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杨建顺:新时代行政法学的使命:人权保障、法治行政与政治文明

| 时间: 2019-05-29 09:46:05 | 文章来源: 《上海政法学院学报》2019年第3期



【摘要】:新时代深化党和国家机构改革等一系列重大改革举措,为行政法学研究带来重大挑战和机遇。在将“党和国家”的机构改革融为一体统筹设置的背景下,应当对行政法学之父奥特·玛雅提出的“宪法消亡,行政法依然存在”这个命题加以修正,使行政法与宪法相辉映,共同支撑人权保障、法治行政与政治文明建设。具体而言,行政法学肩负着论证和促成如下命题的使命:遵循经济和社会发展规律,就是政治文明的体现和目标;实现了法治行政,则人权保障的问题也就迎刃而解;坚持积极提供规范但不忘补充性原则,则法治行政和政治文明也就水到渠成。最为重要的还是确认、承继和发展。只有确认了经典,夯实了基础,找准了问题,确定了方向和目标,才能扎实推进行政法学研究适应国家治理体系和治理能力现代化的要求,在更高层次、更高水平、更高质量上建构中国特色社会主义行政法学理论。

【关键词】:新时代  党和国家机构改革  人权保障  法治行政  政治文明


  本轮深化党和国家机构改革于2018年全面展开,中央层面已基本结束,在地方层面也已接近尾声,从中央到地方,产生了广泛而深刻的反响。此次改革具有鲜明的新时代特征:其一,形式上最初以《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》(以下简称“《深化党和国家机构改革决定》”)提出;其二,改革方案的全貌也是由中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》和《习近平关于深化党和国家机构改革决定稿和方案稿的说明》(以下简称“《习近平两稿的说明》”)所揭示;其三,由党中央直接提出,将“党和国家”的机构改革融为一体统筹设置,并将党的领导置于突出位置。这一系列的改革,无论在理念和方式上,还是在力度和范围上,均远远超越了以往历次机构改革。这种体现了鲜明新时代特征的改革,尤其是党政机关合并设立或合署办公为内容的改革,在行政主体、行政法的法源乃至行政行为、行政复议管辖和行政诉讼被告等方面,全方位地给行政法治实践和行政法学理论研究提出了一系列重大课题。[2]

  对党和国家机构改革这样大手笔的一种架构,我们需要以全方位、全过程和立体、动态的视角去进行观察和分析。当然,这不仅是行政法学的课题,而且也是宪法学的课题,可能也是我们整个改革开放进一步深入发展所面临的课题。应对这种具有极其重大意义的改革,需要在制度建构、理论探索和观念更新上下工夫,做到理论与实践紧密结合,因应时代要求完成制度、理论和观念的创新发展。新时代,党和国家机构改革,创新发展当然是重要价值。但是,即便在这种背景下来考虑行政法学的使命,也需要确认这样一种价值追求或曰方法论——确认、承继和发展。

  20世纪以来,确保公民的生活和安全,成为国家的目标和任务。然而,随着时间的推移,这种目标和任务被认为明显地超出了国家所能够保障的范围。于是,包括中国在内的许多国家相继推行改革,重新确立政府职能,使得国家和公民之间的关系也不得不随之进行重新定义和架构。如果依然固执于“全能政府观念”或者“保护的逻辑”,那么,面对来自公民的越来越多样化和多元化的意思表示及需求,国家将无法应对,不仅无法将公民的诉求予以正当化,而且还将不得不自上而下、整齐划一地实行一元化。[3]很显然,如果着眼于“有限政府论”或者“规制的观念”,则可以确立法律保留主义在相关领域的支配性地位,并可以确立如下规制的总原则:“应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。” [4]如是,则可以实现法治行政,让规制成为给付的支撑和保障,让供给和整序成为服务的主要职能,让合法规范运营机制来支撑各级各类行政主体依法全面履行政府职能[5],从而依法有效保障人权的实现,推进政治文明。在这里,行政法学的使命主要体现为对如下判断命题的证成:遵循经济和社会发展规律,就是政治文明的体现和目标;实现了法治行政,则人权保障的问题也就迎刃而解;坚持积极提供规范但不忘补充性原则,则法治行政和政治文明也就水到渠成。不仅对上述判断命题的证成,而且可以说,新时代行政法学的使命还体现在直接促进人权保障、法治行政和政治文明这三个方面的实现。每一个方面都需要论证,需要促成,亦需要持续地提供制度、机制和理论的支撑。只有持续论证和不懈追求,才能做到既知其然,亦掌握其所以然,深入理解其背后的规律和原理,并持续地提供相应制度、机制和理论的支撑,确保良法善治目标的实现,也不浪费制度设计者和理论研究者那些深藏心底的宝贵善意和与生俱来的创造力。

  一、尊重和保障人权是建设政治文明的基础性保障

  (一)政治文明建设是党领导人民追求的目标

  不同的国家,在不同的历史时期和发展阶段,对政治的理解认识、价值判断和推进方式等皆呈现出不同的特色。一个国家的政治文明,取决于该国所面临的国际国内不断发展变化的客观情势,也与政党、政治精英、知识精英乃至大众的主观认识密切相关。中国共产党是一个有纪律的,有马克思列宁主义、毛泽东思想的理论武装的,采取自我批评方法的,联系人民群众的政党。[6]中国共产党领导各族人民,在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下,坚持真理,修正错误,战胜许多艰难险阻,取得了新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,形成了建设中国特色社会主义国家的政治文明。[7]

  从革命时期到建设时期,从计划经济时期到商品经济乃至市场经济时期,伴随着历史时期的变迁和改革开放的推进,要求解放思想,实事求是,不断推动理论上的与时俱进,建设中国特色社会主义国家的政治文明也被赋予了新时代的内涵——“发展社会主义民主政治,最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。” [8]

  自2002年党的十六大报告提出建设社会主义政治文明这一重要目标以来,在政治学、法学和党建等社会科学领域,人们围绕“坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一”的相互关系,以及“坚持依法执政,实施党对国家和社会的领导”这一命题,展开全面系统的研究,形成了许多研究热点和成果,为依法治国的宏观体制设计和理念塑造提供了理论支持。如党的十六大报告精辟揭示:“党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证,人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求,依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。” [9]法治成为“治理国家的基本方略”,从而揭开了通向以良法求善治的改革探索之序幕。

  围绕法治的定义,理论界有诸多观点,可谓仁者见仁,智者见智。较多被引证的法治定义,当数古希腊哲学家亚里士多德的“两重意义论”——“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。” [10]然而,对于转轨期的中国来说,对法治的认识有一个发展过程,要获得“制定良好的法律”则必须推进一系列改革。正如党的十八大报告所指出:“必须继续积极稳妥推进政治体制改革,发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主。……以保证人民当家作主为根本,以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标,扩大社会主义民主,加快建设社会主义法治国家,发展社会主义政治文明。”这就必然要求“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用,维护国家法制统一、尊严、权威,保证人民依法享有广泛权利和自由。”既要做到“充分发挥我国社会主义政治制度优越性,积极借鉴人类政治文明有益成果”,包括法治的制度经验和理论研究成果,同时又要做到“绝不照搬西方政治制度模式” [11],坚持走良法善治的中国特色社会主义道路。

  党的十九大报告更加明确地诠释了法治与中国特色社会主义的关系,在确认“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障”的基础上,强调了党的领导对依法治国全过程和各方面的重要作用,确认了中国特色社会主义法治道路、法律体系和法治体系,确立了建设社会主义法治国家和发展中国特色社会主义法治理论的三位一体的方法论,体现了中国共产党领导人民对政治文明的一贯追求和崇高目标。

  (二)人权保障和法治行政是政治文明的组成部分

  在中国,伴随着改革开放的推进,尊重和保障“人权”的观念逐渐成为理论界和实务界进而成为顶层政治设计者的共识,并最终形成了宪法上人权保障条款——“国家尊重和保障人权”。[12]作为支撑人权理论的主要法原理,既有劳动基本权原理,亦有受教育的权利之诉求,还有生存权本身的实践和理论诠释,乃至近年来受到社会普遍关注的追求幸福生活的朴素愿望,亦即“人民对美好生活的向往”。回应人民对美好生活的向往,是中国共产党一直以来所坚持的理念和追求。

  毛泽东一贯强调要代表广大群众的利益,要做到和他们呼吸相通,对一切群众的实际生活问题,都应当注意、解决,满足群众的需要,要关心群众生活,真正成为群众生活的组织者,真正获得群众的热烈拥护。毛泽东指出:“凡属正确的任务、政策和工作作风,都是和当时当地的群众要求相适合,都是联系群众的;凡属错误的任务、政策和工作作风,都是和当时当地的群众要求不相适合,都是脱离群众的。” [13] [14]总之,应该使每个同志明了,共产党人的一切言论行动,必须以合乎最广大人民群众的最大利益,为最广大人民群众所拥护为最高标准。应该使每一个同志懂得,只要我们依靠人民,坚决地相信人民群众的创造力是无穷无尽的,因而信任人民,和人民打成一片,那就任何困难也能克服,任何敌人也不能压倒我们,而只会被我们所压倒。” [15]

  进入新时代,习近平强调指出:“全党同志一定要永远与人民同呼吸、共命运、心连心,永远把人民对美好生活的向往作为奋斗目标,以永不懈怠的精神状态和一往无前的奋斗姿态,继续朝着实现中华民族伟大复兴的宏伟目标奋勇前进。” [16]

  在法治发达国家,宪法上确立了追求幸福生活的权利。例如,《日本国宪法》第13条规定:“所有国民,作为个人受到尊重。关于对生命、自由及幸福追求的国民的权利,只要不违反公共福祉,就有必要在立法及其他国政上予以最大的尊重。”这种“对生命、自由及幸福追求的权利”,简称幸福追求权,起初被理解为对全部权利和自由的宣言,如美浓部达吉指出:“这是作为国政的基本原则来宣示,对应当成为全部的权利及自由之基础的每个人的人格予以尊重。” [17]而在现代日本,幸福追求权被理解为总括地对“个人的尊重”所必要的权利予以保障,补充性地对个别的权利保障发挥作用。也就是说,个别的权利条款与幸福追求权的保障,两者属于特别法和一般法的关系,即便是个别的权利条款中没有被保障的权利、自由,只要其对于“个人的尊重”是必要的,就可以根据幸福追求权的保障条款而得以保障。[18]从比较法的角度来说,我国围绕人权保障和法治行政的研究尚待进一步深入推进。

  《深化党和国家机构改革决定》及《深化党和国家机构改革方案》所揭示的鲜明的新时代特征——将“党和国家”的机构改革融为一体同时并行,并将党的领导置于突出位置,统筹设置党政机构。《习近平两稿的说明》进一步阐明了这次深化党和国家机构改革的指导思想、目标原则、总体部署,强调要紧扣加强党的长期执政能力建设,以加强党的全面领导为统领,以国家治理体系和治理能力现代化为导向,以推进党和国家机构职能优化协同高效为着力点。《习近平两稿的说明》进一步指出:“全面加强党的领导同坚持以人民为中心是高度统一的。深化党和国家机构改革的目的是更好推进党和国家事业发展,更好满足人民日益增长的美好生活需要,更好推动人的全面发展、社会全面进步、人民共同富裕。”很显然,这些判断命题有待相应的制度、机制和理论支撑。

  为了贯彻这种指导思想,助推人民追求美好生活,或许应当从“社会法治国家论”入手来研究国家论和政党论[19],对相关制度、机制和理论展开深入、全面而准确的把握。当然,本文只限于确认行政法学研究的这种崇高使命,并强调须坚持确认、承继和发展的方法论。希望日后有机会围绕该任务展开全面系统而深入的内容探讨。这里需要特别强调指出的是,对于转轨期的中国来说,尤其需要在“社会法治国家论”中注入并突出铸造新时代的中国特色,既注重有限政府的职能定位,亦需要着重落实积极能动行政。

  (三)推进政治文明是宪法学和行政法学的使命

  在推进政治文明的进程中,宪法学和行政法学尤其应当肩负起历史赋予的使命,应当正面回答如何把握国家、社会和个人定位的问题,而其关键的内容,则是全面推进依法行政,建设法治政府。而要正确把握政府定位,使各级各类行政主体都能够依法全面履行政府职能,需要强调的有3个目标:不缺位(该政府管的一定要管好);不越位(不该政府管的一定不要管);不扰民(该政府管的,一定要通过最为科学合理且简便易行的方法和方式来进行管理)。[20]那么,如何才能实现这3个目标呢?这无疑是一个重大课题。

  中国的改革开放走过40多年的历程,完成了许多发达国家上百年甚至数百年才能完成的发展任务。同时,快速的发展,使得诸多转型期的矛盾积压下来,没有得到及时消解,构成了困难和挑战。正如党的十九大报告所指出:“发展不平衡不充分的一些突出问题尚未解决,发展质量和效益还不高,创新能力不够强,实体经济水平有待提高,生态环境保护任重道远;民生领域还有不少短板,脱贫攻坚任务艰巨,城乡区域发展和收入分配差距依然较大,群众在就业、教育、医疗、居住、养老等方面面临不少难题;社会文明水平尚需提高;社会矛盾和问题交织叠加,全面依法治国任务依然繁重,国家治理体系和治理能力有待加强;意识形态领域斗争依然复杂,国家安全面临新情况;一些改革部署和重大政策措施需要进一步落实;党的建设方面还存在不少薄弱环节。这些问题,必须着力加以解决。” [21]伴随着改革开放进入“深水区”,各种矛盾和纠纷频发,对建设过程中的政治文明提出了更大的挑战,而且,这种挑战大有不断蔓延之势。如何应对转型期的各种矛盾和纷争,这本身又将成为政治文明建设的一个重要课题。

  当然,应对的方法和途径有很多种,而其中最为重要的方法和途径,便是全面推进依法行政,建设法治政府,很好地运用法治思维和法治方式来有效化解各式各类的纷争和矛盾。正如党的十八大报告所指出,法治是治国理政的基本方式,应当弘扬社会主义法治精神,树立社会主义法治理念,提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。[22]要让人们充分认识到,“只有在秩序中享受自由,在规则下追求幸福,才能够实现真正的自由和幸福,无视秩序或者规则,便要受到相应的‘强制’,这是现代国家的普遍规律” [23]。当然,行政法学的使命还体现在确立强制的明确条件标准和程序规范,确立正当强制程序。

  二、推进法治行政是政治文明建设的重要支撑

  (一)《宪法》上保障人权条款需要在立法和行政层面落实

  在经济稳步发展期,如前所述,“国家尊重和保障人权”作为宪法规范得以确立。对于作为宪法规范的该条款,无论展开怎样的解释,都难以摆脱大纲规定意义上的宣示条款定位,即便用抽象的权利概念来加以说明,也无法由该保障人权条款直接导出公民在法律上的权利。要作为公民在法律上可以主张的权利,则需要进一步在立法和行政层面将“人权”的内容予以具体规定,尤其是需要将“尊重和保障”作为具体的责任和义务加以明确规定。唯有以法规范的形式明确规定,才能使得公民所享有的权利获得具体的内容和实现途径。鉴于此,应当对行政法学之父奥特·玛雅(Otto Mayer)提出的“宪法消亡,行政法依然存在”(Verfassungsrechtvergeht, Verwaltungsrechtbesteht)这个命题加以修正[24],使行政法与宪法相辉映,共同支撑人权保障、法治行政与政治文明建设。

  (二)需要赋予大纲规定层面的人权条款以权利性

  “人权”,虽然人们可以笼统地将其视为“普世性价值”,但是,这个概念自身的内容具有极其丰富的多样性,往往因为时代不同、国度不同和诠释者不同,而呈现出千姿百态。即使是其中最容易把握的“生存权”,对其进行界分也同样难以一概而论。所以,对于大纲规定层面的人权条款,皆有必要以法律乃至其他法规范的形式来确保其权利性。

  赋予人权条款以权利性,在内容界定上存在两种不同的视角:其一是尽量拓展的积极视角;其二是尽量予以精准化把握的消极视角。

  概言之,作为理念和追求,应当采取积极视角,为不断拓展权利而努力;作为务实的实践指引,则宜选择消极视角。这是因为,脱离开个人的利益,笼统地架构生存权乃至人权的理念,虽然在价值导向上不能否认其具有一定的意义,但是,从建设法治政府和贯彻法治行政原理的角度来看,抽象的概念描述似乎较为遥远,唯有具体化、精细化的权利、义务和责任的规定,才能够为相关秩序的确立提供坚实的进阶石,并最终推动法治行政和政治文明进步。

  (三)实现和保障基本人权是法治行政的目标

  作为政治文明重要组成部分的法治行政,应当以实现和保障宪法上的基本人权为目标。推进法治政府建设,应当致力于将宪法上的基本人权作为一个个权利主体的个体权利,扎扎实实地推进制度建设,实现个别、具体的权利,而不应当满足于依然停留在宣示权利的粗放处理阶段。当然,如果采用立改废释并举的方法论,将《宪法》上“国家尊重和保障人权”的规定解释为“补充性地对个别的权利保障发挥作用”的“一般法” [25],那么,对于法治行政的原则来说,无疑也将产生重要的助推作用。

  三、“依照法律规定”为实现权利和行使权力确立秩序[26]

  (一)人民是权力之源

  人民主权,或曰国民主权、主权在民,意味着最终决定国家政治之存在方式的权力由人民自己行使,而国家机关及其工作人员行使国家权力获得正当性的终极权威存在于人民。“行政权的归属者,称为行政主体。在宪法所规定的国民主权之下,行政权的本来的归属者是国民,而基于国民的庄重委托,行政归属于国家或者公共团体,并由归属于国家或者公共团体的行政机关(行政部门)来行使行政权。” [27]正如我国《宪法》所规定:“一切权力属于人民”。人民是我国唯一的权力之源,是权力的终极来源,是国家和社会的主人。然而,现实中人民不可能人人都去执掌政权,只能通过选举产生自己的代表,组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会,由其来行使国家权力,制定法律和法规,形成全体国民的总体意思表示,进而授权行政机关、司法机关等依法行使国家行政权力和司法权力等。人民管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务,可以也应当依照法律规定来推进。[28] “依照法律规定”是人民实现自身权利并实现国家治理的基本路径和手段,故而,法律所规定的各种权利义务是人民中的每一成员应当尊重和遵守的。[29]

  新时代行政法学需要回答法律保留原则与广泛的行政立法之间的关系,要解决计划行政中的法治原理、法治行政中的裁量论、反射性利益论与合法性审查和权利救济的实效性等课题,尤其需要回应党和国家机构改革,确立行政组织法基本原理,建构行政组织法体系,正确处理党的领导与依法治国、依法执政、依法行政的关系,正确处理党纪和国法的关系。人民是权力之源,贯彻依法律行政的原则,是行政法学研究不变的课题。

  (二)行政主体的优越性与利益均衡裁量

  为确保行政主体切实完成行政任务,近现代国家一般通过行政法对行政主体行使行政权予以严格的规范和制约,禁止其独断专行,同时对行政主体行使行政权的行为(行政行为),承认其具有不同于对等的私人相互间的行为的优越效力。行政法赋予行政主体的这种优越性,具体体现在行政主体的单方性命令强制权、单方面法律关系形成权、行政行为的公定力、行政主体的自行执行力等方面。[30]对于此类权力行为,公民必须遵从,不得以原有权利为抗辩而拒绝服从或者妨碍、阻挠行使行政权力,否则就会导致行政处罚或者行政强制(执行)。[31]行政法承认行政主体依法享有这种优越性,目的是通过行政权来实现和保障公共利益,并尊重和保障公民个人的权利。[32]不过,值得注意的是,在现代文明国家,私人的权利和公共利益的取舍规则出现了转化。例如,我国《产品质量法》第64条规定:“违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。”这里确立了民事债权优先的原则,而并未笼统地采取公共利益优先的原则。所以,在确认行政主体的优越性和公共利益优先原则的基础上,做好各方利益均衡裁量,当是新时代行政法学研究需要特别关注的课题。

  (三)行政行为的公定力与秩序价值

  在现代法治国家,通过行政法承认行政主体作出的行政行为具有公定力,成为确立和维持一般社会经济秩序的重要支撑。行政主体依照法律并对照现实生活作出的行政行为,体现为法律的执行,是人民所委托的国家行政权力的行使,故而被依法赋予了公定力。行政行为一经作出便被推定为合法有效,除了其成立时具有重大且明显的瑕疵,因而被认为绝对无效的情形以外,在有权机关依法予以撤销、废止或者变更之前,任何人都必须将其看做是合法、有效的行为而加以尊重和服从。[33]换言之,行政行为所具有的这种被推定合法的公定力,是人民通过法律赋予行政主体的优越地位。那么,在党和国家机构改革的背景下,在相关法律尚未修改的情况下,乃至在修改制定相应的法律规范之际,该如何理解和把握这种优越地位的享受主体及适用事项范围?毋庸置疑,这是行政法学理论研究的重大课题,亦是行政法治建设实践中必须认真应对的关键性课题,尤其是立法政策层面亟待明确的方向性课题。

  为了切实回应上述课题,有必要围绕行政行为公定力的理论基础展开深入研究。人们对行政行为公定力的理论基础存在不同的理解,甚至有人试图否认行政行为的公定力。众所周知,关于行政行为公定力的理论基础,具有较强说服力的观点是法秩序安定说。[34]在现代法治国家,行政行为的公定力是一种客观存在,是一种普遍的法现象,并且,它已不再仅是“官”的优位,而且亦是“民”的权利保障。一方面,通过承认行政行为的公定力,形成当事人双方乃至整个社会各有关方面对行政行为的尊重和服从,以确保行政目的顺利实现;另一方面,通过征求意见、告知、陈述、申辩、听证和说明理由等事前和事中程序,以及行政复议、行政诉讼乃至行政赔偿和行政补偿等事后救济程序,为矫正这种推定可能存在的不合法不合理状态提供路径和方法,形成对法秩序的修正、维护和发展。这样,通过行政法规范为社会经济发展提供广泛的秩序支撑,使得各行各业维系一种常态的存在,并能够依法、有序且有效地排除对这种常态的干扰和破坏,根据需要而修正既有法规范,形成和发展新的法规范,切实回应人民对美好生活的向往。

  这种常态的存续,应当是包括秩序行政作用、整序行政作用和给付行政作用在内的所有行政作用所追求的共通价值[35],是保护和实现私人的合法权益,实现行政目的或曰谋求公共利益的目的价值。这种目的价值的追求,需要有合法规范运营机制的支撑[36]。行政行为的公定力就是在这样的理念指导下建构起来的一种制度安排——行政行为的执行力并不因为有异议而当然地直接受到影响。

  无论是维系社会经济发展,还是解决各种矛盾纷争,都要求行政主体依法、合理而有效地履行职能。行政行为是行政主体依法全面履行职能的重要方式,其受到尊重、遵守、维护和实现,从而促成各类权利、义务和责任的“秩序”,支撑着人们“日常”的生活和工作,相互之间不会产生摩擦;即使产生了摩擦,出现了“异常”的状况,也应当以法治思维和法治方式来解决,而不允许无视“秩序”或者超越“秩序”的违法解决方法。[37]

  需要注意的是,强调“秩序”固然重要,但是,若以此为理由而从立法政策层面乃至观念上采取拒绝权利保障和权利救济的立场,那么,无论引用何种所谓理论作为支撑,也不应当是行政行为的公定力理论所内含的价值取向。换言之,行政行为的公定力并不是意味着对违法或者不当的行政行为不可以撤销或者变更,而是强调要由有权机关依法予以撤销或者变更,只有在法规范有明确授权的情况下,公民、法人和其他组织才可以对行政行为行使所谓“抵抗权” [38]。于是,从立法政策、行政过程以及权利救济等层面来理解和把握行政行为的公定力,在对权威、制度和秩序等传统行政法价值进行确认和承继的基础上,尽可能将民主、参与和自由等现代行政法价值融入其中,构建新时代行政法和行政法学体系,乃是摆在实务界和理论界面前的共同课题。

  (四)公共利益与私人利益的均衡论

  公共利益和私人利益是一对互为依存的概念,两者的均衡论并非建基于一般抽象的概念。在一般抽象的层面,正如行政法上著名的“公共利益优先”原则[39]和私人权利界限论所揭示的那样,公民个人都有自己的权利,其权利的行使不得与公共利益相抵触,不得以侵犯他人的利益为基础。很显然,在这层意义上难以建构所谓利益均衡论。所以,新时代行政法学既要重视行政行为的本质论及性格论,坚持公共利益优先原则,又要将行政行为置于具体的法律关系中,重视具体性的利益状况及应对该状况的判断。

  一般而言,利益衡量性的思考注重在立法政策层面对各种利害调整机制或者费用负担调整机制的建设和完善,强调在执行阶段对各种各样的人力物力财力的综合调配和有效利用,重视事后的损害或者损失的填补。故而在法规范解释和适用上,利益衡量性的思考立足于行政过程论的视角,既承认资源分配等预算制约论,又强调将行政行为置于具体的法律关系之中,比照具体案件的情况对相关权利和利益进行综合性检讨,排除反射性利益论的局限性,尽量解释为法律保护的利益。[40]每个案件的考虑事项不同,受害法益的判断要素各异,财政的制约及其他特殊情况的存在与否乃至情形如何,以及与其他案件的比较检讨等,都会对个案中追求正义带来影响,都会对“公共利益大于个体利益”故而理所当然应当坚持“公共利益优先原则”的抽象论断带来一定的冲击甚至挑战。

  现实社会是复杂多样、丰富多彩的,各种利益和诉求交错,仅考察每个行政行为及单一的行政行为效力是不够的,有必要对行政活动的全部过程进行考察,确立其常态运作的判断基准。即使在常态的运作过程中,有时候也难免会遇到“最牛的钉子户”之类的现象[41],这就会出现是否采取行政强制的问题。不能说采取强制措施,实现了某行政行为确定的义务,就是实现了公共利益,就是符合公平、公正和正义之价值的抉择。尽管公共利益优先原则是基于大量实践和理论研究的成果,经过反复演绎归纳和剖析论证,并经相应的行政实定法明确规定,但是,是否采取行政强制,如何采取行政强制,以及何时采取行政强制等问题的探讨,对于行政过程中相对人及相关人的利益保护和实现来说,往往具有非常重要的意义和价值。有原则就有例外,有时个体利益会大于某公共利益,这时就要运用利益衡量原则。[42]毋庸置疑的是,如何确保公共利益和个体利益都会得以较好的实现,是新时代行政法学研究的重要课题。

  四、依法强制和协调助推法治和政治文明[43]

  (一)强制性、惩处性手段应当依法成为共同准则

  民主的政府,要反映民意,就必须尽可能地听取人民的意见,吸收人民参与公共事业和公益事业等的判断和决策。如前所述,中国共产党“以合乎最广大人民群众的最大利益,为最广大人民群众所拥护为最高标准” [44]。这就要求全面、准确、及时把握人民的呼声,需要建构一系列的制度、机制、程序和标准。

  行政法学的任务就在于从无数散在的行政法规范之中,以行政所特殊固有的法之存在为前提,发现通用于行政全体的法则,并予以统一把握和认识。传统的行政法学是以秩序行政作用(尤其是警察行政)为中心所构成的,所以,构成其核心的内容是法律保留的原则、行政行为论(特别是裁量论)、行政争讼制度等,体现了以消极的规制为目的的警察行政法的特色。只要行政的主要作用是秩序行政作用,那么,传统的行政法学之基础就是不可动摇的。然而,随着行政作用的不断拓展,传统的行政法学已难以应对整序行政和给付行政等领域中的新课题,甚至在秩序行政的领域中也出现了相关理论的动摇。于是,重新构筑行政法学的必要性成为各方面的共识。[45]如前所述,现代行政法学的任务包括两大部分,其一是确认和承继传统行政法的权威、制度和秩序等价值,其二是确立和发展民主、参与和自由等价值,实现参与型行政的理念[46],确保行政行为具有可接受性和自愿接受性。换言之,强制性、惩处性的手段和协商型、参与型的行为方式都是现代行政法规范的重要内容,二者不是非此即彼的选择关系,也不是后者代替前者的关系。在这层意义上说,确保行政实效性的制度不应当仅限于处罚、强制等,也应当包括计划、指导和契约等。问题的关键在于,必须制定共同认可的规则,必须拥有足够的力量,必须保证必要时能够使用物理性强制力等具有威慑性的手段,迫使那些无视他人的生命、健康、个人自由和私有财产的人遵守社会生活的共同准则。[47]换言之,相关处罚和强制等的设置和实施都需要遵循合法性原则[48],亦即相关规则以及物理性强制力等具有威慑性的手段都应当是法律规范的组成部分,是全体国民总体意志表现的一致,是社会生活的共同准则,因而应当得到尊重和遵守。[49]而发现这种共同准则并予以统一把握和认识,确立相关制度、机制、程序和标准,当是行政法学研究需要认真应对的重要课题。

  (二)正确适用法规范是秩序价值的支撑

  成为共同准则的法规范应当得到正确解释和适用,否则,法规范所确立的秩序价值或将受到冲击。例如,在“高铁霸座男”事件中[50],相关惩处举措值得商榷。适用《治安管理处罚法》第23条规定,在具体情节档次的判断上欠精准把握。该事件处理的承担者似乎认为其程度尚未达至“情节较重的”这一档,故而适用了前一档(处警告或者200元以下罚款)。然而,该事件是比较严重的,铁路客运部门也认识到这一点才作出进一步惩处决定——依据《关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车推动社会信用体系建设的意见》(发改财金〔2018〕384号)和《限制铁路旅客运输领域严重失信人购买车票的管理办法》(铁总客〔2018〕59号),将当事男子信息记入征信体系,并在一定期限内限制其购票乘坐火车。

  这种“黑名单”很好用,故而备受青睐,在很多领域和地区得以广泛运用。然而,这种“黑名单”也需要法律规制。这里值得商榷的有两点,其一是“高铁霸座”程度确认和法规范适用问题。如果认为其应当归入“情节较重的”一类,则应当处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款;如果认为其不构成“情节较重的”,则只能适用前一档罚则,而不应当适用后一档;如果认为前一档规定的处罚太轻,不足以使当事人引以为诫,则应当尽可能往适用后一档上靠;只有在该两档罚则都无法适用,或者适用该相关罚则也无法达成法目的之时,寻求其他依据进行惩处才具有正当性。并且,既然该罚则难以达成法目的,就应当努力以此事件为契机来推动修改该条款。其二是所适用的法规范之间衔接和协调的问题。《治安管理处罚法》规定:违反治安管理行为,除法律有特别规定的外,适用本法;治安管理处罚的程序,适用本法的规定;本法没有规定的,适用《行政处罚法》的有关规定。所以,在《治安管理处罚法》和《行政处罚法》之外寻找针对违反治安管理行为的惩处手段和依据,这本身是违法的,更不应当依据不具有“法的依据”属性的《意见》和《办法》将当事男子信息记入征信体系,并在一定期限内限制其购票乘坐火车。这种限制权利的举措应当有明确的法律依据。

  适用哪个法条款的讨论属于法规范适用的技术性问题,而在法外寻找损益性手段和依据的做法,则涉及是否具备运用法治思维和法治方式解决问题的能力。可以说,正确适用法规范的首要任务是确立法规范依据的底线思维——依据合法,付诸实施;依据不合法,修改后再实施;没有依据,提供依据后再实施;无法提供依据,不付诸实施。

  需要强调确认的是,“高铁霸座男”受罚后竟成了“网红”,接下来又出现了“高铁霸座女”和“动车霸座大妈”之类的新闻,这都反证了行政法仅重视外观和形式的局限性。但是,不能因为出现这些不良现象而情感化地在法外寻找对其进行惩处的手段,而应当在法内寻找对策。当现行法中难以找到具有实效性的对策和手段时,则应当展开深入的学术研究,为将这种嚣张、逆反等主观因素纳入行政惩戒法制提供坚实的理论支撑。

  值得强调指出的是,对于那些主张所谓“乱世用重典”,动辄要让违法违规者“倾家荡产”的观点,在适用法规范的过程中要特别注意避免。毛泽东早就指出:“任何犯错误的人,只要他不讳疾忌医,不固执错误,以至于达到不可救药的地步,而是老老实实,真正愿意医治,愿意改正,我们就要欢迎他,把他的毛病治好,使他变为一个好同志。这个工作决不是痛快一时,乱打一顿,所能奏效的。对待思想上的毛病和政治上的毛病,决不能采用鲁莽的态度,必须采用‘治病救人’的态度,才是正确有效的方法。” [51]在立法政策的取舍上应当坚持“治病救人”这种正确有效的方法论,即便在法规范的执行层面,也不宜仅凭情感化的判断,擅自进行“从重”乃至“顶格”等惩处规范的适用。如果某种惩处手段被认为确实具有合理性和实效性,那么,就应当使其成为明确的法规范。毕竟,手段合法性与合理性是所有秩序价值得以普遍遵循并可持续的基本依托。行政法学研究应当在合法规范运营机制的建构和完善上多下工夫,切实提升法规范解释的能力,推动法规范解释学健康可持续发展。

  (三)须将“依法”确立为各方主体的共同遵循

  伴随着价值的多元化和利益的多样性,现代社会中需要制度和非制度、原则和例外等诸多维度的秩序、规则、规范设置。人们主张自由,争取权利,归根结底,所追求的是分享改革开放和经济发展成果的权利,是对经济生活水准持续提升的追求,是对政治活动和思想自由空间拓展的追求。不过,人们所主张的“自由”,有时候并非意味着实施具有价值的行为或者主张具有价值的思想;人们所争取的“权利”,有时候并不具有法律保护的依据,或者是不具有值得法律保护的价值。[52] “在一个国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。” [53]如果因为某(些)人主张自由和争取权利,而给国家、社会或者他人的自由和权利带来冲击,如同“霸座”之类的行为,便需要基于利益均衡论进行处理。但是,如前所述,处理违法行为同样需要强调依法进行,而不应当滥用情感化的法外的所谓“有效”措施。

  推进“黑名单”制度,不仅应当注重其“有效性”,而且还应当高度重视其合法性和科学合理性。实践中,“黑名单”的认定标准、认定程序、共享发布、联合奖惩、信用修复、名单退出等内容体现在一系列规范性文件之中,总体上其合法性存疑。《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》(国发〔2014〕21号)提出加强交通运输领域信用建设;《关于加强交通运输行业信用体系建设的若干意见》(交政研发〔2015〕75号)鼓励交通运输企业建立客户诚信档案;《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)提出构建失信联合惩戒协同机制;《国务院办公厅关于加强个人诚信体系建设的指导意见》(国办发〔2016〕98号)要求在交通安全等领域建立个人诚信记录;《关于加强交通出行领域信用建设的指导意见》(发改运行〔2017〕10号)要求铁路运输企业记录旅客的违法失信行为;进而是《铁路旅客信用记录管理办法(试行)》(铁总运〔2017〕16号)和《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》(发改财金规〔2017〕1798号),连同前述被适用于惩处霸座男的《意见》和《办法》,等等,上述一系列文件相继制发,这本身意味着联合惩戒等信用体系建设具有必要性,同时也凸显了该领域相关法规范的严重阙如。唯有建立健全对“黑名单”等征信制度的法律规制,坚持真实性原则、全面性原则、及时性原则、隐私保护原则及合法性原则,才能确保“黑名单”等征信制度成为科学的行政调查和信息管理制度的有机组成部分,成为确保行政实效性制度的有机组成部分,充分发挥其在推进法治政府建设过程中应有的正面作用。[54]

  简而言之,法治,不是机械地履行法律条文,但必须以法律条文的解释适用为基本依归,同时还必须是积极、能动地理解和实现法律精神,追求和实现公共利益及私人利益。上述一系列文件相继制发,也可以理解为现代行政的行为方式发生了转变,尤其是“纲要”和“指导意见”等得以广泛使用,或可提升参与型行政理念的实现。但是,必须强调依法对相关利益进行调整,对相关纷争予以解决,切不可过分强调和夸大“协调”乃至“黑名单”的作用。尤其是“黑名单”与惩戒乃至联合惩戒相关联,涉及“影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务”,有必要强调并切实贯彻法治行政原理。培养以法治思维和法治方式解决问题的观念和意识,提升依法全面履行政府职能的能力,应当是新时代行政法学不容推辞的使命。

  (四)完善全过程的程序性规制与多元纠纷解决机制

  对行政的违法或者不当进行统制,包括立法的统制、行政的统制和司法的统制三种类型。然而,随着行政作用的扩展,对行政的立法统制出现弛缓,行政统制有力不从心之感,而司法统制呈现出萎缩的倾向,所有这一切都呼唤新的行政责任体制的确立。[55]为了真正用好行政权力这把双刃剑,确保行政权力充分发挥其对公共利益和个人权益的保护作用,抑制乃至防止其被滥用或者非法侵害私人的合法权益、损害公共利益,便需要强调贯彻法治主义原理,建立和完善事前、事中的程序性规制乃至事后一系列权利救济机制。[56]

  事前、事中的程序性规制,有助于客观公正而全面准确地反映各方面的意见于抽象的法规范之中,贯彻保护利害关系人的权利、保障参与和形成公正的公共利益性判断于整个实施过程中的具体阶段,而畅通的权利救济途径和充分有效的权利救济制度,将有助于人们树立对行政强制权的公共利益性期待,有助于国家和社会公共秩序规则的建立和完善。[57]

  事后的权利救济机制,无论是正式的程序,如行政复议、行政诉讼、行政赔偿和行政补偿等,还是非正式的程序,如信访、和解、调解和仲裁等,都是实现人权保障和法治行政所不可或缺的,是政治文明的重要内容。有权利,就有救济;有惩处,就有救济。这是现代法治国家政治文明中最具共识性的一条准则。对于克服法至上主义、零和型解决、形式过剩主义、人间关系轻视、花费太多的时间和巨大的费用等传统性的诉讼程序所具有的弊端,替代性纷争解决制度(Alternative Dispute Resolution, ADR)发挥了并且继续发挥巨大作用。[58]但是,如果和解等所谓大协调被无限制地推广,则相关规制将面临挑战。

  近年来,伴随着社会利益和群众需求呈现多元化趋势,各类社会矛盾也呈现出复杂化和多样化的特点,建立健全多元化的纠纷解决机制,提高化解矛盾纠纷的能力,成为许多部门和地方推进法治政府的一项重要内容。早在2004年3月,国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)明确指出:要积极探索高效、便捷和成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制,积极探索预防和解决社会矛盾的新路子,充分发挥调解在解决社会矛盾中的作用,切实解决人民群众通过信访举报反映的问题。2015年12月,中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》进一步系统提出依法有效化解社会矛盾纠纷的命题,并列出如下措施:健全依法化解纠纷机制,加强行政复议工作,完善行政调解、行政裁决、仲裁制度,加强人民调解工作,改革信访工作制度。党的十九大报告明确提出要坚持全面依法治国,要“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”,要“打造共建共治共享的社会治理格局。加强社会治理制度建设,完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制,提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。加强预防和化解社会矛盾机制建设,正确处理人民内部矛盾”。[59]

  可见,加强预防和化解社会矛盾机制建设,既要完善正式的制度,又要健全非正式的制度,而且必须强调以法治思维和法治方式来推进。如果脱离开法治轨道,过分推行和解等所谓大协调,在某些个案中似乎维护了行政相对人的利益,但是,对于整个社会来讲,或许就意味着对秩序的践踏、对规则的破坏,整个社会就要为此付出高昂的成本。于是,法治行政原理的制度、规则和标准,依托于完善的程序支撑,便成为多元纷争解决机制中需要始终强调和贯彻落实的价值指引。我们强调增强权利救济的实效性,须强调在秩序中享受自由,在规则下追求幸福。[60]对其中相关秩序和规则的探究,乃至对自由和幸福的理解和把握,都是新时代行政法学的使命所在,义不容辞。

  无论是强制还是协调,唯有坚持法治行政的原理,才能实现党的十九大报告提出的“加强预防和化解社会矛盾机制建设,正确处理人民内部矛盾”的目标,才能将《宪法》上“国家尊重和保障人权”的规定落到实处,才能真正实现建设和谐社会的政治文明目标。

  五、结语

  无论是我们尚处在转轨时期,还是我们将来进入了平稳快速发展时期,乃至更久远的未来我们达至高度发达的时期,只要有人类就需要建构相应的制约机制。而在转轨时期,尤其需要强调法律规范必须使得人们“都不得从其错误行为中得利”。只有形成为人们所普遍遵循的秩序,确立秩序之治、规则之治的权威,才能够给人们带来更多的生活便利和实惠。[61]

  建设法治国家,发展政治文明,在确认过程论、利益均衡论和动态发展论的基础上,需要再三确认的是:在立法政策层面,必须确立复数的、多维的视角,要充分认识到,“强制”并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺,义务的设定或者增加,负担的要求或者赋课,它还意味着对权利的实现或者张扬,义务或者负担的合理化,从而有利于构建和谐社会,发展政治文明。问题的关键在于要确立强制的依据和适用条件,明确强制的评判标准,完善强制的程序规范,确保强制的监督制约和权利救济机制。[62]这就需要建立并不断完善相关评价机制,建立健全政策(决定)的形成(计划)、实施(执行)、评价和改善的良性循环制度。[63]

  “中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。……人民美好生活需要日益广泛,不仅对物质文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。” [64]新时代,新起色,新目标,新追求。这些都是需要倡导的价值要素。党的十九大报告明确指出:“带领人民创造美好生活,是我们党始终不渝的奋斗目标。”对于行政法学研究来说,最为重要的还是确认、承继和发展。只有确认了经典,夯实了基础,找准了问题,确定了方向和目标,才能扎实推进行政法学研究适应国家治理体系和治理能力现代化的要求,在更高层次、更高水平、更高质量上建构中国特色社会主义行政法学理论,与宪法学、人权学及党建理论等相辉映,共同支撑人权保障、法治行政与政治文明建设。

  (责任编辑:马斌)


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