场所内外及所销售产品包装袋上使用“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等顶级词汇作为广告宣传用语,被杭州市西湖区市场监管局(以下简称:区市场监管局)认定为违反了我国《广告法》9条第3项“广告不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定,区市场监管局依据该法第57条第1项和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条第3项、第4项的规定,[1]对“方林富炒货店”“责令停止发布使用顶级词汇的广告”,并处以“罚款人民币贰拾万元”的行政处罚。[2]

  (二)问题整理

  该案是我国《广告法》2015年修订施行后杭州市首例乃至全国范围内较早因使用顶级词汇作为广告宣传用语引发的较大数额罚款的行政处罚案,该案自2016年1月6日西湖区市场监管局向方林富炒货店下达《行政处罚事先告知书》起,历经听证、复议、诉讼,至2018年9月14日二审维持一审“处罚数额的裁量上存在明显不当,将罚款数额变更为10万元”的判决止,几乎每一个环节都受到媒体和公众广泛的关注,该案件还引发学界与实务界及界内的观点碰撞,其原因聚焦于“使用一个‘最’字就罚款20万元,处罚是否过当”。方林富案引发的讨论和关注表面上为处罚决定的合理性问题,由表及里应归结为行政裁量基准适用的合理性、正当性议题,从更深层次看,是隐藏在此案背后的实质,即裁量基准适用的技术规范论题。笔者通过分析方林富案的行政处罚决定书、行政复议申请书、行政复议决定书、[3]行政起诉状、行政上诉状、行政判决书等,[4]整理出如下问题,以之为后面的分析理清脉络。

  第一,区市场监管局在适用裁量基准实施处罚行为的过程中,是如何适用行政法的一般法律原则的,特别是有无遵循相关法律原则的具体要求,适用于本案的具体情形和作出处罚决定的特殊理由又是什么。这些在上述文书中未见说明。

  第二,区市场监管局因当事人在广告宣传用语中使用一个“最”字就作出“20万元罚款”的处罚决定,是否“过罚相当”,特别是有无充分运用行政证据证成其适用裁量基准“合理”“正当”。这从上述文书中也无法推导出结论。

  第三,外界部分观点认为区市场监管局的处罚决定“过罚不相当”,提出了应变通适用裁量基准的意见,即应在法定罚款的最低限度以下对当事人减轻处罚,甚至基于“处罚与教育”相结合的原则,主张对当事人的“首次”违法行为可免予处罚,由此,需要明确执法机关究竟是否有权变通适用裁量基准,以及如果持肯定答案,那么变通适用有哪些技术性要求等问题。

  二、在案件解析中探寻行政裁量基准适用技术的规范要求

  (一)行政裁量基准的界定与表现形态

  上述三方面问题主要显现出方林富案在行政裁量基准适用技术上的说理困境与证据阙如,回应以上问题的前提是,需要明确行政裁量基准的内涵。

  1.我国行政裁量基准的由来及概念界定

  “行政裁量基准”这一名称在国内最开始并不是一个法定用语,其出现有一个过程。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)首次提出“行政机关行使自由裁量权的,应当在行政决定中说明理由”,基于合理行政原则的要求和减少行政相对人对恣意行政与滥用权力的合理推定,裁量权的行使成为说明理由制度中的一种情形。2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)首次使用“行政裁量标准”一词,即“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理,根据当地经济社会发展实际,对行政裁量权予以细化,能够量化的予以量化,并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)明确要求“建立行政裁量权基准制度,科学合理细化、量化行政裁量权,完善适用规则,严格规范裁量权行使,避免执法的随意性”,“行政裁量基准”的称谓首次确立。

  传统德国法上一直奉行“裁量二元论”立场,在裁量构成上存在“要件裁量”与“效果裁量”之争,德国行政法学理论通说认为行政裁量仅限于效果裁量,而不包括要件裁量,并以法律要件与法律效果的区分作为不确定法律概念与行政裁量的分界标记,[5]强调行政裁量的客体是法律后果,即“法律规范是一种包含条件的命令。一旦具体案件事实符合法律规范的事实要件,就应当产生法律事先规定的法律后果。……行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式,构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果,而是授权行政机关自行确定法律后果,例如设定两个或两个以上的选择,或者赋予其特定的处理幅度”。[6]其中的“两个或两个以上的选择”、“特定的处理幅度”即国内所称的“行政裁量权基准”或“行政裁量基准”。行政裁量基准可以理解为关于裁量权行使的一系列具体的、可操作的约束性规则,是行政机关在法律授权的范围内,依据立法意图与行政目标,结合执法经验,针对行政裁量可能涉及的事实情节,将行政裁量范围予以细化,并设立相对固定且具体的选择标准。简言之,行政裁量基准就是行政机关依职权对法定裁量权具体化的自控规则,是“垂法而治”与“行政自制”的融合体。

  2.我国行政裁量基准的内部结构及其表现形态

  自2008年以来,我国各级行政机关为建立行政裁量基准制度相继制定出台了相关文件,通过设立裁量基准落实对裁量权行使的规制成为实务界规范行政执法行为的一项制度创新,也成为打造“有限政府”与“法治政府”具有阶段性特征的显著标志。各地各部门的裁量基准在名称上也呈现出多样化,其名称如“自由裁量权实施办法”、“自由裁量权执行标准”、“自由裁量阶次制度”、“自由裁量规则”、“裁量权控制办法”、“裁量权指导意见”、“裁量导则”等,这些以规章或规范性文件形式展示出来的各类裁量基准,就是行政裁量基准的表现形态之一,即“成文裁量基准”。根据周佑勇教授的分析,受英美法“裁量一元论”的影响,在“统一裁量观”理论基础之上,我国行政机关制定的成文裁量基准“都不是单纯对法律效果的格次化,也包含着对引起该效果的事实情节的细化,两者共同构成了裁量基准对裁量规范中的‘事实—效果’规定的一种完整补充”。[7]这不仅表明从内部规制结构上看,成文裁量基准是“情节的细化”与“效果的格化”的统一体,也表明在我国行政法实务中“裁量基准”吸收包含了对法律要件进行具体化的“解释基准”。

  与“成文裁量基准”相对应的是“不成文裁量基准”。试想,行政机关行使裁量权作出行政行为时,如果没有成文裁量基准可以适用或参照,那么是否就不需要对法律要件作出判断补充和对法律效果作出选择决定了呢?答案显然是否定的。因此,在成文裁量基准之外必然存在着非显性的裁量基准,这一类裁量基准被称为“不成文裁量基准”。可见,裁量基准既以显性形态呈现于外,又以隐性状态蕴含于内。不成文裁量基准因“不成文性”致其存在形式难以固化,有的学者认为“行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时,裁量标准也是存在的,其形式为具体行政行为的理由”。[8]这种说法值得商榷。裁量基准相对于其所依据的上位法而言,固然是具体的,但是基于其抽象规范性的存在形式,甚至基于介乎抽象与具体之间的抽象具体性的存在形式,其效力都离不开它们的反复适用性,虽然其在一定程度上具备了说明理由的特征,但并不能因此就把不成文裁量基准等同于个案行政决定的具体理由。不成文裁量基准应是根据公共政策、行政判例或案例、行政先例、包含行政道德准则和行政正义标准等在内的行政伦理,结合同一类型案件的情形和影响此类案件法律效果选择的其他相关因素,基于合理行政原则、比例原则、信赖利益保护原则、平等对待原则和行政自我拘束原则等行政法基本原则的要求,针对此类案件的类型化理由而形成的一种内心准则。此处指称的“准则”既非单一的内在约束,也非单纯的外来压力,而是一种判断、衡量的“倾向”,与布迪厄“场域理论”中的概念——“惯习”相似。[9]

  (二)行政裁量基准适用对“说明理由”的技术要求

  其实,成文裁量基准与不成文裁量基准两者有时并不是截然可分的,其共同作用于事实与效果之中,只是它们的表现形态对其本身的适用有着不同的影响而已。

  1.方林富案适用了何种表现形态的裁量基准

  在方林富案中,区市场监管局作出处理决定的依据有二。一是依据我国《广告法》57条第1项的规定:“发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”可以看出,作出处理的依据是成文法的明确规定,该规定也内含成文裁量基准,但是,除“责令停止发布使用顶级词汇的广告”的处理决定是依据该法条的明确指引之外,在“对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”这一“裁量空间”中,该处理决定首先排除了“情节严重的”情形适用,进而适用非情节严重的“二十万元以上一百万元以下的罚款”情形,最终决定适用“罚款人民币贰拾万元”情形。历经这一连环的裁量过程直至作出最终的处罚决定,该法条并没有给予明确的指引,应是执法者自行依据合理行政原则、比例原则等行政法基本原则,结合个案具体情形,经由价值判断和利益衡量而作出决定的结果。那么,由此就引发出疑问:在裁量基准的适用过程中,针对个案,行政机关是如何适用合理行政原则的,[10]特别是有没有遵循“应当考虑相关因素”的要求?[11]它们又是如何适用比例原则的,是否符合其子原则“最小侵害原则”和“法益相称性原则”的要求?[12]适用于个案的具体情形和作出决定的特殊理由又是什么?二是依据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条第3项、第4项的规定:“未曾发生过相同违法行为的,主动中止违法行为的,行政处罚实施机关应当依法从轻处罚。”行政处罚依据的虽是成文法条的明确规定,但实际上是在适用不成文裁量基准。因为,适用此条“从轻处罚”的规定,再结合案件事实“涵摄”到《广告法》57条第1项的规定之下,[13]并非一定能得出罚款“贰拾万元”的结论,即“从轻处罚”未必对应的就是“贰拾万元”。需认识到,“从轻处罚”并不是以法定处罚幅度的中线为标准的,不能认为凡是高过中线的就是从重,也不能认为凡是低于中线的就是从轻,从重、从轻处罚是相对于没有从重、从轻情节而言的,结合案情,高于中线的也可能是从轻处罚,低于中线的也可能是从重处罚。那么,由此又引发出疑问:经以上“涵摄”过程,最后得出罚款“贰拾万元”的结论,其依据和理由又是什么呢?

  2.行政裁量基准的表现形态对裁量基准适用的客观影响

  鉴于此,可以看出,方林富案存在的一个突出问题是无论是适用何种表现形态的裁量基准,区市场监管局均未说明裁量基准适用的理由。

  说明理由是各国行政法律制度中对行政义务的普遍规定,具有独立的程序意义和实体价值。《美国联邦行政程序法(1946年)》第557条第3款规定:“包括初步性、建议性和临时性决定在内的所有决定,都应属于案卷的组成部分,而且它还应包括下列说明——就案卷中记载的所有实质性事实问题、法律问题或自由裁量权问题所作出的认定、结论及其理由或根据。”[14]《联邦德国行政程序法(1976年)》第39条(1)规定:“书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。其中须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定,应说明行政机关行使其裁量权时依据的出发点。”[15]另外,我国的《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》《宁夏回族自治区行政程序规定》均要求“行政执法决定应当说明证据采信理由、依据选择理由和决定裁量理由(行政裁量理由)”。[16]通过说明裁量基准适用的理由,可以让裁量权行使的过程和裁量结果清晰起来,以说服相对人,实现个案正义。[17]诚如英国行政法奠基人威廉·韦德所言:“有充分的理由认为说明理由是行政正义的一个基本要素。……因为说明理由是一般人的正义感所要求的。这也是对所有行使针对他人的权利的人的良好戒律。”[18]方林富案反映出当前行政机关在说明裁量基准适用理由上存在的两个认识误区,一是认为有了成文裁量基准之后,在行使裁量权作出行政决定时就无需说明或无需充分说明裁量基准适用的理由,二是认为不成文裁量基准的适用在主观上是经由内心认知的一系列权衡过程,因此客观上无法说明或根本没有必要说明裁量基准适用的理由。这两种观念都是需要予以纠正的。成文裁量基准所充当的角色是把众多个案中的具体理由汇总、提炼、上升为文本规则,其所发挥的作用是一种较为宽泛、粗线条式的裁量理由的说明,因此,在有成文裁量基准存在的情形下仍需说明理由。在对行政机关作出行政处罚决定课以义务时可以举轻以明重,对于适用非显性的不成文裁量基准,则更应当、更有必要说明理由了。另外,内心认知的过程也并非无法转化为外在的理由说明。

  与此同时,无论是适用成文裁量基准还是适用不成文裁量基准,说理是否应充分、详尽,取决于裁量权所涉及的权益,“裁量权所涉权益越重要,裁量权越广泛,越应详细说明理由,要让相对人从理由的记载中就能知晓理由所在”。[19]

  3.说明裁量基准适用理由的实践技艺

  显而易见,对于成文裁量基准与不成文裁量基准,只是在说明理由的程度要求上有所不同,在其他方面应是一致的。除简易的行政案件以外,说明理由的要求包括但不限于以下四个方面。

  其一,作为前提,需要先划定裁量基准适用时说明理由的范围,以便在说理时把需要说明的理由一一涵盖。在说明理由的内容构成上,结合德国行政法理论与实践,可以把行政机关存在行使裁量权的情形、行使裁量权时所考虑的相对人的利益、作出裁量决定的“重要”事实依据及择取该事实的理由、作出裁量决定的法律根据、对相对人就裁量基准适用异议的认定及辩解等一并列为需要说明理由的内容范畴。[20]广义而言,只要是指向行政决定最终结论的说明,均是裁量决定的理由,反推之,执法机关未说明理由或未充分说明理由的认定依据也应该在其中。当然,在特殊情形下排除裁量基准的适用时,也需说明理由。

  其二,作为核心,需详细说明裁量基准的适用是如何体现或不违背行政法一般法律原则之要求的,以在说理中显现出裁量基准适用的价值诉求。如何说明裁量理由,其实与“行政裁量基准的拘束力”本身有着密切关联。裁量基准是否具有法的拘束力,在理论上尚存有争议,但裁量基准对行政机关在事实上的拘束性自始存在,这一拘束性来源于裁量基准的行使需受行政法一般法律原则的支配与制约。这种事实上的拘束力决定了裁量基准的适用不得违背自然正义原则、正当法律程序原则、比例原则、合理原则、不当联结禁止原则、信赖利益保护原则、平等对待原则、禁止恣意原则、行政自我拘束原则等。因此,在说理中需体现出裁量基准的适用与行政法基本原则的契合度。实务中,执法机关和执法人员往往认为法律原则过于抽象化和理论性,与执法的关联度不大,因而不由自主地忽略其运用,实际上法的理论从未远离过执法的实践,法的原则也并非遥不可及,其只是换了一种方式而一直蕴含于法的实现之中,法律原则始终是执法行为的准则与边界。

  其三,作为支撑,需充分说明裁量基准适用中利益衡量的历程,以实现对裁量决定的最佳建构。[21]利益(价值)衡量是一种广义上的法律解释方法,其目标是通过对各种利益进行比较、权衡和估量,赋予特定利益以优先地位,以实现个案实质正义和一般社会正义。[22]“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。法律是一种文化现象,也就是说,是一种涉及价值的事物。”[23]裁量基准适用中的利益衡量一方面通过内在的制约,结合个案的具体情形充分考虑案件中可能会对裁量最终处理决定产生影响的各种情节,比如在处罚领域中的与违法行为相关的违法动机和目的、主观过错的大小、违法手段和方法、危害结果、违法对象,与违法行为人相关的行为人的生活状况、责任能力、行为实施后的表现,与违法相关的社会影响、社会形势等特殊裁量情节,[24]另一方面通过外在的制约,即在遵循行政法律原则的基础上充分考虑公共政策、行政判例或案例、[25]行政先例、行政道德准则和行政正义标准等各种与个案事实有合理、充分、实质联结的因素,在内外因素相互联系、相互交往、相互作用而形成的“场合力”中,[26]消解法律规范内部事实性和有效性之间的张力,[27]控制裁量基准适用的过程、走向和结果。

  其四,作为载体,需有效运用说明理由的承载介质,以使裁量基准适用的理由说明能外化于形而为相对人和公众普遍知悉。这涉及行政公开和行政参与两个方面的问题。以行政处罚为例,在行政公开方面,作为载体的《行政处罚事先告知书》《行政处罚决定书》等对外文书往往确定行政相对人应承担的法律责任和享有的法律权利,既送达至相对人,又公示于众,其作为裁量理由说明的主要载体,可以消减信息的不对称和受众对行政过程“正当”、“理性”的质疑。戴维斯在论及如何建构裁量权的运用时,提出了7个最有效的工具,其中“公开裁定”、“公开理由”等6个是以“公开”为关键词的。[28]可见,公开是影响公众对裁量基准适用可接受程度的关键所在。在行政参与方面,作为载体的陈述申辩程序、听证程序等参与机制是裁量理由说明的新型路径,与传统的“适法性取向的说明理由制度,只要求行政机关围绕法律规范单方面履行说明理由的法定职责”不同,在参与机制所包含的协商规制模式下,裁量行使的理由说明“不再停留于行政机关单方面的说理,更要求行政机关与行政相对人之间互动的理由论辩。行政机关围绕影响行政裁量说明的事实和规范理由,要经受行政相对人的质疑与挑战”。[29]协商中的理由辩驳,能促使裁量基准适用的理由最接近于行政机关主观的利益衡量活动,可以统合公众对个案正义性的诉求,弱化执法过程中的对抗与冲突,实现良性行政。

  行文至此,笔者对问题一回应如下:在方林富案中,区市场监管局作出的处罚决定,不符合裁量基准适用对“说明理由”制度的技术性要求,具体表现为未充分、严谨地说明裁量基准适用的理由,特别是未能结合合理行政原则、比例原则的运用为裁量基准的适用输送充盈的理由供给,也未能叙述和还原根据案件特有的事实情节及相关公共政策、行政惯例、行政伦理进行利益衡量的全过程,导致裁量基准的适用缺乏符合合理性、最小侵害性、法益相称性要求的支撑,使处罚决定无说服力。

  (三)行政裁量基准适用对“行政证据”的技术要求

  承接上文所述,实务中,行政执法机关适用裁量基准时,之所以缺乏理由的说明,其中一部分原因往往是没有“行政证据”为“理由”作支撑。皮之不存,毛将焉附。行政证据是裁量基准适用的基石,为保障个案正义的实现,裁量基准的适用对行政证据的收集与运用有什么样的技术要求,是本部分所要阐述的问题。

  1.基于证据属性上的技术要求

  “行政证据”不同于“行政诉讼证据”,“行政证据”即“行政执法证据”或“行政程序证据”,一般是指行政主体在执法程序中为了使作出的行政行为合法适当,根据行政法律规范所设定的事实要素并依据法定程序收集、审核、运用的证明特定行政相对人法律行为或事实的根据。“行政证据”属于“非诉讼证据”,与“行政诉讼证据”分属两个不同的证据规则范畴,虽有密切联系但存在本质区别,其在基本属性上除了应具有行政诉讼证据的“三性”要件以外,还应符合“形成性的要求”。[30]“形成性”是行政证据不同于行政诉讼证据的特有属性。相比较而言,行政证据在本质上是一种形成性的证据,行政诉讼证据则是一种审查性的证据。所谓“形成性”,指基于行政行为的发生来首次确定权利和义务,进而生成新的行政法律关系;“审查性”是指对作为行政决定依据的行政证据的二次复查性,以判断其证明能力和个案证明力。“形成性”决定了行政证据必须全面、充分,以保障执法决定作出的审慎度和结果上的公正性,同时,根据“关联性”的要求,行政机关在取证时,也应尽可能全面、充分调取与待证事实有联系的、对处理决定有影响效用的证据,即在取证阶段,只是要求取得的证据与待证事实之间符合一种表面上的相关性,而不要求达到能够证明案件事实的程度,因此,在此阶段可调取足够多的证据材料,为随后的质证、认证提供充足的素材。把以上分析应用于裁量基准适用的技术上,可以推导出结论是:基于行政证据“关联性”的技术要求,执法机关适用裁量基准需要以证据证明时,调取的证据材料应全面、充分;基于行政证据“形成性”的技术要求,作为定案依据的证据本身需全面、充分。这是一个承续递进的逻辑进程。

  2.基于证明责任上的技术要求

  行政法上的合理原则,延伸到行政诉讼领域,就是作为被告的行政机关对行政行为的合理性承担证明责任,但是我国《行政诉讼法》6条仅规定“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查”,似乎将被告的证明责任局限于行政行为的合法性,而该法第70条第5项和第6项、第77条第1款却又分别规定“行政行为滥用职权的、明显不当的”与“行政处罚明显不当的”,法院可以作出撤销判决、变更判决,又鉴于该法第34条“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定,可以认为,被告对行政行为合理性的证明责任并未被排除在外,被告理应对行政行为的合理性举证。另外,我国虽未制定出台统一的《行政程序法》对行政证据制度加以规定,但在地方立法实践中,《湖南省行政程序规定》《江苏省行政程序规定》《汕头市行政程序规定》《兰州市行政程序规定》等规章均已明确规定行政机关应当对其作出的行政执法决定的合法性、适当性负举证责任。[31]具体到行政处罚领域,已有学者指出,行政处罚证据不仅包括能够证明存在违法行为的客观事实,而且也包括能够证明是否应从重、从轻、减轻、免予实施处罚真实情况的法律事实。[32]后者就是指对行政合理性加以证明。由此,基于证明责任的技术要求,执法机关适用裁量基准时,不仅要证明适用裁量基准合法,还要证明适用裁量基准合理。

  3.基于证明对象上的技术要求

  证明对象,即待证事实,是指需要用证据加以证明的事实。行政证据证明对象的核心是案件事实,案件事实包括“裁量情节事实”,该事实是来源于违法行为本身的对裁量基准适用有影响的事实。通常认为,“裁量情节事实”仅表现为行政相对人违法行为自身是否具有被免除、减轻、从轻或从重处理的情节事实。这是不全面的。“裁量情节事实”还应包括:行政主体从相对人违法行为事实以外的但又与案件处理结果相关的事实中收集、提炼出的用于证明自身适用裁量基准作出裁量决定符合“一般理性”要求的事实,是来源于违法行为以外的对裁量基准适用有影响的事实,类似于诉讼法上作为证明对象分类之一的“证据事实”,[33]证据事实简单来说就是利用证据对证据的证明。易言之,“裁量情节事实”以案内事实与案外事实的连结为客体,既包括案内事实,又涵盖案外事实,案外事实证成案内事实,可以将前者称之为“行政裁量决定的事实”,将后者归入“行政决定的裁量事实”,在特定情形案件的处理上两者缺一不可。因此,基于证明对象的技术要求,执法机关在适用裁量基准的过程中,对裁量情节事实加以证明时,既需证明案内事实,必要时还需援引案外事实来证成案内事实。

  4.方林富案收集、运用行政证据的检视

  从上述学理角度的分析回溯到方林富案,“(杭西)市管罚处字〔2015〕534号”行政处罚决定书中列明区市场监管局作出处罚决定的相关证据有:(1)2015年11月5日,投诉人现场投诉单一份、举报转办单一份、收款收据复印件两份;(2)2015年11月5日,对当事人现场检查笔录一份;(3)2015年11月6日对当事人委托人调查笔录一份;(4)当事人工商营业执照、食品流通许可证、当事人负责人身份证、被委托人身份证复印件各一份,授权委托书一份;(5)现场照片六张;(6)其它证明材料。显而易见,前五份证据是此案有关行政相对人有基本违法事实的证据和相对人基本情况的证据,这些证据仅能证明处罚决定具有合法性。最后一份证据实质上是概括性的空白兜底表述。由此可见,此案无证明处罚决定具有合理性的证据。

  一方面,方林富案中的相对人是否具备我国《行政处罚法》27条规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条“主动中止违法行为的”法定从轻或减轻处罚情形的证据缺失。例如一审庭审中提到的“执法人员找上门,行政相对人仍然有抵触,并不是立即采取有效措施予以消除违法状态,仅仅是用黑笔在‘最’字上斜划改成‘真’字,‘最’字仍然清晰可见”,这就是一个对裁量基准适用有关键证明力的证据,可以证明相对人在实施违法行为后并未主动采取有效措施去消除、减轻其行为带来的危害后果,而对此证据,区市场监管局并未在处罚决定中加以援引。

  另一方面,基于案件的特殊性,区市场监管局也未从相对人违法行为事实以外但又与案件处理结果相关的事实中收集、提炼用于证成其适用处罚裁量基准作出决定已遵循“应当考虑相关因素”、“最小侵害原则”、“法益相称性原则”等要求的事实。此案引发公众质疑和社会关注的核心点就在于相对人因使用一个“最”字就被处以20万元高额罚款,“20万元”处罚是否是“过罚不相当”的衡量标准难以确定,这正是此案的难点和特殊之处。庭审中相对人的律师称“按浙江省2016年度人均工资4.8万元计算,20万元相当于一个普通工人近5年收入,如果除掉支出,等于是10年的收入”以证明“过罚不相当”,而部分媒体曾根据案发前后对相对人的采访、报道估算出“当事人所开设的淘宝网店,年销售额超百万元,实体店销售的山核桃、瓜子、香榧等几十个品种的干货中仅板栗一项的年销售额就约为400万元”以认为“过罚相当”。对此,区市场监管局完全可以依职权进行调查,计算相对人的销售额和利润额,以证明其处罚行为并无不当,而其却未作此方面行为。

  综上所述,笔者对问题二回应如下:方林富案中,区市场监管局作出处罚决定,不符合裁量基准适用对“行政证据”制度的技术性要求,具体表现为未全面、充分收集和运用行政证据,特别是既未充分运用能够证明其适用裁量基准合理的案内证据,也未全面收集能够证成其适用裁量基准合理的案外事实,导致裁量基准的适用缺乏全面、充分的行政证据支撑和补强,使处罚决定的合理性、正当性无法显现。

  三、在案件争议中探究行政裁量基准“变通适用”的技术要求

  对于方林富案,社会上有一部分人认为处罚决定“过罚不相当”,应当予以“法外考量”:在法定处罚种类(罚款)或处罚幅度最低限(20万元)以下对当事人减轻处罚或不予处罚,即针对此案认为应当对处罚裁量基准进行变通适用。毋庸置疑,“变通”只有具有必要性、可行性与合理性,才具有可操作性,进而才具有实现法的社会效果最大化的可能性。因此,有必要对裁量基准变通适用的技术手段进行归纳与提炼。

  (一)行政裁量基准变通适用的条件要素

  实质上,裁量基准的变通适用,是基于某些特殊情形,由对“成文裁量基准”的适用转入对“不成文裁量基准”的适用,是在裁量基准不同表现形态之间的切换。一般而言,裁量基准(成文裁量基准)对执法机关具有事实上的拘束力,执法机关应遵循裁量基准作出行政决定,但为了实现个案公正,允许执法机关结合所需保护的法益,经综合考量个案的具体情形,在符合有合理正当理由说明、[34]获得有效证据证明和遵守法定程序的条件下,“变通适用”裁量基准,即针对个案的特殊情形允许其行使裁量权“越出”成文裁量基准的边界,对成文裁量基准不予适用,转而适用不成文裁量基准,否则还会构成“裁量怠惰”。对此,《浙江省行政处罚裁量基准办法》和《浙江省行政程序办法》也作出了相一致的规定:“行政机关实施行政执法行为应当遵循行政执法裁量基准,但适用裁量基准将导致某一行政执法行为明显不当的,行政机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下,变通适用裁量基准,但必须经行政机关负责人集体讨论决定,并充分说明理由;裁量基准非由本机关制定的,应当将处罚实施情况报制定机关备案。”[35]

  上述“条件”要素可视作裁量基准变通适用的基础要件,除上述该基础要件之外,变通适用还需同时满足以下两个要素才可成立:一是在“裁量空间”之内进行“从轻处罚”仍将导致处罚决定明显不当时,方可考虑变通适用裁量基准,这是前置要件;二是在“裁量空间”之外进行“减轻处罚”或“不予处罚”应符合我国《行政处罚法》27条规定的应当依法减轻或不予处罚的四种情形,而不能忽视该条的限定条件随意减轻或不予处罚,这是结果要件。在“前置要件—基础要件—结果要件”的结构模式中,前置要件决定着裁量基准变通适用的必要性,基础要件控制着变通适用的可行性,结果要件维系着变通适用的合理性。再回到方林富案,笔者的见解是:基于我国《广告法》的立法目的和立法价值衡量,因相对人并未主动采取有效措施去消除或减轻其行为带来的危害后果,也并未有效纠正其违法行为,故不存在“减轻处罚”或“不予处罚”的情形,同时,已作出的处罚决定也未见明显不当,只是在说明裁量基准适用理由与运用行政证据方面存在瑕疵,因此此案不符合裁量基准变通适用的条件。鉴于此,除需严格符合以上“三要素”之外,对裁量基准的适用不得随意变通。

  (二)行政裁量基准变通适用的控制因素

  毫无疑问,对裁量基准变通适用的目的就是要兼顾行政执法的社会效果。如果执法不考虑其行为和结果对社会所产生的效用,那么执法就有可能会偏离甚至背离法的精神与目的。更为重要的是,执法对于个案实体正义的实现具有或然性,加之当前执法的公信力与公众的认可度之间存在一定的张力,促使执法必然要衡平社会效果。在方林富案中,部分舆论媒介情绪化的正义更是在相当程度上把执法裹挟在民意的朴素认知之下,公众对代表公权力行使的维护经济管理秩序的处罚行为产生了质疑,申言之,公众以其自身对个案不正义的评判减弱了其对社会治理进程中法治保障功能的信任。可见,注重执法的社会效果是法律实施的应有之意。由此,虽然法律的生命在于实施,法律的权威在于执行,但是公众对于法律实施与执行的认同和接受才是法律真正的力量之源。

  然而,对个案社会效果的追求并非是无止境的,社会效果既非执法的基本价值目标,也非比法律效果更为重要,在价值追求上两者应形成有机统一与相对平衡。因此,为实现执法社会效果的最大化而变通适用裁量基准,应受到严格控制。其一,变通适用裁量基准所要实现的价值应高于法的安定性价值。法的安定性,即法的连续性、稳定性、确定性、一致性、可预见性,其构成法治的核心要素之一,也是最基本的社会利益之一,[36]如果以放弃法的安定性为代价来换取某种社会效果,难免有舍本逐末之虞。其二,变通适用裁量基准应更有利于实现法的目的。法的目的主要是根据法的理念或精神所探寻出来的目的,其最终归结于对法的精神和价值的追求上。变通适用就是为了寻求与社会基本价值相适应的相对最优目的。如果变通适用非但无法更好地彰显法的目的,甚至限缩、扭曲、抽离于法的目的,就会适得其反。其三,变通适用裁量基准应更能接近实体公平正义。个案正义的实现与法的安定性的坚守是行政执法所必须关注也无法回避的两种价值,但两者是一对天然的矛盾体,不言而喻,为追求公平正义而变通适用裁量基准势必带来法的安定性的减损,因此,惟有经利益(价值)衡量,仅当变通适用更能接近实体公正时,方可为之。法的安定性、正义、合目的性三重价值,与其说是对裁量基准变通适用时的一种控制标准,不如当作是一种变通前的预先评估、检验措施,其为裁量基准变通适用的启动设立了一道“防火墙”。它们之间互为因果,裁量基准的变通适用反过来可以平衡、协调这三种法律价值之间的冲突,进而实现执法的法律效果与社会效果相统一。

  可以认为,裁量基准变通适用应满足什么样的条件要素以及如何对变通适用进行有效控制,共同构成了裁量基准变通适用的技术手段,同时也是对问题三的注脚与回应。

  综上所述,方林富案为诠释裁量基准适用的技术规范提供了鲜活的实证样本。透过此案,我们能真切地感受到执法机关在适用裁量基准时,因对裁量基准适用的“技巧”和“方法”掌握不甚娴熟甚至缺乏,而未能充分、严谨地说明裁量基准适用的理由,未能全面、充分收集和运用行政证据以发挥证据对裁量基准适用的补强作用,最终导致处罚决定因合理性、正当性无法显现而无说服力的全过程。由此,如何建构裁量基准适用的技术规范也有了一个较为清晰的结论,即裁量基准适用的技术规范以上述说明裁量基准适用理由的各种技艺、运用行政证据补强裁量基准适用的各种技巧以及变通适用裁量基准的相关技能为核心与展开。

  四、余论:开启“法律方法论”之维的技术法治之路

  行政裁量基准适用的技术是“法律方法”的具体体现,其所重点研究的具有实践指向的裁量基准适用的技艺、技巧、方法的有关规则、原理,溯源于“法律方法论”的理论体系。基于方法论的视域,行政法领域“法律方法论”的研究范畴大致包括一般的法律如何向具体的决定转化,如何针对个案寻找恰当的法律,如何准确地理解和表述法律,如何规范地分析法律问题等。其研究和应用所要达到的目标就是“探寻法律与事实之间的关系,追求判断的正当性或可接受性”,“为达致理解,寻找法律的正确使用方法”,“发现法律或立法者的意图,探寻客观意义避免误解”。[37]有鉴于此,行政法律方法论的研究与应用极为重要,[38]其体现出在中国特色社会主义法律体系形成之后,对法治的促进,从依托于立法,转向于依靠对法律技能运用有较高要求的精细化的执法与司法。从这个意义上讲,法治是一门实践的技艺。

  到目前为止,国内学界对法律方法论体系还没有进行系统深入的研究,对作为部门法意义的行政法律方法论的研究则更少,可见的成果限于行政法解释的探究,限于围绕行政裁判、行政案例、行政判例所展开的学理分析,限于有关行政法教义学、法律发现、价值衡量的研究等,[39]并未形成一套完整的关于法律适用方法的理论体系。方林富案所显现出的裁量基准适用技术上的“短板”,具有典型性和代表性,折射出我国学界和实务界对行政法律方法论关注及应用的迟滞,这已成为掣肘行政法治的沉疴。为此,建构起行政法律方法论的研究体系,为法的适用技术提供理论支撑与供给,应成为我国行政法学发展的时代课题。

  然而,方法论的问题历来属于法学研究中较为艰深的课题,行政法律方法论的建构需循序渐进。可行性的切入点与解决方案在于首先需搭建起行政法律方法论的研究框架,如将行政法律方法运用的规则、原理等确定为行政法律方法论的研究对象,将法律思维这种技术理性思维确立为行政法律方法论的研究核心,将行政法领域的法律解释、法律修辞、法律推理的基本规则、原理、技术、经验、技巧的研究和法律要素的应用方法、法律分析方法的研究,[40]以及行政“以案释法”、行政判例、行政法律方法论体系的研究等列为行政法律方法论的研究内容,以此为系统性的理论研究提供有益的视角和方向。

  总之,对行政裁量基准适用等法的适用技术的探索是一种未尽的追求,其最终应回归于法律方法论的怀抱,并以法律方法论为逻辑起点和归宿。法治不仅是宏大的叙事与抽象的理念,更是细腻的技艺与具象的方法,未来我们应在“法律方法论”维度下走出一条技术法治之路。

  (责任编辑:姚魏)


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