中国法学会行政法学研究会2010年年会综述

王凌光 王建新[1]

中国法学会行政法学研究会2010年年会于7月19至20日在山东省泰安市顺利召开。本次年会的主题为“社会管理创新与行政法”，参会代表210余人，提交会议论文160篇，创历次年会之最。现将本届年会讨论的议题综述如下：

一、社会管理创新

社会管理是政府职能的重要组成部分，广义上的社会管理又不限于政府的社会管理职能，它还包括其他主体以及社会自身的管理。而社会管理创新是指在现有社会管理条件下，运用现有的资源和经验，依据政治、经济和社会的发展态势，尤其是依据社会自身运行规律乃至社会管理的相关理念和规范，研究并运用新的社会管理理念、知识、技术、方法和机制等，对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改造、改进和改革，建构新的社会管理机制和制度，以实现社会管理新目标的活动或者这些活动的过程。[2]社会管理创新即可区分为更新意义上的社会管理和创造意义上的社会管理。前者是一种“改变”（或转变）的过程；后者则是一种“生成”（或产生）的过程。[3]

关于社会管理创新的主要内容。有学者认为，应当包括：以人为本，着力解决民生问题；使政府从“管理”理念向“服务”理念转变，建设服务型政府；实现社会管理主体的多元化；综合运用多种社会管理手段，转变社会管理模式；完善社会管理的法律体系；健全解决社会纠纷的法律体系。[4]还有学者认为，社会管理创新的主要内容包括：第一，正确处理政府与社会组织以及各相关主体之间的关系；第二，建构和实施以权利为导向的的社会政策体系；第三，加强民生制度建设；第四，健全社会风险评估机制和应急管理体系建设；第五，增强全社会参与社会管理的活力，进一步完善社会管理的运行机制。[5]

    关于社会管理主体创新。社会管理是公共行政的一部分，因而社会管理主体的创新，应该与行政组织法律制度的转变结合起来。有学者对比我国传统的行政模式与现代公共行政，勾划了现代行政组织的法律框架。[6]有学者认为，社会管理创新应以社会分工思路为基础进行思考，按照政府职能转变和政事分开要求，积极推动和探索经济领域和社会领域内的政府治理范围及其方式，通过合理分解社会事务交还社会，同时发展和培育各类不同社会组织承担相应社会事务，在法律规范规定下由政府进行指导和监管来实现社会管理。[7]

非政府组织的相关问题是社会管理主体创新的重点内容。有学者从总体上考察了非政府组织的发展历程，并从存在形式、数量分布、作用等方面分析了其现状及问题。[8]在年会上，有学者就“民办非企业单位”进行主题发言，[9]认为政府对民办非企业单位实行双重许可，体现了“管制”的社会管理理念。为了顺应行政社会化趋势，国家应当鼓励和扶持社会组织的发展，实现管理体制、方式和理念的创新，建立起合作伙伴关系，充分发挥社会组织在社会管理中的协同作用。“高等教育去行政化”也是本次年会主题发言的议题之一，发言人首先分析了高等教育行政化的内涵、表现及其影响，然后将其成因归结为六个方面并据此提出自己的建议。[10]由于与会学者多为在校教师，对这一问题体悟颇多，因而对这一议题进行了热烈地讨论。有的学者提出要注意“行政化”和必要的“行政管理”之间的区别，有的学者对高等教育行政化的成因提出了自己的看法，认为高等教育的行政化是我国传统行政管理体制下的必然结果，如果只是要求高等教育去行政化而不去寻求国家制度层面的变革，无异于“政府得病，让高校吃药”。更有学者对发言人“对策法学”式的研究方法[11]提出质疑。

关于社会管理方式创新。面对社会管理领域出现的新问题、新情况，单纯依靠传统的行政手段很难有效完成社会管理的目标。“行政方法不能用、经济方法不好用、法律方法不会用、思想教育不顶用”的尴尬”，[12]恰如其分地描述了传统社会管理方式的窘境。针对社会管理方式的创新，学者们从不同角度提出了自己的看法。有学者是分析了促使民生保障民营化的动因和影响民生保障民营化边界的考量因素，认为政府在民生保障民营化后要担负起“保障责任”与“网罗责任”。[13]有学者针对实践中一些公众申请公用企业信息的公开事件或案例，探讨了民营化与政府信息公开的关联。[14]有学者从行政法视角对委托外包的政府业务的类型进行了梳理，认为我国外包的政府业务可以划分为政府行政性业务、政府事业性业务和政府经营性业务，三类不同的政府业务具有各自不同的法律属性，应当分别规范。[15]还有的学者从行政许可的阶段性出发，将其分为分阶段行政许可和多阶段行政许可，探讨其在司法审查中的意义。[16]

关于社会纠纷解决机制的创新。有学者认为，注重和解、调解在解纷中的作用、通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现、运用法律的一般原则规范司法和行政裁量行为，是社会纠纷解决机制创新的重要形式，我们应该建构和完善软法和软硬法结合的解纷机制模式。[17]有学者研究了信访制度的性质、功能和机构设置后认为，对信访制度应当以独立、综合、被动、穷尽救济为基本原则进行重新设计，建立一个与立法、执法、司法机关相平行的独立的信访委员会，赋予其一定的软权力和硬权力，使其以三角型裁判结构来应对大量信访事件。[18]

二、弱势群体保护

平等是作为人所应当拥有的一种资格，而平等权是作为一个国家的合法公民依法所应当享有的一种原始权利，而因为宪法、法律和社会政策的保护不力、国家公权力的不当行使，造成了对弱势群体的歧视与不平等待遇。各式各样的就业歧视对妇女、残疾人、乙肝携带者、艾滋病携带者等弱势群体的伤害尤甚，身份歧视更是造成了我国多年来以户籍制度为核心的城乡分割体制，所有的歧视和不合理区别对待不仅侵害了宪法、法律规定的平等权，还侵犯了受教育权、休息权、就业权等具体权利和利益，这些歧视严重制约和影响到公民和社会的全面发展。[19]因此，加强对弱势群体的平等保护的立法和政策倾斜有着重要的意义，也是本次年会的重要议题之一。

关于失地农民的权益保护。有学者通过对昆明市城中村改造后失地农民的社会保障措施进行分析，提出：应当逐步建立合理的征地补偿和利益分享机制；满足失地农民实际需要，规范完善失地农民基本生活保障制度；完善城中村社区管理体制，推动城乡一体化发展。[20]还有学者围绕失地农民的生存权、就业权、社会保障权等权利，结合现有的相关法律和社会保障制度等角度对其进行探讨，提出完善和发展现有的法律规定和社会保障体系的建议。[21]还有学者从政府立法、执法监督、备案审查、行政复议等方面探讨了维护农民工权益的具体措施。[22]

关于城市住房保障制度。有学者从城市群租现象入手，已引起社会的广泛关注。有关政府部门对群租行为的强行整治活动无论从执法主体、执法依据，还是在执法程序和救济权的保护方面都不具有合法性。政府对群租行为不能仅仅依靠“整治”，而是应当以积极解决低收入群体的居住问题、完善公共服务为宗旨。通过发展公共租赁住房解决低收入者的居住问题，是政府保障低收入者居住权的重要举措。[23]还有学者认为目前我国的保障性住房制度缺乏基本的法律规定，各地的规定和做法不尽相同，为了实现保证人民基本生存权、居住权的行政目标的实现，必须强调保障性住房制度内容的适当性，并且通过完善相应的法律制度来保障这种适当性的顺利实现。[24]

关于失能者长期照护[25]的问题。有的学者提出，应当透过长期照护立法来规范经费筹措、照护机构和护理人员。其中，长期照护经费宜纳入社会保险立法的范畴，以期达成社会安全和风险分摊的效果；至于照护机构和照护人员两部分，涉及建筑、卫生、劳动与人力资源、教育等管理部门职权，且多属于技术性事项，宜授权主管机关制定行政规章来订立机构设置标准与人员培训考核办法。[26]另有学者分别就精神病人、残疾人、农村五保户等缺乏生活自理能力者的照护问题进行研究。

关于女性的弱势群体地位问题。有学者认为，以平等权视角考察，女性在社会资源分配、权利享有和保障等诸多方面仍然处于弱势地位。女性的这种弱势地位既非生物差异决定的，也不是性别偏爱决定的，而是父权制度的产物。因此，要实现男女事实上的平等必须从目前“特殊优惠”的实质平等回归“两性”视角下——而非“男性”视角下——的形式平等。[27]还有学者从司法权的角度探讨妇女反就业歧视的问题，在比较了国外的相关情况的基础上从宪法司法化、行政诉讼法和配套法律的修订等角度提出了解决思路。[28]

三、村民自治

村民自治是中国特色的社会主义民主政治的重要组成部分，是我国农村基层民主制度和治理方式，以民主选举、民主决策、民主管理和民主监督为主要内容，实行村民自我管理、自我教育和自我服务。完善村民自治制度对于发扬基层民主，促进社会主义新农村建设以及构建和谐社会都具有重要的意义。

关于民主选举。有学者从法经济学的角度对当前村民委员会选举中存在的民主选举行政化，竞选动机利益化，竞选手段经济化，竞选程序暗箱化等问题进行了实证分析。认为制度供给不足，农民对自身政治角色的认识不清，农村以个体家庭为单位的自然经济，农村经济的现状以及村民对选举成本收益的期待是问题产生的根源。并提出通过强化村民的法制意识，妥善处理乡村关系，建立强有力的纠错监督机制，细化选举程序等法律路径来完善村民委员会民主选举制度。[29]有学者建议村委会民主选举要遵循民主、平等、公正、效率的原则。其中选举的民主和平等需要普遍选举和自主投票的保障；选举的公正和效率需要回避制度、选举程序的保障。[30]还有学者认为基层人民政府在村委会选举中应当准确定位，放弃对村委会选举的操纵，实现由选举的操纵者到选举公正实施的推动者、指导者的角色转换，最终达到村民自治与国家公权力和谐共处、良性互动。[31]

另有学者基于现有的解决选民资格纠纷的机制存在的制度困境，提出在村民自治的框架内建立专门的村民自治监督机构——村民自治监督委员会来监督村民选举的整个过程，解决村民选举中选民资格纠纷，并对村委会行使自治权的行为进行日常监督。村民自治委员会处理村民选民资格纠纷案件采用合议制。[32]

关于村民自治领域的管理模式。有学者将村治领域的管理模式分为四种：政治化管制模式、政府管制模式、准政府组织参与其中的管理模式和公共治理模式。并认为在现阶段，尊重和发展好以“准政府组织参与其中的管理模式”，不失为一种更加实用主义的选择。[33]有学者站在农村基层公共治理的角度，将村民自治和国家权力治理结合起来，预设一种自治权、行政权、司法权并行不悖的“三重立体”的治理结构。将村民自治作为农村公共治理的基础；将乡镇国家权力整合为政务中心形式的行政权，取消各部门乡级派出机构；将司法权从乡镇一级派出法庭撤回到县级人民法院。[34]还有的学者主张将一部分行政权下放至村委会来解决村民自治面临的困境。[35]

关于民主监督。有学者认为村民民主监督是一种非权力的监督，要通过村民自治组织内部的分权与制约才能实现，要以民制权、还权于民，将民主监督权通过村民选举产生的村务监督委员会作为村民民主监督的载体，明确其职责与监督方式，保障监督委员会的村民民主监督权的实现。[36]有学者认为应当对村务监督机构的名称、组成和任期在《村民委员会组织法》中加以明确。村务监督机构的名称可以是村务监督小组或者村务监督委员会；村务监督机构由三至五人组成，任期三年，成员可以连选连任；村委会成员及其近亲属不得同期担任村务监督机构成员。[37]

关于村民自治纠纷的救济。有学者认为村民自治权作为社会公权力的一种，其自治权的行使应当纳入法治轨道，村民自治亦应当符合法治原则，村民自治纠纷也应当接受行政诉讼的司法管辖，司法权应当介入村民自治纠纷。[38]有学者认为通过确立村委会的行政主体地位，将村委会纳入行政法的调整范围，村委会成为行政诉讼的被告也就顺理成章。[39]还有学者认为村民对依据村民会议议决作出的行为提出异议，并请求人民法院给予法律救济时，人民法院应当启动司法监督程序。[40]

关于村民自治的未来。有学者认为村民自治的发展趋势是技术民主，通过建立全面的信息技术平台，应用于村委会选举、日常管理、民主监督以及村级财务管理等方面。[41]有的学者认为村委会制度的完善和村民自治的改善是无法单独实现的。中国村民委员会制度的发展将取决于未来经济和社会结构的变迁，及政府职能的转变。政府从村级治理中淡出，由法院这样中立、超脱的机构来裁决自治中的纷争，从而使村民自治真正得到尊重和实现。[42]

四、志愿者立法

志愿者服务是指任何人志愿贡献个人的时间及经历，在不为任何物质报酬的情况下，为改善社会服务，促进社会进步而提供的服务。[43]近年来,我国志愿者服务事业蓬勃发展，特别是在重大自然灾害以及重大团体活动中，志愿者以其出色的表现、积极的作用和良好的形象赢得了国内外广泛关注和高度赞誉。但是，统一的志愿者立法的缺失使我国志愿者服务的发展困难重重。

关于志愿者立法的模式。有学者认为志愿者服务立法应该是一个动态的、渐进的过程，可分两步走：第一步，由国务院统一立法，制定行政法规；第二步，待时机成熟时提请全国人大或全国人大常委会制定统一的法律。立法名称定为《中国志愿服务促进和保护条例》。[44]还有学者认为以一部《志愿者服务条例》或《志愿者服务促进条例》进行立法，虽然简单可操作，但却由于无法涵盖和归纳所有与志愿者相关的法律问题而存在缺陷，采取以数个法典将此规范事项集合而成，采取广义、复数立法的立法例更有利于体现各种志愿服务的特殊性。[45]

关于志愿者组织的法律地位。有学者认为志愿者组织作为填补在国家与公民空间承接部分公共管理职能的非营利性社会组织，协助政府对社会进行管理，行使的是部分公共管理职权，因此应当将志愿者组织定位为非行政机关的行政主体。政府与志愿者组织之间的关系应当是政府对志愿者组织进行引导、支持和管理；志愿者组织对政府进行监督制约。志愿者组织与志愿者之间的关系应当是一种特殊的行政管理关系，志愿者组织享有对志愿者进行管理的职权和职责。[46]有学者将志愿者组织归类于“第三部门”，并认为目前“政社分离”不利于志愿者服务的发展，政府在志愿者服务中的主要职责在于引导。志愿者与志愿服务组织之间的关系为一种特殊的合同关系，志愿服务组织与服务对象之间是一种委托与被委托的关系，志愿者与服务对象之间是一种民法上的无因管理关系。[47]还有的学者认为志愿者、志愿者组织和志愿者服务对象三者之间的关系和法律责任可以借鉴《侵权责任法》中关于劳务派遣单位、劳务用工单位和劳务者关系及责任的规定。[48]

关于志愿者的权益保障。有学者认为志愿服务的保障包括两类：一类是志愿服务组织对志愿者的保障，可称为“内部性保障”；另一类是政府、用人单位、各类社会组织对志愿服务活动的保障，可称之为“外部性保障”。[49]有学者认为志愿者的权利目前尚未受到普遍重视，也缺乏妥善处理的经验。主要表现为志愿者的生命、财产权利与人格尊严等基本权利的保护体系相对空白与保守。志愿者服务必须有安全保障、物质帮助以权利救济的途径。[50]还有学者认为由于志愿服务主体的法律地位不明晰导致了志愿者权益受到侵害时，无从获得有效的救济，使志愿者“伤了身体又伤心”，对志愿服务活动的健康发展产生了不利的影响。建议将志愿者服务与社会保障制度挂钩。[51]

关于应急志愿服务。有学者认为应当从制度上、法律上给予应急志愿服务足够的支持和保障，通过立法来规范和保护应急志愿者的合法权益。[52]有学者认为应急志愿服务是志愿服务在突发事件应对中的特殊形态，由于突发事件的突发性、紧急性与危害性，应急志愿服务更具有法律规制的迫切要求。同时国家应当建立专门的应急志愿服务队伍，提高国民危及防范和应对能力。[53]还有学者认为我国在志愿服务立法时应设“突发事件和志愿服务”专章，明确志愿者参与突发事件救援的权利义务关系，建立志愿者参与突发事件救援的组织体系，加强志愿者应对突发事件的培训和演练，完善志愿者参与突发事件的保护机制和社会保障。[54]

关于志愿者注册制度。有学者认为应当将志愿者注册行为定位为行政许可行为，将志愿者注册制度定位为志愿服务准入制度。由法律、行政法规统一确定志愿者注册条件，实行志愿者分类注册，建立相应的志愿者退出机制和完善志愿者激励机制。[55]有学者主张为识别和保障民间自发的志愿者组织，可以借鉴《行政许可法》中关于备案登记的相关制度，只对志愿服务组织（无论官办还是民办）设立向政府有关部门“备案”的义务即可。[56]

五、群体性事件

中国社会正处于急剧转型而制度尚未成熟的发展阶段，利益纷争日益突现，“群体性事件”已成为一个并不新鲜但又极为惹人关注的名词，它既是政府最担心和竭力避免出现的状况，也是民众表达意愿和社会进行反思的平台。[57]

    关于群体性事件频发的原因。有的学者认为，我国正处在转型时期，利益调整加剧和城市化进程加快使得部分弱势群体权益受到损害，但现有法律途径都无法提供有效的信息传递和利益表达方式，公民为了寻求中央政府的帮助，让中央政府知晓真实情况，只能采取特殊的民意表达方式，即群体性事件。[58]还有学者认为，行政机关的决策行为本质上属于政治行为，因此决策程序应当符合民主的基本要求——公共合意，但是在代议民主之下的行政法制度却未能根据行政活动的政治属性而设计行政程序，因此群体性事件频发的最主要的原因在于公共政策的失衡。[59]

关于化解群体性事件的途径。有的学者认为，有效预防和处理群众性事件的根本途径在于提升政府的公信力，其具体对策包括提升政府公共服务水平，改善政府与公众关系，提高政府信息公开的程度与效率，严格执行公务员职业伦理规范和追究公务员违法违纪责任。[60]有的学者透过失地农民、出租车司机及环境污染受害者等三类典型群体性事件的微观观察，提出将“团体诉讼”作为化解群体性事件的一种路径，认为与时下流行的行政化解手段相比，通过司法这一理性交往渠道更能妥善消解群体性事件引发的危机。[61]