中国法学会行政法学研究会2009年年会综述

王青斌※

中国法学会行政法学研究会2009年年会于8月23日至26日在湖南省长沙市召开。来自全国各地的170余名学者、专家参加了会议，共提交论文100余篇。本届年会的主题为“行政程序的法治化”，与会代表围绕着行政程序的相关问题展开了热烈而广泛的讨论。现将本届年会讨论的议题综述如下：

一、行政程序基础理论

行政程序是现代行政法的核心议题，制定统一的《行政程序法》是现代法治国家的基本趋势。我国当前虽然在分散的法律文件中不乏行政程序的规定，而且2003年《行政程序法》也列入了十届全国人大常委会五年立法规范，但时至今日尚无实质性进展。年会中不少学者及专家对行政程序的提出了自己的观点。

关于行政程序立法。行政程序法治化的直接体现是就行政程序进行相关立法。有学者认为，我国正在从一个传统上重实体轻程序的国家走进程序时代。在我国制定统一的行政程序法不仅必要，而且可行。规范性文件、行政听证、行政公开、责任追究等行政程序在全国具有相当高的普及率，针对这些制度制定全国统一的行政程序法已经具备相当充分的现实法制基础，但特别行为程序的法治化程度较低，也迫切需要全国统一立法进行规范。[1]也有学者认为，我国在行政程序立法过程中，需要妥善处理统一行政程序立法与具体行政领域法律制度的关系、中央行政程序立法和地方行政程序立法的关系以及成文法与法院案例的关系。[2]

关于《湖南省行政程序规定》制定实施的评估。2008年4月17日，湖南省人民政府制定出台了我国首部系统规范行政程序的地方政府规章——《湖南省行政程序规定》，并于2008年10月1日起施行。湖南省政府法制办对《规定》的制定实施做了初步评估。评估报告认为，《规定》建立了行政管辖制度、行政协助制度、行政回避制度、行政决策制度、行政公开制度、听证制度、证据制度、教示制度、卷宗阅览制度、时效制度、说明理由制度、裁量权基准制度、行政问责制度等行政程序的基本制度，并突出了重点制度，包括提高行政决策水平、推进行政公开和公众参与、提高行政效能、推进政府职能转变、强化行政监督等。《规定》的制定实施得到了社会各界的充分肯定和广泛好评，其贯彻实施也初见成效：有效树立了公务员特别是领导干部的程序意识；全社会的程序意识明显增强；促进了行政执法水平的提高；开展行政审批和行政收费“大精简”，政府职能转变明显加快；开展规范性文件“大清理”，实现了对行政权力运行的源头控制；全省经济发展环境进一步优化；市县政府依法行政工作取得重要进展；依法行政制度体系逐步形成；依法行政推进机制不断完善。《规定》贯彻实施中存在的主要问题体现在以下四个方面：一是思想认识不到位，二是工作开展不平衡，三是配套制度有待跟进，四是推进动力不够充足。针对《规定》贯彻实施中存在的不足，相应的对策包括：以继续抓好宣传教育为重点，进一步强化公务员程序意识和程序素质；以推进行政决策听证会为重点，进一步提高科学民主决策水平；以严格执行“三统一”制度为重点，进一步加强对行政权力的源头控制；以规范行政裁量权为重点，进一步推进行政执法水平的持续提高；以完善行政监督为重点，进一步做大做强行政程序建设的推动力量；以配套制度建设为重点，进一步形成行政程序建设的制度体系。[3]该报告获得了众多专家及学者的认可，也有专家及学者对该报告的完善提出了自己的建议，如有学者认为，该评估报告不是由中立的社会机构作出的，其客观性可能存在一定的欠缺。另有学者认为，该评估报告在采用的统计方法、分析方法上存在值得商榷之处，由此得出的部分结论未必准确等。

关于行政程序的一般制度。关于行政程序的一般制度，很多学者提出了自己的观点。有学者认为，公众的有效参与是解决立法科学、民主的有效途径之一，应当不断完善公众参与立法的渠道、健全公众参与的制度以确保公众参与的实效。[4]有学者认为，申请是一种典型的私人公法行为，在程序上，申请能启动一项行政程序，同时，申请的撤回还能结束一项行政程序。但相对人的申请所包含的事实和请求仍需由行政主体依法认定、解释和推定。[5]还有学者认为，行政简易程序具有降低程序成本、缩短行政过程、拓宽行政裁量权、使行政相对人信服行政权威的价值，行政简易程序可以适用于有利行政行为、紧急处置、明晰案件事实、行政相对人困境等情形中。[6]

关于特别行为的程序。特别行为的程序也是行政程序法的重要组成部分，对于特别行为的程序，学者们各抒己见。有学者认为，风险治理决策程序的常规模式不适宜于应对紧急事件或问题，应该在“开放反思型的形式法治”的立场上，探索应急模式的基本构成，其中包括：决策前必要的专家论证；风险信息、决策执行信息的跟进收集、分析与公开；决策后、决策执行中的公众参与；决策或措施的适时纠正或调整。[7]有学者认为，我国《行政许可法》的许可注销条款存在着内在缺陷，应当明确行政许可注销的内容，强化行政许可注销的程序价值，并打破当前的“一元化”的注销制度，建立行政机关“应当注销”、“可以注销”、“依申请注销”三种注销模式。[8]有专家认为，完善的和解程序对于证券执法和解制度价值目标的实现至关重要，即可保持行政权的机动性，又可杜绝行政恣意，既能成就公益的及时、快速实现，又能维护、保障私益，并能促进政府与相对方之间的良性互动。证券监管和解程序，应包括但不限于启动程序、评估程序、告知程序、协商程序、监督程序、公开程序等。[9]

二、政府信息公开

政府是最大的信息所有者和控制者，据统计，我国80%的有用信息由政府所掌握。政府信息公开对于推动经济、政治、社会的发展具有重要作用。政府信息公开制度已经成为世界各国普遍推行的一项重要制度，当前全世界共有40多个国家制定了专门的信息公开方面的法律。我国于2007年4月5日由国务院颁布了《政府信息公开条例》，于2008年5月1日开始实施。政府信息公开引起了学者们的广泛关注。

关于政府信息公开的基础理论。有学者认为，我国的政府信息公开制度的现实困境包括：一是《政府信息公开条例》与《档案法》存在冲突，二是《政府信息公开条例》与《保守国家秘密法》存在冲突，国家秘密的定义及范围过于宽泛而极大地限制了政府信息公开的空间，三是政府信息公开自由裁量的任意性导致在信息公开方面存在避重就轻现象，四是信息公开的渠道过窄，五是公众申请公开政府信息的参与度不高，六是对政府信息公开的监督力度不够，七是公众知情权的法律救济难以实现。应进一步完善我国政府信息公开制度，使政府权力真正在阳光下运行。[10]还有学者认为，政府信息公开是公众参与的基础，无公开便无参与。而公众参与是政府信息公开的民主动力，公众参与推动着政府信息更大范围地公开。[11]

关于政府信息公开范围。政府信息公开的范围始终是政府信息公开中的一个热点和重点问题。有学者认为，我国的《政府信息公开条例》并未确立以公开为原则以不公开为例外的政府信息公开范围，《政府信息公开条例》所确立的政府信息公开范围，其基本精神是适度公开与逐步扩大。适度公开与逐步扩大需要一定的标准，这个标准由立法规定，因此，政府信息公开范围应当是依法公开原则。政府信息公开的范围、不公开的范围、“灰色地带”的范围以及公开的程度范围等，均依据《政府信息公开条例》和相关法律法规规章等确定。[12]有学者认为，为防止政府信息公开的排除范围被行政主体滥用，国家秘密、商业秘密、个人隐私以及其它排除公开的范围应当得到妥善界定。应当对国家秘密、商业秘密等概念的内涵进行适度收缩，同时要建立价值衡量的原则、明确排除范围的具体子类型、采用梯次化的概念内涵构造以及保证必要的监督空间等，为维护信息公开问题上价值权衡的均衡状态，而策略性地调整信息公开的排除范围。[13]有学者认为，行政过程中的信息不是当然的免予公开的情形，是否免予公开，需要进行审查，如果影响到公共安全、社会稳定等法定情形的，可以通过保密审查制度免予公开，否则，应当予以公开。[14]还有学者认为，《保密法》强调“以保密为原则，以不保密为例外”与建设阳光政府的要求不相适应。保密制度应当成为信息公开法律制度中的一个特殊制度而存在，并对其适用范围进行明确而严格的限制。[15]

关于信息公开与个人信息、隐私权保护。有学者认为，从我国《宪法》第38条中的“人格尊严”保护条款来看，是可以引申出公民“资讯自决权”和“资讯隐私权”概念的。我们在强调政府信息公开的同时，还要重视公民的资讯自决权与资讯隐私权。应完善立法，建立保护公民资讯自决权和资讯隐私权的法律体系，并完善公民资讯自决权和资讯隐私权的救济制度。[16]有学者认为，个人信息保护制度的理论基础之一就是控制行政权力，保护行政相对人的个人信息权。行政机关在收集、利用个人信息以及公开行政信息的过程中可能侵害行政相对人的个人信息权。个人信息权是行政相对人所享有的一种人身权。行政信息公开与个人信息保护会发生冲突，其根本原因在于它们据以建立的权利基础迥异，前者是行政知情权，后者是个人信息权。个人信息保护法与行政信息公开法的关系应加以合理厘定。[17]还有学者认为，在当前电子政府的建设过程中，因担心信息被滥用而导致公众信任的缺失，是阻碍改革深入的重要因素。在电子政务推行过程中，政府机关必然会涉及到个人信息的处理，这些处理活动应当遵守一些基本原则。政府应当同时建立起一套良好的执行体系，包括公开、程序透明、相对人救济渠道的畅通、政府自身监督体制的完善等方面。[18]

关于紧急状态下的政府信息公开。有学者认为，突发事件信息公开必须坚持真实性原则，实现全面、客观、准确地公开。真实性原则应当包括全面、客观、准确三个方面的内容。但公众的知情权不是绝对的权利，尤其是在突发事件发生时，基于对公共利益的考量，限制知情权是必须的，但是这种限制必须具有正当性。政府在平衡公共利益和公民知情权时，应该尽量保持克制，坚持法律保留和利益平衡原则。[19]有学者认为，突发公共事件的特殊环境决定了其间政府信息公开应当具有及时性、主动性、准确性、广泛性与统一性。我国当前的关于突发公共事件中政府信息公开的立法存在着以下缺陷：法律规定过于分散、公开的内容比较模糊、公开的义务主体不一致、公开的程序机制不健全等，因而应当从制定《政府信息公开法》、明确界定公开内容、统一公开的义务主体、完善公开的程序机制能方面进行有针对性的改革。[20]

关于政府信息公开诉讼。有学者认为，政府信息公开案件的诉因分析显示，依申请信息公开案件立案受理环节的行政程序缺失是涉诉信息公开案发生的重要原因，而依申请信息公开率极低是信息公开诉讼案发生的基本原因，《政府信息公开条例》第23条是行政主体拒绝公开信息的主要挡箭牌。依申请信息公开诉讼案信息类型分析显示，我国民众的信息需求表现出了多元化特征，但还不是“政治参与民主型”的，而是“生活需求实用型”的信息要求。原告类型分析显示，律师是信息法治建设的重要力量，公益诉讼正在通过申请信息公开的方式集中涌现，涉访信息公开比例较重。被告类型分析显示，地市机关特别是区县机关正成为我国社会矛盾和信息公开案的高度聚集区与集中爆发区，法院立案受理接近3/4，但司法不作为现象仍然突出，原告胜诉率偏低，行政复议程序制度闲置。[21]有学者认为，政府信息公开实施一年间，政府信息公开遭遇诉讼困境，极少有申请人获得实质性胜利，更有大量案件无法立案受理。政府信息公开之所以遭遇诉讼难题既有我国司法体制自身缺陷的原因，也有《条例》对公开例外事项规定不明、对申请人资格横加限制、对信息公开诉讼审查规则规定空白等原因。欲使法院在信息公开行为的审查上走出“无为”困境，必须对信息公开的公开范围、审理规则予以明确，更须保障法院独立审判的地位，以确保其能对行政机关信息公开行为进行有效的监督，以为政府信息公开制度提供持续发展的动力。[22]还有学者认为，除法律规定外，政府信息的甄别还应结合实证进行研究。公开行政诉讼受案范围所保护的知情权不应是空泛概念，而应与人身、财产权有关。原告资格界定应区分主动公开和依申请公开。对信息公开的举证责任可采取由双方各承担部分举证责任，并由行政机关承担主要举证责任。在审查免于公开信息时，应从程序方面审查国家秘密的定密程序，对涉及商业秘密、个人隐私信息和历史信息公开与否的判断方面要坚持利益衡量原则。对于滥用诉权现象也应从审判制度上加以规制。[23]

三、行政裁量权的规范

行政裁量权是行政权的重要组成部分，规范和控制行政权，最重要和最核心的任务是规范和控制行政裁量权。行政裁量权的行使是现代行政中不可避免的，但是，裁量权的行使也可能被滥用。因此，规范行政裁量权是促进依法行政和保障相对人权利的必然要求。

关于行政裁量权的规制。有学者认为，行政裁量与行政管理可以说是形影相随，行政机关实施行政管理的过程，几乎可以说就是行政裁量的过程。保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度。法律（软法与硬法）规制行政裁量权的基本途径和方式有六：其一，通过法律程序规制行政裁量权的行使。其二，通过立法目的、立法精神规制行政裁量权的行使。其三，通过法的基本原则规制行政裁量权的行使。其四，通过行政惯例规制行政裁量权的行使。其五，通过政策规制行政裁量权的行使。其六，通过裁量基准规制行政裁量权的行使。[24]有学者认为，有效规制我国的行政裁量权，需要针对行政裁量权的行使而确立以下主要原则：合目的性原则，平等对待原则，遵从先例原则，常人理性原则，损害最低原则。规制我国行政裁量权的路径主要包括：完善立法约束，建立裁量基准，健全事中程序，强化事后救济，加强能力建设等。[25]还有学者认为，在规范行政裁量权时，应当以秩序为基础，兼顾公平与效率的价值要求，规范立法控制、行政程序控制和司法控制，使行政裁量权的行使既符合行政效率的要求，又能实现行政公正。[26]

关于行政裁量基准。行政裁量基准在规范行政裁量权方面有着重要作用。有学者认为，行政裁量基准通过对基层行政执法经验的提炼和细化、量化等控制技术的运用，能够为行政机关具体的裁量活动提供相对统一的行动标准，对行政裁量权的膨胀与滥用具有积极的遏制功效。行政裁量基准的兴起契合了社会转型时期中国的现实情境，预示着行政规则之治的彰显。为了有效克服裁量基准制度可能的负面效应，应当妥善划分不同层级行政机关裁量基准的制定权限，赋予裁量基准更为灵活的拘束力，下级行政执法机关脱离上级机关制定裁量基准的，实行从宽说理原则，着重就地域差异性进行说明。并倡导行政系统上下互动与行政相对人适度参与的生成模式，进而增进行政自我拘束模式在裁量控制中的核心地位。[27]有学者认为，      法国的越权之诉制度十分完备，然而法院依然承认行政内部措施在确立裁量基准、预防恣意裁量方面的功用。通过确立和正确运用裁量基准，行政处理的普遍性和特殊性被辩证地结合起来。行政机关在处理每个案件时，必须同时考虑既已确立的、普遍适用的客观标准和本案的特殊情况。在保证平等原则主导裁量权行使的前提下，负责具体案件处理的行政又保有一定的灵活空间。这种灵活性又因为受到较为严格的限制而不会演变成行政专横。行政法治的实现不仅需要司法机关的事后裁断与救济，更需要行政机关的事前防范与引导。正如行政裁量从未是自由裁量一样，裁量基准也不应当逾越法度、逃避司法审查。[28]             

关于行政裁量权的程序控制。有学者认为，程序是控制行政裁量的一把利器。但程序控权论因传统程序控权的单向性而日渐式微。我们应当求诸交往理性下的新的程序观——自主性程序观。首先，它意味着程序自身自主，程序脱离了工具主义立场的藩篱而兼具工具理性与交往理性，不再依附于实体，具有程序的独立价值；其次，它意味着多方参与主体的自主。自主性程序使公权力主体之外的其他主体获得程序中的主体性，其提供的协调机制而非控制机制通过对主体间的对话、讨论、协商行为的保障而激发了主体间性，可以说，程序参与主体的自主性在自主性程序中被充分地实现了。[29]有学者认为，公众参与机制本质上属于对行政裁量权的程序控制，是一种事中控制机制，即在行政裁量权实施过程中，通过各种程序制度设计保障公众参与其中，防止行政机关恣意和武断，促使行政裁量权的正当、合理行使。因此，要保障公众参与机制能够有效地发挥控制行政裁量权的作用，必须要设计各种程序制度，保障公众能够参与行政程序并有效控制行政裁量权的行使。这些制度包括听证制度、信息公开制度以及说明理由制度等。[30]还有学者认为，行政程序正是规制行政裁量权的手段之一，对其有着独特的价值。行政裁量权的程序性规制就是通过对行政裁量权的行使设定一系列的程序规则，以避免行政裁量权的滥用。以下几类程序制度对保证裁量权的公正、合理行使有着重要作用：信息公开、回避制度、告知并说明理由制度、听取意见、制度案卷制度。[31]

四、给付行政程序

随着社会的发展，政府为社会提供的服务越来越多，给付行政逐渐取代干预行政成为现代行政的主要形式。给付行政的方式虽然越来越普遍，覆盖的范围也越来越广泛，我国人民也享有越来越现实的各种福利。给付行政的兴起必然伴随着行政权的膨胀，而给付行政的程序也逐渐成为人们关注的焦点。

关于给付行政程序的一般理论。有学者认为，与传统以高权行政为中心构建起来的行政程序相比，给付行政程序因承担了国民共享权的保障任务而体现出诸多法律特色，包括去高权性、积极行动、信息支持、关注正当程序、高度强调信赖保护等。给付行政程序及其承载的新理念、新任务、新模式、新方法引发了行政法的主题变更、结构性变革以及角色再造，使其渐变为以平等为时代主题的、作为沟通过程的、在公共治理活动中发挥更加积极作用的行政法。[32]有学者认为，国家伦理是一个国家作为主体所具有的道德性，具有对内和对外两个维度。国家伦理是一种具有公共性的国家主体的伦理规范，给付行政又是政府行为或者作用方式的一种，因此给付行政的伦理必然直接来自于国家伦理。国家伦理为给付行政在逻辑上提供的正当性的基础。给付行政从伦理的具体层面上展现了国家伦理的精神实质，是国家伦理在政府事业中的表达，而给付行政的实施则是国家伦理的实现。[33]

关于给付行政程序立法。关于给付行政程序立法，有学者认为，德国、日本和我国台湾地区的给付行政程序立法模式总体上都遵循给付行政程序与一般行政程序之间宏观分离、局部交叉、由特别法典或专门法规定给付行政程序的模式。德国给付行政程序立法模式有三个特点：第一，行政程序法典明确排除对给付行政程序的普遍适用；第二，行政程序法典在局部环节对给付行政程序有专门规定；第三，由专门《社会法典》专编规范社会给付程序。基于目前我国法学和法律的现状，我们仍然适宜采用德国模式。[34]有学者认为，行政给付程序的完善是一个长期的系统工程，在建设初期我们只能抓一些重点的程序来入手，先通过一些核心的程序将框架搭建起来。认为行政给付程序至少应包括如下一些关键的内容：启动程序、决定程序、听证程序、公开程序。[35]还有学者认为，对于给付行政立法而言，立法程序的预设性能够指导立法者，防止立法行为的恣意性；立法程序的公开性能够增加立法的透明度，避免立法偏袒行为；立法程序的参与性能够保证行为各方意见的有效表达，增加法律规范的可接受性。公众参与给付行政立法能够增强立法的科学性和民主性。要切实提高公众参与给付行政立法的有效性，可以从以下几个方面入手：明确参与事项，确定参与主体，选择参与方式，相关信息的发布，公众意见的采集、处理、反馈，信息的共享等。[36]

关于给付行政的行为类型及程序。给付行政包括多种不同的行为类型。有学者认为，在人才给付行政中，不仅负有给付义务的主体众多，而且接受给付的当事人和相关当事人也涉及众多主体，这种多方关系都需要通过行政程序加以规范，不过其规范的重点应当在于以社会价值判断为前提的财政资源分配程序和以高度专门性为特征的事实认定程序。为更好地保障人才给付行政目标的实现，应加强对人才给付行政的程序规制。[37]有学者认为，作为给付行政重要内容和方式的农村最低生活保障具有对法治及程序的诉求。我国农村低保行政程序的完善，一方面，必须与实体问题相结合，通过公平、效率的制度安排把各种利益调试到最适当的位置。另一方面，在实体法规范不充分并存在许多制约程序价值发挥的现实障碍的情况下，低保程序的正当化、法治化对于我国的农村、农民不仅必要而且急需。[38]关于行政救助，有学者认为政府应当依职权建立救助机构，如救助站，建立和完善救助物资、设施和场所储备制度，保障困难者得到及时救助。但考虑社会多样性，行政机关对于需要救助者的信息收集可能不全面，因此，不排除法律、法规将一些行政救助措施规定为依申请行政行为，在此种情况下，需要由行政相对人启动行政救助程序，行政机关不主动实施行政救助。行政机关在行政救助程序中依职权调查案件事实，实体性事实实行证明责任倒置，由行政机关承担证明责任。行政救助程序应采用言词审理，质证及听证是调查收集证据和审查判断案件事实的重要形式。[39]