林  华

（中国政法大学法学院，北京100088 博士研究生）

2012年10月20日-21日，中国行政法学研究会第一次会员代表大会暨2012年年会在上海召开。来自全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院、北京大学、中国政法大学等单位的300多位专家学者出席此次盛会。会议表决通过了《中国行政法学研究会章程》，选举中国政法大学副校长马怀德教授为中国行政法学研究会会长，会议同时选举产生了中国行政法学研究会的理事、常务理事、副会长、学术委员会委员、顾问和名誉会长名单[①]。

其后召开的2012年行政法学年会的主题为“行政救济制度的完善”，本届年会共收到会议论文130余篇（包括未编入论文集而在现场提交的论文），与会专家学者就行政救济制度的基本理论、行政复议制度和行政诉讼制度的发展与完善等问题进行了广泛而深入的讨论，对行政复议法和行政诉讼法的修改也提出了许多建设性意见。现将本届年会讨论的议题综述如下：

    一、行政救济的基本理论

    行政救济一般是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，而请求相关机关予以补救的法律制度。行政救济包括行政复议、行政诉讼、国家赔偿等制度。当前，行政复议法和行政诉讼法的修改都已提上议事日程，研究行政救济的基本理论进而为相关法律的修改提供理论支撑也成为本届年会学者们关注的焦点。

    关于多元化行政争议解决机制。目前解决行政争议的机制有行政复议、行政诉讼、行政裁决、行政调解等，不同机制有不同的特点和程序，在多元化行政争议解决制度体系中发挥着特有的功能和作用。有学者认为在复议和诉讼的关系上，还是需要贯彻司法最终解决原则。如果当事人对复议裁决不服，还可以起诉到法院，由法院最终裁决。一个公正司法的存在和司法最终解决原则的确立，将促进和保证行政复议努力做到公正，同时也会提高行政复议公正性的信心[②]。有学者从司法实践中的案例出发，认为不同当事人对同一具体行政行为分别提起行政复议和行政诉讼的，应当按照“受理在先”原则确定救济途径。行政相对人对复议机关作出的履行法定职责类案件驳回复议申请决定不服的，应当诉请原行政机关履行法定职责，而不能以复议机关为被告要求撤销驳回复议申请决定。具体行政行为的违法性未经确认的，行政相对人不能单独提起行政赔偿请求[③]。也有学者认为应当促进行政纠纷实质性解决，要转变行政复议、行政诉讼救济是万能的观念。应加强行政纠纷进入行政复议、行政诉讼救济渠道之前的救济，可以设置行政调解、行政仲裁、行政申诉等救济渠道，尽量将纠纷化解在行政复议和行政诉讼之前。同时，要进一步完善行政复议和行政诉讼制度，在其他救济途径不能有效解决行政争议时，行政复议和行政诉讼可以成为解决行政争议的有效渠道[④]。此外，还有学者认为灵活多样的民间纠纷解决机制是多元化纠纷解决机制的基础，高效便民的行政纠纷解决机制是多元化纠纷解决机制的主导，公正独立的司法纠纷解决机制是多元化纠纷解决机制的保障，应使三者有机结合、有效衔接，从而建立以社会和谐为价值追求的中国特色多元化纠纷解决机制的目标体系[⑤]。

关于公务员权利救济。传统上由于受制于特别权力关系理论，行政法学理论界与实务界一般认为公务员合法权益受到损害的应寻求行政机关系统内部解决，而不能诉诸于司法救济。但是，随着特别权力关系理论的日渐式微，如何完善公务员权利救济制度就成为学者们思考的问题。有学者认为目前我国公务员寻求司法救济受阻的理论渊源不在于特别权力关系理论和内部行政行为概念，尽管它们都对我国行政法理论与实务产生了影响，公务员诉权受阻的真正理论渊源在于中国传统政治理念的影响、马克思主义国家学说以及前苏联行政法学理论[⑥]。另有学者通过对法国、美国、日本、英国等国公务员制度的比较研究，认为西方法治发达国家普遍已经抛弃特别权力关系理论，涉及公务员身份关系的行政处分往往都可以纳入司法审查的范围，因此主张将公务员的服务关系划分为政治关系和人事关系，前者包括公务员的升降级、工作考核及奖励等，适用特别权力关系理论处理，后者包含公务员录用及惩戒人事处分应纳入司法审查，或者第一步先纳入行政复议的范围，然后等条件成熟后再纳入司法审查的范围[⑦]。

关于域外行政救济制度。域外法治先进国家的行政法治历史悠久，已形成较为成熟的行政救济制度体系，这些制度理应成为我们学习与借鉴的重要对象。有学者在认真分析、比较英国行政裁判所制度、瑞典议会监察员制度和德国司法为主导的纠纷解决制度的基础上，提出了重塑我国社会矛盾纠纷解决机制的路径，即“一点一线四面”的思路：“一点”是以构建协调运作的多元社会矛盾纠纷解决制度体系为中心点，“一线”是围绕“社会矛盾的探析→社会矛盾纠纷的产生及解决→社会矛盾纠纷的预防”这一主线，“四面”是层层剖析构成多元解纷制度的四项基本要素——利益诉求渠道、纠纷分流制度、解纷职能分配制度以及解纷制度衔接机制[⑧]。有学者专门分析了德国行政法院的独立性，指出德国行政法院从组织和作用上而言，不仅独立于立法和行政机构，也独立于其他法院，同时也阐述了德国行政法院法官的独立，德国行政法院法官在事务上享有独立性、在人事上享有独立性，但是在法院行政性的事务管理领域和核心领域中的职务监督则不适用法官独立原则[⑨]。也有学者在介绍日本《行政事件诉讼法》修改过程及修改主要内容的基础上，提出了日本行政诉讼制度改革对我国的启示，即应该在司法改革的背景下修改行政诉讼法，应设立统一的行政诉讼改革组织，应确立正确的行政诉讼改革基本理念以及应选择适当的行政诉讼修改方式[⑩]。此外，还有学者详细介绍了立陶宛议会申诉专员制度产生的背景、原因和法律依据，议会申诉专员机构的主要事件历程，议会申诉专员组织结构，申诉专员的职权及其职权范围，议会申诉专员机构与其他行政监督机构飞区别等[11]。

    二、行政诉讼制度的完善

行政诉讼制度是我国行政法治建设的里程碑，是我国民主法治建设事业的重大成就，但是行政诉讼法毕竟制定在改革开放初期的1989年，随着改革开放的逐步深入，我国经济、政治、社会等各方面都发生了翻天覆地的变化，行政诉讼法也亟待进行与时俱进地修改与完善。如何修改行政诉讼法、怎样发展完善行政诉讼制度也是本届年会学者们最为关注的议题。

关于行政诉讼受案范围。行政诉讼受案范围是行政诉讼制度的核心，尽管关于行政诉讼受案范围的学术成果已汗牛充栋，但是鉴于该问题的特殊重要性，它依然引起学者们的极大关注。有学者认为扩大行政诉讼受案范围应当主要关注以下几个维度：一是重新界定行政诉讼标的，有必要将行政行为修订为行政相对人与行政机关之间产生的“行政争议”；二是权利保护范围，应当从当前的人身权、财产权扩展到劳动权、受教育权、知情权、表达权、监督权、公民住宅权、通信自由与通讯秘密权等；三是适当放开可诉行政行为的范围，要适当限制由行政机关终局裁决的行为；四是适当引入规范审查，对于规章以上的规范性文件的审查应当按照立法法以及相关法律法规的规定解决，人民法院对于规章以下的规范性文件的合法性应当进行审查，审查的方式可以借鉴行政复议法关于附带审查的规定[12]。有学者认为行政诉讼受案范围不应对相对人受到损害的权益范围进行限定，应取消人身权、财产权的限制，使之扩大到所有合法权益；在行政行为方面，也不宜以具体或抽象作为受案范围的标准；行政诉讼也不能局限于行为诉讼，应扩大到行为诉讼和合同诉讼，把行政合同纳入行政诉讼受案范围[13]。也有学者通过对我国相关法律及司法解释的考察，认为根据现行行政诉讼法司法解释以及大量行政诉讼案例所渗透出来的审判思考，可以发现中国行政审判事实上已经发展出了自己的行政诉讼受案范围理论，即将“权利义务实际影响”作为行政诉讼受案范围的标准，也就是说，只要具体行政行为对相对人的权利义务产生了实际影响，就应属于受案范围，对权利义务不产生实际影响的行为则不可以起诉[14]。

关于行政诉讼举证责任。行政诉讼证据制度是行政诉讼制度的重要内容，我们常说打官司就是打证据，加强行政诉讼证据制度研究也是我国行政法学发展与繁荣的重要标志。而行政诉讼举证责任又应当是行政诉讼证据制度的核心。有学者认为现行行政诉讼法是按照行政处罚的模型构建的，行政机关在作出行政处罚时应当具有相应的证据支持，所以在诉讼中行政机关对其作出的行政行为应当承担举证责任。但是，在行政行为种类越来越复杂的背景下，无论何种样态的行政行为都由行政机关举证，既不合理也不科学，因此应当合理分配举证责任[15]。有学者对举证责任的法律属性进行分析，区分了举证责任和证明义务，认为举证责任概念包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，在行政诉讼中原告提供证据材料行为并不属于举证责任的范畴，而是原告在一定条件下承担的释明责任，是一种证明义务，即使原告不去释明自己主张的事实，也不能据此认定被告具体行政行为合法[16]。还有学者认为举证责任应分为客观举证责任和主观举证责任，主观举证责任是指当事人提出主张后，必须向法院提供证据的义务或者负担，而客观举证责任是指在案件审理终结后，对争议事实的真伪仍然无法判断时，而法院又不能拒绝裁判的情况下，确定由谁来承担不利的后果。行政诉讼法第三十二条规定行政诉讼中被告承担举证责任，只有将该规定中的举证责任理解为主观举证责任的条件下才可对该规定进行积极的评价[17]。

关于行政公益诉讼。在行政活动中，行政主体的某些行为可能不一定对特定的个人或组织的合法权益产生影响，但是会对社会公共利益造成不利后果，这就需要建立某种行政公益诉讼制度，以应对目前在这种情况下无人起诉来维护社会公共利益的尴尬处境。有学者认为从我国目前情况来看，行政公益诉讼最好能够有序进行。由于我国的社会组织尚须有一个成长和成熟的过程，最可行的是由检察机关以及经批准的社会组织担负起这一责任。检察机关或经批准的社会组织认为应该起诉的，可以先将建议发给有关行政机关，促进行政机关自我改进，有关行政机关不予改进的，再提起诉讼[18]。有学者认为行政公益诉讼首先要解决没有利害关系的或者没有直接利害关系的当事人的原告资格问题，现阶段可以采取两种方式，其一，由检察机关提起诉讼，其二，由法律规定的特定团体提起诉讼[19]。也有学者在分析了行政公益诉讼的必要性和可行性后，提出应该坚持行政公益诉讼的补充性原则，在坚持补充性原则的基础上建立限定性的公益诉讼制度[20]。

关于行政首长出庭应诉制度。行政首长出庭应诉是指公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，被诉行政机关的法定代表人或该机关的其他负责人出庭应诉的一项制度。有学者认为行政首长出庭应诉机制既可以彰显行政机关依法行政的法治形象，也有助于行政机关负责人了解案件的真实情况以及行政执法中的突出问题。对于重大行政诉讼，被告法定代表人应当出庭应诉，确有合理原因不能参加的，应当指定1名副职负责人参加诉讼[21]。也有学者基于对司法实践的观察，认为当前我国行政首长出庭应诉制度存在着运动化、形式化和庸俗化等三大误区，因此今后应当夯实行政首长出庭应诉制度的法理基础，确立三步走的行政首长出庭应诉制度运行模式，即第一步“借力”地方人大常委会出台相关规范性文件，第二步由最高人民法院出台相关专项司法解释，第三步以现行行政诉讼法修改为契机对该制度作出明确规定。同时，还应建立法院裁量首长出庭应诉案件机制、庭审表现主审法官评价机制以及出庭率与庭审表现公开机制等行政首长出庭应诉制度的保障机制[22]。此外，还有学者以提高依法行政意义和能力为视角，提出了夯实立法根据、提升应诉意识、提高级别管辖、建立科学的考核与问责制度等完善行政首长出庭应诉制度的思路[23]。

    三、行政复议制度的完善

    行政复议是行政救济制度体系的重要组成部分，作为行政系统内的救济与监督制度，行政复议制度在监督行政机关依法行政、保障相对人合法权益、提高行政效率等方面发挥着不可替代的重要作用。当前我国行政复议制度还存在诸多问题，与会专家学者就行政复议制度的改革与完善提出了许多建议。

关于行政复议功能。当前我国行政复议制度功能的发挥面临着诸多困境，既有制度设计本身的原因，也有社会环境的原因，于是行政复议的功能定位也成为学者们探讨的重要话题。有学者认为，作为一项行政救济机制，行政复议制度的功能不只是内部监督、自我纠错，更主要的应当是解决纠纷和权益救济。在行政复议制度设计中不可一味强调行政复议的司法化，也应当坚持行政复议的行政能动性[24]。有学者认为，行政复议从本质上来说是一种通过解决行政纠纷而为公民权利提供法律救济的制度。行政复议机关通过撤销或变更行政机关的违法或不当的行政行为进而监督并追究其违法的行政责任，是在维护公民权利解决行政纠纷过程中实现的，因而层级监督是行政复议的“副产品”，而不是制度本身的主要目的[25]。也有学者认为，将行政复议制度的功能定位于化解行政争议会使得行政机关简单地以化解行政争议为目标，偏离法治的轨道，也会使得行政复议脱离制度功能本身的设定。他认为行政复议制度的基本功能应当是促进政府依法行政，以行政复议委员会的设立为契机促进政府依法行政，以行政复议制度的专业化、规范化建设促进政府依法行政，规范行政复议法律文书的制作和建立行政复议案例指导制度以促进政府法治，明确政府对于行政复议的责任来促进政府法治[26]。

关于行政复议受案范围。行政复议受案范围是行政复议基础性制度，受案范围的宽与窄直接关系到行政复议制度的功能发挥。有学者认为现行行政复议法的受案范围确定模式存在严重弊端，应当建立“概括+排除”的确定模式，即法律首先规定行政复议受案范围的原则，符合该原则的案件都属于受案范围，再将不适合行政复议的案件进行列举排除[27]。有学者认为现行法律确立的抽象行政行为复议制度存在着复议范围不周延、审查不独立、审查监督的方式及结果具有局限性等弊端，应提高抽象行政行为的可复议性。此外，内部行政行为和高校扣证行为也应当纳入行政复议范围[28]。还有学者从行政合同出发，探讨了行政合同这一类特定行政活动是否应当纳入行政复议受案范围的情形，她提出了认定哪些行政合同属于行政复议受案范围的三个标准，即积极标准、消极标准和裁量标准。积极标准是指合同一方为行政主体，同时看是否有行政法律规范对该合同类型作过明文规定，有则肯定。消极标准与积极标准并列，是指是否已经有相应的民事法律规范对该合同类型作出过明文规定，或已形成较为成熟的规则将此类合同争议纳入民事救济的解决范围，有则排除。裁量标准既不属于积极标准，也不属于消极标准，它需要结合合同引发的争议性质，通过判断合同是否与一个行政权的运行紧密联系在一起来进行裁量[29]。

关于行政复议委员会制度。自2008年国务院法制办发布《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》以来，行政复议委员会改革已经在很多地方开展试点，行政复议委员会制度也引起学者们极大的关注。有学者基于行政复议委员会制度在实践中的试点情况，指出了该制度面临的几个主要问题，即法理基础有所缺失、职能定位不够清晰、上下级行政复议委员会之间关系未厘定、“委员”的构成及选任机制不一以及集中行政复议权后行政相对人选择救济渠道可能缩窄等。同时，他认为行政复议委员会在价值定位上应该更加注重追求公平正义，强调其救济功能；在机构架设上应该建立从中央到县一级政府的行政复议委员会作为各级政府的常设机构；在委员构成上应当综合考量公共利益需要和社会公众认同，强调一般委员会人选的专业化；在职权设定上应该合理划分各级行政复议委员会的职权以及行政复议委员会与其办公室的职责分工；此外在审议案件工作机制上应当建立多样化审理机制、回避机制以及多元化结案机制等[30]。也有学者认为随着行政复议委员会试点改革的不断深入，需要通过修改行政复议法，在相对集中行政复议权、重新界定行政复议的性质和功能、逐步实现行政复议机构的独立性、复议委员以行政机关以外的人员为主以及实现书面审理与调查、听证会相结合的审理方式等五个方面进行行政复议制度的变革[31]。同时，还有学者基于各地行政复议委员会制度的试点情况及经验，提炼出行政复议委员会在设立原则、机构设置、运行程序等方面的问题，认为应当提高改革现行行政复议机构重要性和必要性的认识，做好行政复议委员会筹备和行政复议委员会委员的选拔工作，明确规定行政复议委员会的组成人员和任职资格，预先做好并解决好机构编制和经费保障工作问题，规范行政复议委员会运行机制以及做好推行行政复议委员会制度的宣传工作等[32]。

关于行政复议程序。行政复议程序是行政复议案件提起、受理、审理、决定的方式、期限、顺序的总称。行政复议程序设计的合理与否直接关系到行政复议案件处理的公正与否。有学者认为我国现行行政复议法在行政复议程序方面存在诸多不足，如自动受理制度不利于保障申请人的权利，案件审理方式不能适应公开原则的要求，缺乏回避规定，缺乏对复议过程监督的规定，缺乏完善便捷的简易程序，行政复议程序的司法化程度不够，此外行政复议程序与行政诉讼的衔接也存在不足。为此，应当规范行政复议工作程序，明确规定复议机关必须履行通知义务，回避制度规定应明确、具体、可行，应当设置简易程序以及完善行政复议与行政诉讼程序之间的衔接[33]。也有学者认为我国当前的行政复议审理模式过于书面化，决定过程过于行政化，不利于实现行政复议制度的功能，因此应当建立和完善行政复议程序，采用行政化和司法化相结合的审查方式，建立公平和效率并重的行政复议制度[34]。

四、其他救济机制的完善

行政复议、行政诉讼、国家赔偿是最重要的行政救济制度，此外，行政救济制度还包括行政调解、行政裁决等。与会学者们就如何发展和完善行政调解制度等其他救济机制也提出了诸多建议。

关于行政调解制度。有学者从完善行政调解法制、拓宽权利救济渠道的实证研究视角出发，详细介绍了我国行政调解立法建制概况，梳理了我国现有立法文件中有关行政调解的规定，考察了我国行政调解法律制度的实际运行情况，同时基于行政调解的基本认识、法律规范、机构人员等行政调解制度运行的现实问题，认为应当根据案件情节的不同建立行政调解的简易程序和正式程序制度，应赋予行政调解协议较一般民间调解协议更高的效力，同时应健全对行政调解行为的监督救济制度等[35]。

关于信访制度的性质与功能。信访是一项有中国特色的制度，但是学者们对于信访的性质与功能一直存有争议。有学者认为信访是被执政党当成是实施群众路线的重要方式，是政府和执政党倾听公民心声、了解民间疾苦、疏导和排解矛盾的措施，对于公民而言，信访是向党和政府反映问题，提出批评和建议的重要渠道。信访主要功能是权利救济，此外，信访还具有利益诉求表达功能、监督政府依法行政的功能、充当社会安全阀缓和社会矛盾的功能[36]。有学者认为信访制度具有监督和救济两大功能，故有监督型信访与救济型信访之分。但是信访制度的监督功能与救济功能并非平行，而有主次之分。两者之中应以监督功能为主，救济功能具有附带性。信访的监督功能具有基础性，而救济功能由监督权派生，具有附带性[37]。也有学者认为信访是彰显“国家之爱”、展现“人民之信”的机制，是促进党政与人民“和谐关系”、实现政治与法律之间的“动态民主”机制，是国家法律整体制度的“关系协调”机制和简便高效的“权利救济”机制，是法治体系问题的“事后反思”机制和法律事实的“个别筛选”机制，同时，也是国家活力的“健康免疫”机制和国家道德的“良心检验”机制[38]。此外，还有学者认为不宜将信访作为一种救济制度，保障权益也只是监督功能的反射利益。信访制度的走向可以是监督，也可以是保障权益，但绝对不能是维护秩序或维稳[39]。

关于信访制度的改革。信访作为中国共产党的政治传统在中国早已根深蒂固，然而现实的“信访洪峰”也在拷问着信访制度的合理性。在建设社会主义法治国家的目标背景下，中国信访制度面临着诸多制度性尴尬，也亟待进行改革与完善。有学者认为应当提高人大地位，做实人大制度，使人大成为汇聚民意、平衡民利的场所；发挥行政复议的主渠道作用；树立司法的权威性，培育司法公信力；明确信访与复议和诉讼的分工，逐渐限制信访的受案范围等[40]。有学者认为完善信访救济制度的关键在于恰当把握救济功能的附带性和补充性，一是在信访制度内部应协调好救济型信访与监督型信访之间的关系，二是在信访制度外部需要实现信访救济与其他行政救济制度之间的无缝对接[41]。也有学者从涉法信访这一涉及人治与法治的根本性问题入手，提出了建构妥善处理涉法信访长效机制的设想，认为应当在信访组织体制上明确信访部门的法律地位，只在人大、政府和检察院设立信访组织系统，政府各部门、人民法院和其他所有公共职能部门设置的信访组织都予以取消；完善现行的行政复议制度；推进司法改革，提高行政诉讼的实效；提高国家赔偿标准，精简赔偿申办程序；解决党组织“越俎代庖”问题；透明应对涉法上访以及做好行政复议、行政诉讼和信访制度的衔接与配合[42]。