行政强制部分综述

朱新力

    中国法学会行政法研究会2000年年会于2000年7月26日至27日在山东青岛召开。中国大陆行政法专家、学者群贤毕至，对行政法领域的多个理论与实践问题进行了研讨与交流。本次行政法年会的核心议题是行政强制问题。与会专家、学者提交的论文大部分是关于行政强制的。大会收到了三个行政强制法专家建议稿：一为应松年教授主持，袁曙宏教授、马怀德教授、刘莘教授分别起草的《行政强制法(试拟稿)》；二为朱维究教授、江必新法官主持的《行政(强制)执行法(试拟稿)》；三为沈开举教授草拟的《行政强制法》的框架设计及其说明。其中，大会专门组织了对应松年教授主持的《行政强制法(试拟稿)》的讨论。与会专家、学者对该试拟稿的一些内容，如行政强制法的调整范围、体例、行政强制的设定权、行政强制执行的模式及程序等都提出了不同建议。除行政强制议题以外，本次年会还附带讨论了依法行政、行政法的渊源、行政行为、行政规章、行政规定、行政诉讼的原告资格等[1]。下面以本次年会议题安排为线索把行政强制方面的论文作一综述，以飨读者。

一、行政强制的基本理论

行政强制的概念、特征、分类等基本理论问题的澄清是行政强制立法的基础。盂鸿志的《行政强制行为的概念及范围》一文在综合研究其他学者观点的基础上指出，行政强制是行政主体为实现行政目的，运用国家权力依法对相对人的人身或财产采取强制执行或其他强制措施的具体行政行为的总称。该文认为行政强制行为的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织，而法院所实施的行政强制执行，实际上是行政权能的体现，是行政权的延伸与继续。而行政强制行为的范围应包括两大类：行政强制执行和其他行政强制行为。

    传统行政法理论认为，行政行为具有不可处分性，因而，行政强制机关采取相应措施，责令相对人履行义务，是该机关所应承担的责任。如允许相对人不履行其法定义务，就意味着失职，为法律所不允许，也有悖于行政管理的宗旨，所以在行政强制中不能与行政相对人和解。杨建顺的《论行政强制中的和解──三环家具城的一点启示》一文从三环家具城案切入，经过论证认为，传统学说有关行政强制执行不得和解的主张之所以能够成立，是以其“应履行的义务”明确、合法、合理为前提的。或者说，行政行为的不可处分性的成立前提是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权，那么，这里的所谓“应履行的义务”就有变动的可能性，就应该是可以“和解”的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。“行政强制中的和解”这一命题至少可以引起我们对行政强制进而对各类具体行政行为的特征进行反思。

胡建淼教授的《论中国台湾地区的行政执行制度及理论》一文从比较法的角度详细论述了中国台湾地区行政执行[2]的概念、行政执行的法理基础和原则、行政执行法及其修订、公法上金钱给付义务的执行、公法上行为或不行为义务的执行、行政上的即时强制、行政执行行为的性质及法律救济、对台湾行政执行制度的评判。该文认为，台湾行政执行制度几经修改，已形成了自己的特色，具体表现为：《行政执行法》作为特别法地位突出；行政执行权归属明确而统一；执行手段以间接为主，直接为辅；有执行，必有救济。然而，台湾的行政执行制度与理论尚存在许多问题，突出表现为：“行政执行”概念词不符意；行政执行定性与法律救济设置不一致。

周涛在《论扶助性行政强制》一文中提出了扶助性行政强制的概念。他认为，行政权力包括行政管理权及行政管理权的扶助性权力。依行政管理权实施的强制称为管理性行政强制，即现行理论的行政强制；依扶助性权力实施的行政强制称为扶助性行政强制。扶助性行政强制具有扶助性、独立性、即时性、实力性等特征。文峰的《论强制规则》一文具体论述了行政强制的一些规则。

二、行政强制执行的理论与实践

行政强制执行是行政强制的重头部分，因而本次年会的大部会论文是围绕行政强制执行的性质、模式、权限划分、程序、救济等问题展开论述的。为便于行文，下面将以论文主题为标准分别进行叙述。

1．行政强制执行权的性质行政强制执行权的定性直接影响到行政强制执行权的配置，司法机关强制执行行政决定行为的性质认定及对行政强制执行行为的监督、救济途径等问题。秦奥蕾的《关于行政强制执行权性质的一点思考》一文认为，行政强制执行权是行政权。高树德、郑永强在《我国行政执行的理论误区与执行制度的重构》一文(以下简称高树德与郑永强文)中指出，执行权属于司法权或行政权这两种说法都是没有根据的。执行权不是一项独立的权力，它只是为保证统治权的实施而依附于统治权的一项附属职能。执行权作为统治权的一项附属职能，应该为任何具有特定权力的国家机关所享有，这才是执行权的本质属性。与此相应，执行权并非为司法权或行政权所独享，而应该在行政机关与司法机关间进行合理的分配。皮纯协、姚西科的《制定行政强制执行法的几点思考》一文(以下简称皮纯协与姚西科文)指出，应该以行政强制执行的主体为标准来划分行政强制执行的性质。在我国，由于行政强制执行的主体是行政机关和人民法院，以此为标准可以将行政强制执行的性质定为行政行为和司法行为。即行政机关的行政强制执行是行政行为，后者的执行行为是司法行为。二者既相同，也有相异之处。

2．行政强制执行的模式及权限划分该命题是2000年年会的热点问题。关于行政强制执行的模式，各路专家、学者仁智各见。部分学者认为，应该扩大行政机关的执行权限，奉行大陆法系德、奥等国的模式；部分学者认为鉴于我国行政权膨胀的国情及行政强制权滥用的实际情况，应加强司法机关进行强制执行的权力；还有部分学者认为，我国应该在采取积极措施改革完善的前提下，维持现有的行政强制执行模式框架。

沈荣华在《论行政强制执行中的行政责任》一文中指出，我国目前的行政强制执行模式存在很大弊端：破坏了行政执法的完整性；混淆了行政强制执行权的行政属性和行政执行性，人民法院难以承担日益繁重的行政强制执行任务；在追究违法行政强制执行的责任方面引起逻辑混乱等。因此，一方面要把行政强制执行权回归行政机关，另一方面要加强行政强制执行的责任机制，以防止和监督违法行政强制执行。金国坤的《论行政机关依法强制执行的范围和程序》一文(以下简称金国坤文)表达了类似的观点。该文认为，统一的行政强制执行法在确定行政强制执行的主体时，应赋予行政机关充分的强制执行权，以提高行政权威，提高行政效率，确保国家法律法规得以及时贯彻执行。于金葵在《行政强制执行的立法思考》一文(以下简称于金葵文)中预测，参照外国经验，制定《行政强制执行法》，明确行政强制执行主体，确定行政机关自力执行模式势在必行。刘莘、张江红的《行政强制执行主体论》一文(以下简称刘莘与张江红文)辩证指出，对行政机关享有普遍的行政强制执行权，我们不能视为毒蛇猛兽。行政机关享有较广泛的强制执行权和较多的执行手段，符合现代行政的要求。当然，这要求独立的司法机关能够对其进行有效的监督和制约，才能避免侵害公民的合法权益，保障行政机关依法行政。付士成的《关于我国非诉执行制度的反思》一文提出，保留现行的行政机关向法院申请的形式，但将由法院承担的审查和执行职能分开，审查职能继续由法院承担，执行职能则回归行政机关。

与会一些专家、学者认为可以维持现有的执行模式框架，但必须同时对其加以改造。龙飞的《试论我国行政强制执行的分配模式》一文指出，我国应建立以美法模式为主，即由行政机关申请人民法院强制执行为主，由行政机关自行强制执行为辅的一种模式。皮纯协与姚西科文认为，我国执行模式的理论基础更像英美国家，即比较重视对人权的保护和防止行政权的专断、滥用和不公正。总体而言，我国目前的强制执行模式利大于弊，不能将目前执行中存在的问题归结为行政机关没有行政强制执行权。高树德与郑永强文也认为，我国目前尚不具备将行政强制执行权普遍授予行政机关的条件。赵贵龙在《论行政强制执行的司法控制》一文中指出，对于行政本位、司法本位和司法主导这三种执行模式，我国应采用司法主导模式，这是优先保障相对人合法权益的价值取向的必然选择。李云峰的《论我国民主法制建设时期行政强制执行权的设定》一文论述了我国现行的行政强制执行制度是在我国民主法制建设实践中形成的，是适合我国国情的。该文指出，我国不能照搬外国模式，既不能扩大行政机关现有的行政强制执行权，也不能削弱或取消人民法院的行政强制执行权，而宜定位于现行法律规定的在一般情况下申请人民法院强制执行，法律特别授权的则由行政机关强制执行的格局。杨小君在《试论行政强制执行的基本模式》一文中进一步指出，在法律上，立法应将强制执行权赋予法院而不是行政机关，行政机关所享有的强制执行权应只限于特定领域或特定情况，从而保证司法权的权威性、最终性、对公民权利救济和对行政进行监督的有效性。因此，我国不仅要承认现行司法执行模式，还要发展和加强这种模式，把那些不属于即时强制等特殊情况的强制执行权授予法院而不是保留或扩大于行政机关。

综观世界行政法治发达国家，没有一个国家把强制执行权完全赋予法院或行政机关，通常做法是两者共同分享此项权力，差别仅在于偏重于司法权，还是偏重于行政权而已。因此，如何划分法院与行政机关之间的执行权限，才是我们亟待解决的问题。刘莘与张江红文认为，按执行标的把有关人身和重大财产的强制由法院审查进行，其他强制由行政机关自行执行的标准不失为一个好标准。但应借鉴日本和美国的经验，严格限制行政机关的直接强制手段，更多地采取间接强制完成执行任务。周佑勇在《论行政强制执行权的划分标准》一文中专门论述了行政强制执行的划分标准。他认为，以行政强制方法为标准，可以妥善处理好行政机关与人民法院之间的行政强制执行权的划分。行政强制方法分为间接强制执行和直接强制执行两类。前者较稳妥，不易导致行政强制执行权的滥用，因此可由统一的立法普遍授予行政机关行使。直接强制执行原则上由法院实施，除非得到法律的特别授权，行政机关一般不得行使直接强制执行权。杨立新、张步洪的《行政执行主体问题研究》一文指出，划分行政机关与法院之间的行政强制执行权时，应当考虑执行标的本身的特性，同时根据行政管理和保护公民、法人权益的需要确定由法院还是行政机关进行强制执行。

3．非诉行政执行一些与会学者在认为法院应拥有一定的行政强制执行权的前提下，讨论了非诉行政执行。其中，娄小平、郭修江在《非诉执行若干问题研究》一文中专门论述了非诉执行的申请条件、非诉执行案件的审查和非诉执行的法律后果。他们指出，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将非诉执行案件的申请人扩大到行政管理相对人，有越权之嫌。在《行政诉讼法》未修改之前，作出行政裁决的行政机关在法定期间内不申请人民法院强制执行的，应由权利人以该行政机关不履行法定职责为由向人民法院提起诉讼。他们还认为，根据《解释》第95条的规定，我国非诉执行中对具体行政行为的审查程度，应当以“卷面审查为限”。

4．行政强制执行的程序行政强制执行的程序在本次研讨会上得到了应有的重视。关保英、戚建刚的《行政强制执行程序制度的若干新认识》一文指出，行政强制执行程序的功能是有效实现行政强制执行的目的，保护义务人的合法权利并尊重其人格尊严。我国行政强制执行程序的现状是：在操作层面上，缺乏完整、统一的基本程序规范；在理论研究上过于笼统；价值上采取一元化的倾向。完善我国行政强制执行程序的途径是，借鉴国外先进的经验，确立最低限度的规则主义与义务人参与原则。在制度上，(1)形成以告诫为核心的有机的程序体系；(2)围绕告诫程序建立对行政强制执行程序的救济制度；(3)扩大义务人在行政强制执行中的权利。金国坤文认为，行政强制执行程序可以分为一般程序和简易程序。简易程序适用于在紧急情况下的即时强制。在简易程序下，可以不受一般程序某些程序规则的限制，如告诫。统一的行政强制执行立法主要应对一般程序予以规范。沈秀莉的《行政强制执行程序略论》一文归纳了现代国家行政强制执行程序的几项基本原则：强制执行合法化原则、以最轻微的方法达到目的的原则、执行方式的排他性原则、最终限度原则、确保执行权公正行使原则。于金葵文认为严格行政强制执行程序是行政机关自力执行模式的前提。实行行政机关自力执行模式，对于行政相对人合法权益的保障，除事后的行政复议救济以及司法救济保障外，严格的行政强制执行程序是最根本的保障。高若敏的《综合执法中的行政强制》一文从综合执法的视角指出，中国的行政强制法必须具体地规定行政强制的程序。

5．行政强制执行的救济关于行政强制执行的可诉性，我国行政法学者历来存在争议。阎尔宝的《行政强制相关问题辨析》一文(以下简称阎尔宝文)认为，只有对行政强制执行的过程作详细划分，才能对不同情况下的执行行为的可诉性作出判定。对于先期告诫行为，相对人不得提起行政诉讼，原因是先期告诫的内容只是向相对人传达行政机关为其确定的行政法义务，本身并未给相对人造成新的利益损失。而对于各种具体的执行手段，要分情况进行讨论。如果该种手段的运用未超出行政决定义务的范围，相对人只能向行政机关提出异议。如果行政机关采取的执行手段超出了行政决定设定义务的内容，则说明该执行行为已构成相对人合法权益的侵害。在此种情况下，相对人完全可以依照行政诉讼法和国家赔偿法的规定对该执行行为的合法性提出质疑，并可请求国家赔偿。于金葵文认为，在把行政强制执行权完全赋予行政机关的前提下，为确保行政相对人合法权益，完善行政强制执行的法律救济是必要的保证。行政强制执行的法律救济有两条途径：行政复议和行政诉讼。张国强、刘恒的《一宗行政强制执行案件的法律思考》一文从案例出发，指出如果法院强制执行行政决定的行为违法，救济途径是不通畅的。因为司法机关的强制执行行为从性质上说属于司法行为，不能纳入行政救济的范围。而我国国家赔偿法只规定行政赔偿和刑事赔偿两类，导致相对人受到司法机关行政强制行为的不法侵害时，也不能请求国家赔偿。因此，立法应明确行政强制执行侵权的法律责任及其救济途径。

6．部门行政强制执行实践本次会议的部分论文研究了部门行政法领域的行政强制执行问题。郭润生、魏佩芬的《论环境行政强制执行》一文指出，环境行政强制执行具有直接性、强制性，对于实现环境管理的目标，迅速扭转日趋恶化的环境状况有不可替代的作用。该文集中探讨了环境强制执行的理论基础，分析该制度的历史沿革与现有缺陷，架构我国环境行政强制执行的模式选择与制度设计，及该制度的监督和救济。成卉青的《海关行政强制行为》一文系统阐述了海关行政强制行为的概念、特征和作用；海关强制行为的种类及实施；几种特殊的海关行政强制行为和行政强制行为的限制、监督、救济。高歌的《税法领域行政强制问题初探》一文探讨了税法领域的行政强制问题。该文指出我国现行税法行政强制制度存在以下缺陷：行政强制相对人范围过窄；行政强制措施不完善；行政强制标准不明确；行政强制依据不明确；未明确税收担保责任的性质；权利救济途径规定不一致。

三、行政即时强制理论

行政即时强制的性质、方法、与行政强制执行的关系及在将来制定的行政强制法中的地位，都是在行政强制立法中必须考虑的一些问题。

关于行政即时强制的内涵与性质，朱新力在《论行政上的即时强制》一文(以下简称朱新力文)中指出，有基础决定才有行政强制。而行政强制又可分为一般强制与即时强制。一般强制由决定、催告程序、强制执行三个阶段连锁而成。即时强制是行政主体在遇有阻止犯罪、防止危险、避免危害等紧急情况下为实现行政目的而直接做出基础决定并立即强制执行的活动。作为一项整体制度，即时强制既包含基础决定的作出(即对相对人权利义务的规定)，也包括直接以强力实现基础决定内容的事实行为。杨临宏的《即时强制论略》一文(以下简称杨临宏文)认为，即时强制，又称迳予执行，是一种自由裁量的具体行政行为，具有紧急性和程序的简易性。阎尔宝文不赞成行政即时强制是具体行政行为的观点。该文认为法律行为的意义在于对行政管理事项只作观念上的处置，形成的只是一种观念上的法律状态而非实际的客观事实状态。据此，即时强制是行政机关借助物理上的力量直接作用于相对人的人身或财产，不含有设定义务的过程。因此，行政即时强制是一种事实行为。

关于行政即时强制的条件，朱新力文指出，下列条件是不可或缺的：有基础决定存在；需出现紧急状态，且无法期待相对人自动履行；有具体法律授权。

关于行政即时强制的方法，杨临宏文和朱新力文都认为，即时强制的手段方法多种多样，无法进行全面性描述，但以即时强制时实力所达对象不同，可把即时强制方法主要归为下列儿类：对人身自由的限制；对财物的各种处置；对住宅等场所的进入等。

概而言之，本次年会议程紧凑、紧扣立法、交流广泛、成果丰硕。特别是行政强制问题，与会专家、学者进行了系统的研究。除对一些长期存在的分歧达成共识外，部分学者提出了一些新颖的观点，是对行政强制理论的丰富与发展，相信这些成果必能为行政强制立法和实践作出应有的贡献。略显遗憾的是年会时间太短，行政强制基础理论的研究也不够深刻。

    本文载于《行政法学研究》2001年第2期