中国法学会行政法学研究会2008年年会综述

曹鎏

中国法学会行政法学研究会2008年年会于9月25日至26日在贵州省贵阳市召开。来自全国各地的230余位专家、学者参加了会议，共提交论文130篇。本 届年会的主题为“服务型政府与行政法”，与会代表围绕该主题展开了广泛而深入的讨论，现将本届年会讨论的议题综述如下：

　 一、服务型政府的基础理论

构建服务型政府是当前行政体制改革的目标，如何从行政法的视角来研究服务型政府是行政法学界亟待解决的理论难题。不少学者就服务型政府的基础理论问题提出了自己的观点。

关于服务型政府与行政法的关系。有学者总结30年来行政法治成就，认为应站在新的历史起点上，积极谋划和全面推进行政法治建设，紧扣科学发展、建设服务型 政府、构建社会主义和谐社会和建设小康社会的时代主题，建设中国特色法治政府，并指出了构建中国特色行政法学制度体系和理论体系的具体路径：坚定正确的行 政法治建设和行政法学研究方向；统筹兼顾行政法学基础理论与具体制度研究；统筹兼顾深化现有研究领域与拓展新视野；统筹兼顾行政立法、执法与法制监督三个 理论板块研究；顺应公共治理的需要统筹兼顾硬法与软法研究；进一步开阔视野，统筹兼顾解决中国问题与借鉴国际经验，努力实现行政法治建设一般规律与中国国 情的创造性结合。[1]也有学者分析30年来中国行政法制发展趋势，认为中国的行政法律、法规总体呈现出由单纯管制型规范向全面治理型规范、由警察（重制裁）行政向服务（多给付）行政过渡的特征，集中体现了服务型责任政府的制度构建。[2]

另有学者认为行政法视阙内的“服务型政府”，并非法的概念，而是价值导向理念，它不仅指导以狭义的“服务”等给付为其职能的政府，而且还指导以惩处、强制 等规制为其职能的政府，要求政府坚持依法治国基本方略，“权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力”，为人民提供高效、优质服务，保障国家和社 会公共利益，尊重和保障公民合法权益，故推进法治政府的建设是“建设服务型政府”理念的最好体现。[3]也 有学者认为建设服务型政府是我国政府改革的核心目标，行政法作为调整行政法律关系、规范和控制行政权的法，就必然要对政府的重塑做出回应：改革行政法的理 论基础为服务型政府提供理论支持；改革行政组织法为服务型政府提供组织保障；改革行政行为法以规范服务型政府的行为方式；改革行政监督和救济法为服务型政 府提供制度保障。[4]还 有学者认为建设服务型政府与行政法是互相联系、互相促进、共同发展的关系：行政法是建设服务型政府的理论基础、法制基础、法律依据、法律制度规范、法律监 督保障；建设服务型政府是行政法发展的目的要求、推动结果、制度创新要求和创新实践过程，有助实现行政法的政治功能、制约功能、协调功能、监督功能和引导 功能，建设服务型政府对行政法发展提出了转移重心、建立新的体系和加快立法步伐的要求。[5]也有学者认为服务型政府无论从理念还是制度都向行政法提出了挑战，为此，行政法需要从给付行政、参与行政和透明行政三个层面上实现观念和制度的转型，以确保政府能在提供服务过程实现善治。[6]还有学者认为行政法治就是行政法服务功能的最佳体现，也是服务型政府建设中行政法所应追求的直接目标。[7]也有学者分析了服务型政府与国际经济行政法的逻辑关系，认为两者属于契合关系，具体表现为两者具有人权保障的共享终极价值、诚实信用的共守行为准则和公共服务的共同基本功能。

关于服务型政府与法治政府之间的关系。学者们对此有不同的认识。有学者从服务型政府的目标、职能以及政府行为方式与依法行政的关系人手，认为服务型政府从 根本上讲是指政府的宗旨、目标，而法治政府则主要是讲政府的组建和行为的规则，两者不是同一概念，服务型政府是更高目标，法治政府是最低限度的行为规则。[8]也 有学者认为服务型政府是法治政府的应有之义和基本标志之一，两者目的一致、理念相同和功能互补，服务型政府同时必须是法治政府，但法治政府属于法学范畴， 是依法治国方略的重要组成部分，而服务型政府则属于政治学范畴，是行政管理体制改革的目标，因此服务型政府是我国转型时期法治政府建设的目标，具有阶段 性，而法治政府则是现代社会政府建设的长久或者永恒目标。[9]还有学者认为构建我国服务型政府必须具有法治基础，必须获得法治的支持，因为服务型政府的立论基础是以法治的理念为指导，服务型政府的法律特征是以民主的法制体系为框架，服务型政府的实证基础是以法治现代化的进程为依托。[10]也有学者认为服务型政府与法治政府是目标和手段的关系，两者互相依赖，相互促进。[11]还 有学者认为服务型政府是行政法治的根本目标，有机地涵盖了“有限政府”、“有效政府”和“责任政府”等法治理念的基本内涵与要求，构建服务型政府应该在以 “公平”、“公正”与“公开”为典型的实体性与程序性法治原则共同调整下有序推进，并通过公共服务社会化和市场化实现服务型政府的机制创新。[12]

关于服务型政府的理论基础。学者们对服务型政府的涵义和特征进行了研究。有学者认为服务型政府应以社会本位、公民本位为理念，有效地服务于市场和社会，最终实现经济和社会协调发展，行政法特征为民主性、法制性、合理性、责任性、公开性、有限性和回应性的有机结合。[13]也 有学者以分析国务院的《汶川地震灾后重建条例》为典型，指出服务型政府塑造的完满状态就是政府的善治，至少应该具备三个特征：政府保护义务的积极化、政府 服务活动的高质量化以及政府行为方式的多样化，通过完善公民参与制度和培育多元社会结构的途径最终实现服务型政府的塑造。

关于服务型政府建设的前提条件。有学者认为现实性前提是市民社会与第三种力量的成熟，范畴性前提是对政治与行政相互关系的不断认识，理论性前提则为成熟的行政学并与行政法学的整合。[14]另有学者认为政府确立尊重和保护公民权利观念，是构建服务型政府的制度性起点，而行政法治先行，是构建我国服务型政府的基本路径与前提条件。[15]

关于服务型政府建设的具体路径。学者们从行政法的不同视角对如何建设服务型政府进行了深入思考。有学者认为正处于社会转型过程中的中国公法，应全面回应建 设服务型政府的现实需要，通过公法变革来拓展公共服务范围，确立公共服务原则，建构公私合作公共服务模式，重塑公共服务程序，完善公共服务配套制度，以实 现公共服务供求关系的平衡，并推动公法制度体系和理论体系从以强制性行政管理为主旨的传统模式向以公共服务为核心的现代模式的深刻转变。[16]另 有学者认为服务型政府必须建立在科学合理的行政管理体制的基础上，因此必须对我国现行行政管理体制进行全方位改革，改革既涉及政府内部关系的调整与变革， 也涉及政府与外部关系的调整与变革，并特别要正确认识和处理好四种关系：（1）服务型政府与有限政府的关系；（2）保障行政高效、快捷与防止过分集权、滥 权的关系；（3）改革与法治的关系；（4）改革“摸着石头过河”与制定改革规范的关系。[17]也有学者认为政府部门间的协调配合是服务型政府的应有之义，故为建设服务型政府应充分发挥各级政府对各部门之间权限冲突的协调作用，建议设置行政首脑办事机构来协调各部门间的权限冲突。[18]还 有学者认为行政管理体制改革的目标模式，既是法治政府和服务型政府的紧密结合体，也包括了有限政府、阳光政府、诚信政府、责任政府等内涵，是用法治政府为 中心和主体概念来概括的以服务型政府为重要内容的多层次、多结构、多要素的多重目标体系的综合模式，而建立符合这种目标模式的体制，就是我国行政管理体制 改革努力的方向，这就是我们所需要的政府。[19]也有学者认为建设服务型政府不能只封闭于由政府来设计与执行，必须关注和落实社会公众的受益权和参与权，使社会公众切实受益是改革行政管理体制、建设服务型政府的根本性目标及检验标准，让公众参与行政体制改革和服务政府建设则是保障这一目标得以实现的重要途径。[20]还有学者认为服务型政府是真正实现了主权在民，以“为人民服务”为宗旨的政府，现阶段应该通过建立和完善服务型政府建设的法治体系、进一步推进政府职能转变以及培养公务员的民主、服务理念等三种途径来推进服务型政府的建设进程。[21]

关于地方服务型政府建设。有学者从服务型政府对地方行政体制的要求出发，认为我国应当推行以职能调整为基础的行政体制，在划分地方各级政府职权前提下，根 据职权设置行政机关，同时对我国政府内推行“三权分立”的模式进行了探讨，并指出在地方政府推进大部制改革更具有迫切性。[22]也有学者对乡（镇）服务型政府的建设路径进行了研究，认为可以从农村村民自治、乡（镇）管理的评价机制、乡（镇）管理体制改革、农村纠纷解决机制四方面人手来完善乡（镇）政府的管理服务职能。[23]另 有学者专门对广东省在推进服务型政府建设方面所取得的成效与存在的问题进行了分析，并指出在新时期广东省政府需要进一步推进依法行政，重点从树立法治政府 与服务型政府有机统一的理念、转变政府公共服务职能与服务方式、推进政府公共服务法制化、完善适合服务型政府要求的行政执法体制和执法方式、提高行政机关 及其公务员的公共服务的能力和水平等方面人手，为构建服务型政府提供有效保障。[24]还有学者通过对安徽省基层政府依法行政现状的分析，指出今后基层服务型政府建设的具体路径：创制立法规范应当“以人为本”；积极探索服务型政府的法制监督新机制。[25]

　 二、服务型政府与行政法制度建构

构建服务型政府是一项综合性的系统工程，涉及到行政法各领域的制度。行政法体系应如何回应服务型政府的需求，学者们提出了许多发展完善的建议。

关于主体理论。服务型政府首先需要主体理论的变革。学者们从不同视角对服务型政府支配下的主体理论进行了探讨。有学者认为市县政府转变职能、建设服务型政 府是我国当前政府改革的现实选择，这项改革的重心在于放松管制，强化市场的基础性地位，建立公众参与的公共治理制度，而行政法治是实现这个改革目标的保 障。[26]也 有学者认为行政服务中心的建设业已成为当下构建服务型政府的重要一环，但其存在的根源性障碍未予排除，即相关行政组织法缺失，因此有必要从行政组织法开始 构建行政服务中心之法秩序，应以地方立法为重心逐步搭建行政服务中心组织法体系，着重规定行政服务中心的机构性质、行政隶属关系、职责与职权、机构设置、 公务人员编制和管理等问题。[27]还有学者认为在“5．12地震”中，普通民众秉持法治精神与政府善意合作已经实现了行政相对人主体性的个案回归，这种主体性回归以及由此形成的交往理性提供了一个异于传统方式的行政法治化进路，并标志着中国“和谐行政法”时代的到来。[28]

关于行政程序理论。由于正当程序兼具工具性与独立性双重价值，既可保障行政立法的正当与合法，又能实现权力控制与人权保障的法治目标，故有学者认为正当程序应成为现代国家构建法治政府，于法治框架内实现“服务型政府”目标的有效与必要条件。[29]也 有学者认为政府信息公开是服务型政府的重要内容，更是服务型政府建设的基础、关键和保障，因此应通过加强政府信息公开理论研究，健全权威法律体系，扩大公 开范围，完善和强化程序、救济、责任、人事等制度，鼓励社会参与、形成合力机制，以提高政府信息公开的效能，推进服务型政府建设。[30]也有学者分析《政府信息公开条例》，指出该条例体现了公开法治和行政服务理念，确立了服务宗旨和便民原则，有助于服务型政府建设。[31]还有学者对《政府信息公开条例》中规定的可以提起行政复议或行政诉讼的政府信息公开的范围及行政机关应如何实施政府信息公开行为的问题进行探讨。[32]也有学者认为服务型政府是对传统行政管理范式的革命性突破，公众参与理应成为现代行政制度的选择，通过对公众参与立法制度的检讨，提出了公众参与立法的框架设计及有效参与的相应保障。[33]还有学者从公民评议政府这一公众参与机制的视角，总结已有经验和教训，指出其对服务型政府的建构可能具有的理论意义和制度价值。[34]

关于行政行为理论。学者们从不同的视角，针对服务型政府对行政行为理论所具有的影响，进行了论证。有学者认为合理的行政权力运行机制是构建服务型政府的重 要环节，通过对我国行政权力运行机制存在的现实问题的分析，指出“分权——集权——分权”模式是当代中国行政权力运行机制发展的现实要求。[35]也有学者认为服务型政府需要的不仅仅是制度的变革，也需要行政法学基本范畴的理论革新，而软法及软法范畴的行政行为概念，应当成为服务型政府的重要理论基础。[36]另有学者专门对现实生活中存在的政府服务不到位的行政选择性作为的成因、危害和防治问题进行分析，指出必须追究行政选择性作为背后隐性的、非单纯的行政不作为的法律责任，这是建设法治政府和服务型政府的需要。[37]有学者专对服务型事实行为的含义、类型和特征进行研究，认为服务型行政事实行为在其本性上自然地迎合了服务型政府的基本要求，服务型行政事实行为的基本价值迎合了服务型政府的民本理念，服务型行政事实行为的基本特征迎合了服务型政府的宗旨意识。[38]还 有学者通过对“万元大奖下的暂住证登记”典型个案的分析，主张在服务理念指引下，为更好地实现行政任务，行政机关及其他承担行政任务的主体有权通过行使程 序裁量，自主确定规范之外的程序形式与种类，除要遵守法律已有的界限外，也应关照行政目的的引导作用，并将多个行政行为构成的整个行政过程视为一幅动态的 行政法律关系图式，在互动、多元的关系中探讨行政机关及其他承担行政任务的主体、行政相对人的复合法律地位。[39]另有学者专以行政决策为视角，指出我国建立健全服务型政府决策体系的路径。[40]也有学者认为应急救助是非常状态下政府提供的一种特殊公共服务，行政法领域应对此积极做出回应，加强对包括应急救助在内的行政救助等服务行政具体方式及其公权力运行的考察和研究。[41]

关于行政执法理论。城管综合执法的困境是我国在构建服务型政府过程中必须解决的理论与实践难题之一。有学者通过对当前城市管理综合行政执法中出现的主要问题的分析，认为应该建立以职权主管为原则，必要公务协助为补充的综合性执法体制。[42]也有学者通过对城管综合执法制度暴露出种种缺陷的分析，指出城管综合执法贯彻服务型政府理念的路径：保障人权、服务民生，以疏代堵，实行社区自治，遵循正当行政程序，厉行职能分离，加强民主监督。[43]还有学者从对“天门城管打人致死事件”症结的分析人手，指出城管制度改革的根本途径是将学习、预防和处置突发事件纳入日常的制度建设当中，而不是简单的废除城管执法制度。[44]另有学者以研究服务型公安行政体制的特征与要求为视角，论证构建服务型公安行政体制的必要性，通过对我国目前公安工作存在的问题及原因的分析，指出构建我国服务型公安行政体制的途径。[45]

关于几类具体行政行为的探讨。有学者从法经济学角度专门研究行政许可优化使用问题，通过对行政许可较市场自我救济、私法救济、信息监管和事后标准四种措施来解决该问题的优缺点的分析，对完善《行政许可法》的相关规定提出了建议。[46]另 有学者以行政收费为研究视角，指出实践中政府的行政收费屡遭质疑，其症结在于依据混乱，且在程序、救济途径和使用方面存在严重缺陷，因此，应当依照《立法 法》规定的法律保留原则予以规范；尽快制定《行政收费法》，以统一的法律制度对行政收费行为进行规范；建立行政收费的说明理由和评价制度，完善对行政收费 的行政救济制度；应通过政府服务理念的强化促进行政收费制度的规范化。[47]还有学者以行政裁决为研究对象，认为在新的服务行政的架构下，行政裁决从单纯的控制手段转变为管制与服务并存的行政方式，是服务型政府非常重要的服务行政方式，行政裁决不仅应当保留并完善其规范体系，其活动空间也应该获得大大的扩张。[48]

　 三、服务型政府与行政救济

在构建服务型政府过程中，各种纠纷在所难免，行政纠纷也不例外。如何建立有效的行政纠纷解决机制，为相对人提供行政救济，理应成为学界研究服务型政府所应重点关注的问题之一。

有学者从服务型政府对司法审查的影响人手，提出北京法院为构建服务型政府提供司法保障方面所进行的探索：以法院为桥梁构建人民政府与行政相对人的沟通协调 机制；通过建立联席会议等形式加强与行政机关的沟通与交流；关注民生、多措并举，加强对行政相对人权益的保护；高度重视行政复议等行政执法纠正机制。[49]另有学者通过对十七大报告语境下服务型政府内涵和特征的分析，认为服务型政府要把保护公民的投诉权，特别是优先保护行政复议申请权放到重要位置。[50]也有学者通过对服务型政府所蕴涵的民主、契约、服务、合作等服务行政理念的分析，指出在服务型政府背景下行政纠纷和解制度建立的必要性和可行性，并对如何构建和解制度提出了具体的建议。[51]还有学者以桂林法院的行政审判为分析样本，指出当前司法审查强度不足的现实，主张提升公民权利地位、兼顾公益与私益，为诉求双方提供平等反映利益诉求、公平分配和有效保护正当权益的制度平台，应成为重塑司法审查强度的利益基础和价值所趋。[52]另有学者从保护公民知情权的视角，通过对我国政府信息公开司法救济制度存在问题的分析，提出了完善信息公开救济制度的对策。[53]

总之，本届年会提出了许多值得行政法学界进一步思考的问题。同时，服务型政府对行政法的变革需求也仍然需要行政法学界更为深入地探索下去。

【注释】中国政法大学，北京 100088 博士研究生 [1]罗豪才：《中国行政法治建设三十年——在中国法学会行政法学研究会2008年年会上的讲话》。 [2]朱维究：《走向服务型责任政府——中国30年行政法制建构》。 [3]杨建顺：《论“服务型政府”在行政法上的定位》。 [4]杨临宏：《用服务行政的理念改造我国的行政法》。 [5]任刚军：《论建设服务型政府与行政法发展》。 [6]罗文燕：《服务政府与行政法转型——面向“善治”理念的行政法》。 [7]刘艺：《内与外：行政法与服务型政府》。 [8]杨小军：《从法律视角看服务型政府》。 [9]孙桂真：《转型时期服务型政府建设的若干问题分析》。 [10]程雁雷：《略论服务型政府的法治基础》。 [11]姚金菊：《目标与手段：服务型政府与法治政府？——以公共服务为基础的行政法制度建构》。 [12]周佑勇、尹建国：《构建服务型政府的法治理念、原则与机制创新》。 [13]彭云业、白锐：《论服务型政府的特征和标准》。 [14]杨阳：《浅析服务型政府实现的若干前提条件》。 [15]沈荣华、沈志荣：《行政法治是我国服务型政府建设的前提》。 [16]袁曙宏：《服务型政府呼唤公法转型——论通过公法变革优化公共服务》。 [17]姜明安：《服务型政府与行政管理体制改革》。 [18]金国坤：《论服务型政府部门间的协调配合机制》。 [19]青锋：《我们需要什么样的政府——行政管理体制改革的目标模式探讨》。 [20]方世荣：《论服务型政府建设与社会公众的收益权和参与权》。 [21]邹伟、饶晓亭、石胜勇：《服务型政府建设路径探析》。 [22]徐继敏：《地方行政体制创新与服务型政府建设》。 [23]温晋锋：《服务型政府及乡（镇）服务型政府建设》。 [24]李炳余：《法治政府视角下的广东服务型政府建设若干问题研究》。 [25]陈宏光：《法制进程中的服务型政府——安徽省基层政府依法行政现状分析》。 [26]曾竹：《论市县政府转变职能，建设服务型政府的法治保障》。 [27]唐璨：《论现阶段我国行政服务中心的行政组织法控制》。 [28]王学辉：《行政相对人的主体性回归及其法治意义——“5•12地震”展现的行政法治化契机》。 [29]解志勇：《正当程序：服务型政府建构的行政法机制》。 [30]张超：《探索硬化服务型政府建设之“软肋”——以政府信息公开为视角》。 [31]莫于川：《行政公开原则与服务型政府建设——略论〈政府信息公开条例〉确立的服务宗旨和便民原则》。 [32]叶必丰：《具体行政行为框架下的政府信息公开》。 [33]董文嫒：《现代行政中的公众参与制度研究》。 [34]沈开举、程雪阳：《中国语境下的公民评议政府机制：价值、制度与服务政府》。 [35]刘诚：《论当代中国行政权力运行机制的模式选择——以服务型政府为视角》。 [36]毛玮：《软法视野中的行政行为》。 [37]徐银华：《服务型政府视角下的行政选择性作为分析》。 [38]陈晋胜：《服务型政府与服务型行政事实行为》。 [39]郑春燕：《服务理念下的程序裁量及其规制——以“万元大奖下的暂住证登记”为例》。 [40]赵永伟：《我国政府决策存在的主要问题及其完善对策——兼论建立健全服务型政府决策体系的路径》。 [41]赵颖：《服务型视角下的应急救助及行政法的回应》。 [42]熊文钊：《综合行政执法体制的若干问题研究》。 [43]曾祥华：《城管综合执法、公物警察权与服务型政府》。 [44]戚建刚：《“天门城管打人致死事件”的症结分析》。 [45]石柏林、张雅：《“警民冲突”呼唤服务型公安——论我国服务型公安行政体制的构建》。 [46]张卿：《服务型政府与行政许可的优化使用——从法经济学角度进行分析》。 [47]沈福俊：《论规范行政收费与服务型政府建设》。 [48]陆伟明：《枯萎抑或绽放——论服务型政府建设背景下的行政裁决制度》。 [49]王振清：《为构建服务型政府提供坚实的司法保障》。 [50]吕锡伟：《建设服务型政府与优先发展行政复议》。 [51]肖萍：《论服务型政府背景下行政纠纷和解制度的构建》。 [52]贾嫒嫒：《服务型政府期待司法审查强度的提升——以桂林法院的行政审判为分析样本》。 [53]何翠凤：《关于完善信息公开司法救济制度的思考》。