中国法学会行政法学研究会2004年年会

及第七届海峡两岸行政法研讨会综述

中国法学会行政法学研究会2004年年会及第七届海峡两岸行政法研讨会分别于8月23—24日和8月20—21日在重庆召开。现将两会提交论文和讨论的情况综述如下：

一、中国法学会行政法学研究会2004年年会综述

本次年会的主题为“2005年修宪后的中国行政法”。与会代表主要围绕“公共利益的界定”、“公民对产叹的保护与行政补偿”、“国家赔偿法的修改”等议题展开了讨论。

（一）关于公共利益的界定

公共利益是国家行政的目的，是行政法或为部门法的基础；是公务法人成其为行政主体的依据；是行政机关享有单方解除行政合同权的重要原因；是对行政自由裁量的法律限制；也是法律保留的一个重要原因。因而公共利益概念的界定在行政法上具有非常重要的意义。

然而，“公共利益”是一个典型的不确定法津概念，其内涵和外延至今没有明确而具体的法律界定；对此，学者之间的分歧很大，有学者认为，尽管由于公共利益的抽象性、动态性以及非特定性而使得其内涵显得很难确定，但是公共性、重要性、现实性以及通过正当程序于以实现等内容，应当成为现代法治条件下公共利益的基本要素。还有学者指出，公共利益是公众的利益，而不能简单归结为政府的利益；是法定的利益，而不属于行政自由裁量的利益；是相对权衡比较的利益，而不是绝对的利益：是政府负有维护责任的利益，而非随意处分的利益；是直接的实质利益，而不是间接的抽象利益。

鉴于社会生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被滥用的现实，由立法机关而不是行政机关对其范围作出一个大致的界定是必要的，也是可能的。为此，有学者提出，下列事项应该属于公共利益的范围：维护世界的和平与安全；维护国家的主权、独立、和平，安全和公共秩序：保护生态环境，保护与利用自然资源和文化资源；建立与维护社会经济秩序和经济安全；建设与维护城乡公共没施；维护社会公共道德；保障社会弱者利益；促进人类文明发展事业；其他应属于“公共利益”范畴的事项。同时认为。下列事项不属于公共利益的范围：政府官员个人的利益；地方政府的利益；企业的利益；行政机关小团体的利益。

为避免公共利益成为某些个人或利益集团谋取不正当利益的幌子，还必须引入一个判断公共利益的正当性的标准。对此，多数学者认为，要最终确认公共利益，应当坚持形式和实质两个标准。其中，形式标准具体包括合法性标准和透明度标准；实质标准则具体包括合理性标准、公共受益性标准、公平补偿标准和可持续性发展标准。

有学者提出，在立法上界定公共利益的方法可以是：首先，给“公共利益”下一个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益；其次，尽可能较全面地列举出可能列举的属于公共利益范畴的事项；再次，设立一个概括性（兜底性）条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项；此外，再设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不同于“公共利益”的范围；最后，还可考虑设立一个一般限制性条款，即规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限等。有学者则认为，对公共利益的界定，在立法上可以采取双管齐下的方式，一方面是由立法者斟酌立法当时的客观环境，国民的正义观念之后，在分散的个别法律中决定并列举征收公益的“类型”；另一方面是制定专门的征收法，主要是对征收的一般程序作出规定，只是纯粹规定程序及技术性的法律。

还有学者认为，立法机关在界定公共利益时，最好的方式是采取实体与程序相结合的方式。一方面，就公共利益的范围和种类等实体问题，立法应当加以尽可能明确的设定；另一方面，通过规定公共利益的界定标准或者应当遵循的正当程序等方式，保证公众广泛参与立法过程和行政过程。有学者则认为，在现实社会生活中，从实体的角度要辨明一项利益是否具有公共性往往非常复杂、国难，甚至是难以有绝对最优答案的命题，因此公共利益的界定，核心在于程序系统的设置。另有学者认为确定公共利益的可行性方式有列举法、报告法、征求意见法和司法审查法四种。

（二）关于公民财产权的保护与行政补偿

1．关于公民私有财产权的行政法保护

我国现有行政法对公民私有财产权的保护存在许多不足，在其背后存在着“公共利益绝对高于个人利益”和“私有财产在行政法中地位与民法中的地位混同”的认识误区。为此，有学者指出，需要公正权衡行政相对人的财产权益和社会公有财产权益，正确认识行政相对人私有财产在行政法的地位，并进而加强对行政主体相关义务特殊性和严格性的要求，以有效保障行政相对人的财产权利。还有学者指出，完善公民财产权的行政法保障，必须明确行政法上财产权的界定及限制公民财产权的标准和方式，并构筑科学的规范结构体系。也有学者认为，对公民私有财产权的保护有赖于有效的制度设计，需要通过发展和完善公法来准确界定公益的范围，设立正当的法律程序，建立有效的监督和救济制度等。

2．关于行政征收征用与行政补偿

在征收征用中如何通过具体的法律制度来协调公共利益与私有财产权的冲突问题，有学者提出，一方面要在法律上严格规定征收三用的适用条件，并规定公正、科学而合理的征收征用程序；另一方面要建立完善的行政补偿制度，以最大限度地弥补公民，法人或其他组织的合法权益的损失。而要完善行政补偿制度，就必须在法律、法规中逐步建立起公平补偿的原则，设立合理的补偿方式，规范补偿的程序，并保证补偿救济途径顺畅：就补偿程序而言，有学者强调，在征收决定作出之后和实施征收行为之前，征收机关应对相关权利人作周全的调查和登记并应发布公告；政府应成立专门的补偿委员会，并把补偿金作为专门的财政开支列入预算；补偿金应由独立的市场评估机构确定，并由政府最终决定。

3．关于农村三地征收补偿制度

针对当前我国土地征收补偿存在的问题，有学者提出： （1）应明确补偿主体为受益者，在没有明确的受益人时，由政府作为补偿主体。权利人则应为丧失土地的农民本人，而不是农村集体经济组织：（2）补偿标准应当采用市场价格进行补偿，补偿范围应当广大到使用权损失、土地使用权损失和安置、保障费用的补偿；（3）补偿方式除一次性金钱补偿外，还可增加分期和终身货币补偿、置换地安置、留地安置、土地债券—安置、社会保险安置；（4）征收补偿程序应确立为，发出补偿公告和通知、补偿主体提出补偿初步方案、听证、协商、裁决、给付补偿；（5）建二中立的专门裁判机构解决土地争议纠纷。

鉴于土地征收以及补偿的重要性与特殊性，有学者还建议，应当制定《二地征收法》在规范土地征收其他问题的同时，设专章对征收补偿问题作出详尽规定。有学者则认为，应对，现行的《土地管理法》进行修改，将批准征地行为纳入司法审查，承认农民承包经营权的产权收益，并参与土地补偿费的分配、土地补偿应采用完全补偿标准，设立买回权程序。

4．关于城市房屋拆迁补偿制度

房屋拆迁作为一种在土地所有权与房屋所有权分离的基础上建立起来的制度，目前已成为我国经济生活中争议最大、引起纠纷最多的一项制度。有学者认为，房屋拆迁的本质是国家对公民私有房屋（私有财产）的强制征收，因房屋拆迁引起的争议主要是行政争议。有学者则认为，城市房屋拆迁是基于公共利益需要的财产征用行为，我国城市房屋拆迁中的收回国有土地使用权实质就是剥夺私人依法享有的财产权：也有学者认为，城市房屋拆迁分行政拆迁 （或政府拆迁）和商业拆迁两类，两者分别产生不同的法律关系，行政拆迁是政府对城市土地的征收或征用，产生行政法关系；商业拆迁产生的是民事法关系。现行的城市房屋拆迁实际上主要是通过政府拆迁来实现的，但无论是在立法上还是实践中，政府都不是作为拆迁中的任何一方当事人出现的，政府作出征用房屋和土地的决定，但却不承担补偿责任。由此提出要严格区分行政拆迁和商业拆迁，限制政府权力，规范政府行为，明确政府责任。

（三）关子国家赔偿法的修改

1．关于国家赔偿的归责原则

与会代表—致认为现行国家赔偿法确立的归责原则仅以违法为归责原则过于简单，不利于实现切实救济受害人的目的。为此，有学者建议，国家赔偿的归责原则应体系化，以违法为归责原则，以无过失责任为补充，并认为对违法归责原则的“违法”认定标准，不能仅作字面的僵化理解，不应拘泥于“违法仅指行为违法”，而应作扩大理解，应包括违反实在法律规范、违反法的一般原则以及在一定情况下违反特定人的职务义务。也有学者提出，应当将行政赔偿的归责原则修改为“以违法和明显不当为主，以无过错为辅的归责体系”。

2．关于国家赔偿的范围

针对我国现行国家赔偿法确立的赔偿范围过窄，代表们普遍认为，应将公有公共设施致害、规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令、怠于履行职责的行政不作为、严重不当的具体行政行为、违法的奖惩任免等内部人事管理行为等纳入行政赔偿蛇范臣；应将轻罪重判致害的、取保候审的违法罚款与违法没收保证金的行为及其他致害行为都纳入刑事赔偿的范围，并扩大民事行政司法赔偿的范围。关于国家赔偿范围的确立方式有学者建议，在修改国家赔偿法时，应以精炼的归责原则统率赔偿范围，用概括的方式规定所予赔偿的事项，而以列举的方式规定国家不承担赔偿责任的事项，从而扩大公民、法人及其他组织的赔偿请求权。

3．关于国家赔偿的标准、费用及追偿等问题

关于国家赔偿的标准，学者们一致认为，应当由抚慰性原则向补偿性原则转化，提高国家赔偿数额。应根据赔偿请求人的实际受损情况，作最大限度的赔偿，不仅补偿直接损失，还要考虑间接损失，在一定情况下还应当考虑对精神损害以抚慰金的形式予以赔偿。

关于国家赔偿费用的预算列支与支付，有学者建议，应由同级人大和上级财政机关对赔偿费用的预算列支加强监督；赔偿请求人凭赔偿决定书可直接向财政机关申领赔偿金，无须赔偿义务机关先行支付后再向财政机关申请核拨；在国家通过保险渠道筹集赔偿金的制度建立后，赔偿请求人可直接向保险机构申请赔偿金。还有学者认为，可由省级以上财政统一负责国家赔偿费用。

此外，有学者建议，在修改《国家赔偿法》时应当将“国家补偿”纳入其调整范围。也有学者建议制定单独的《国家补偿法》。

二、第七届海峡两岸行政法研讨会综述

本届会议主题为“国家赔偿”和行政补偿。与会代表就海峡两岸的“国家赔偿”和行政补偿制度从理论到实践进行了广泛的交流。

（一）关于“国家赔偿”

海峡两岸公法上的赔偿制度即有共同之处，也有区别。相同之处如赔偿义务机关的设置相同，赔偿经费都由各级政府列支。区别如在归责原则方面，大陆采违法归责；而台湾地区对公务员公权力行使采故意和过失责任，对公有公共设施致害则采无过失责任。在赔偿范围和程序上，大陆严格区分行政赔偿和司法赔偿，而台湾地区则没有严格区分。大陆的司法赔偿包括错拘、错捕、错判等范围相对宽泛；而台湾地区则将法官、检察官的职务犯罪作为“国家赔偿”的前提条件。公有公共设施致害在大陆没有列入国家赔偿的范围；而在台湾地区是“国家赔偿”的重要组成部分，其赔偿案件数量超过公权力行使引发的赔偿案；大陆的行政赔偿诉讼准用行政诉讼的程序，而台湾地区则实行双轨制，既可以单独提起，适用民事诉讼程序，也可以在行政诉讼中一并请求赔偿，从而适用行政诉讼程序。

“国家机关”怠于履行职责的“国家赔偿”是会议讨论的重点之一，在大陆，目前立法没有对怠于履行职责的赔偿问题作出明确规定，但司法解释已经有了很大突破。有学者认为对怠于履行职责国家要承担赔偿责任的原理在于国家机关没有防止、阻止侵权行为的发生、延续。而不是国家机关的行为侵害了受害人的权益，更不是国家机关的行为造成了损害后果的发生。怠于履行职责不仅涉及行政领域，也存在于司法活动中。

台湾地区对怠于履行职责的理解比较宽泛，包括没有履行职责，也包括没有认真履行职责。大法官解释有两种：一种是行政迟延的不作为责任；另一种是行政的危险防止（管理）责任。除不可抗力外，因公务员故意或过失不作为或没有尽到防止危险职责时，都要承担赔偿责任。

在台湾地区，公有公共设施的致害赔偿很有特色。随着规制行政向服务行政的转变，提供公共设施以满足日益增长的经济和社会发展的需求，已成为现代政府的重要职责。公共设施的委托经营也逐渐发展。在这里，无论公有公共设施是政府自己管理还是委托经营，设置和管理不妥造成的损害都由“国家”赔偿。当然，不排除在外部赔偿后，再向委托经营者求偿。

会议还探讨了国家赔偿的构成要件、行政助手和外包私人的赔偿责任、赔偿方式和标准、赔偿程序等问题。台湾学者还介绍了台北市政府处理“国家”赔偿的经验。台北市成立了由官员、学者和社会代表等13人构成的“国家”赔偿事件处理委员会，统一受理和处理针对各行政机关的赔偿请求，取得了很好的效果。

（二）关于行政补偿

会议讨论了国外和海峡两岸行政补偿的范围。行政补偿的范围首先取决于对行政补偿的界定。行政补偿有狭义和广义之分。狭义的行政补偿是指行政主体对于其行为造成相对人特别牺牲时所给予的弥补和救济。广义的行政补偿泛指行政主体对私人损失所为的给付。除狭义理解外，广义的行政补偿增加了无因管理的特别牺牲补偿。另外，在大陆法系国家，还有社会补偿制度。因此，国外的行政补偿分为三类：一是行政行为的特别牺牲补偿。包括财产权特别牺牲补偿和非财产权特别牺牲补偿。前者又分为公用征收补偿、财产权限制补偿，公权力附属效果致损补偿。后者指财产以外的人身权损害赔偿，但是否包括所有的非财产损害，不太明确。二是无因管理的特别牺牲补偿。这里采用了民法上的无因管理原理。这类补偿主要有见义勇为和公务协助补偿。三是社会补偿。包括因危险防止所引发的损失补偿，暴力犯罪受害人的补偿、政治事件和战争受难补偿和社会法典所规定的补偿。

在中国大陆，行政补偿的范围主要是第一类即行政行为的特别牺牲补偿，而且主要是财产权损失的特别牺牲补偿，如公用征收、房屋拆迁等，还有部分公权力附属效果致损补偿。至于其他类型的补偿，尚没有在法律上认可。

在我国台湾地区，行政补偿的范围主要为《行政程序法》规定的部分：其一，在行政处分章中，有关受益行政处分之撤销或废止。其二，在行政契约章中，有关行政契约关系外行使公权力，及因公益理由行政机关单方面调整、终止行政契约，或因情势变更仍命缔约人继续履行原契约。行政补偿的法理是：第一，信赖保护。除内含基本权利保障原则外，还包括传统法理中诚实信用原则、法律安定性原则。第二，特别牺牲。因公权力行使至特定人损失严重，超过对一般人的影响时构成特别牺牲，基于平等原则，要予以补偿，以体现对受害人的人格尊重：第三，财产权之保障。财产权内含人性尊严和人格发展权；第四，合理之补偿。损失补偿以合理为原则。一方面要考虑财产权社会义务、当事人客观之损失或痛楚程度，另一方面要考虑当时政府目的、政府财政负荷与社会的评价。

此外，台湾学者还介绍台湾的土地征收制度以及土地征收中的补偿问题。台湾司法界对土地征收补偿采合理补偿原则，学界的意见不一，有人主张完全补偿，也有人同意司法界的主张。按照台湾《土地征收条例》的规定，台湾地区土地征收之补偿项目包括地价补偿，土地改良物补偿、土地改良费用、营业损失补偿和迁移费等。

(周佑勇  薛刚凌  吴  雷)

（作者单位：武汉大学法学院  中国政法大学法学院  中国法学会）