《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)实施六年以来，如何处理好公开和保密的关系是其中最令人纠结的问题。

保密法的立法指导思想是“以不公开为原则”。《条例》的立法指导思想是“以公开为原则，以不公开为例外”。两者的立法目的显然是冲突的。然而，前者是法律，后者是条例。一旦发生冲突，后者要让位于前者。

在这样的背景下，一些政府信息披上国家秘密的外衣不予公开，也就不足为奇了。

以“国家秘密”为由拒绝公开

2013年1月，北京律师董正伟申请公开全国土壤污染数据信息。同年2月24日，他收到了环保部的政府信息公开告知书。但令他失望的是，对于他所提出的请求环保部公开“全国土壤污染状况调查方法和数据信息”的申请，环保部以“国家秘密”为由拒绝公开。

直到2014年4月17日，环境保护部和国土资源部对外发布全国土壤污染状况调查公报。有关“国家秘密”之说，不攻自破。

无独有偶。2012年4月1日，《民航发展基金征收使用管理暂行办法》对外发布，规定征收民航发展基金的缴纳标准为：乘坐国内航班的旅客每人次50元，乘坐国际和地区航班出境的旅客每人次90元。这与该管理办法废止的民航机场管理建设费的缴纳标准一致，因此被网民称为“换汤不换药”。

2012年5月16日，律师王录春以公民个人身份向某部申请公开国务院批准上述《办法》出台的文件，却遭到拒绝。理由是王录春申请公开的政府信息涉及国家秘密。

北京大学法学院教授湛中乐认为，《条例》确立了“公开是原则，保密是特例”的理念，但是如何处理“公开”与“保密”的关系却是政府信息公开面临的重大难题。在制度上，保密范围的界定过于原则和笼统；在定密的操作过程中，主观的裁量权和空间过大；对定密行为的司法审查也遇到了“尴尬”。这三种因素导致“秘密”的范围可能会比较大，而且存在较大的弹性。

北京大学法学院教授姜明安指出，正因为国家秘密的范围界限过于含糊，以至于有些利益秘密被掩在了“国家秘密”的幕布后面。

立法价值取向存在冲突

区分哪些政府信息应该公开、哪些信息需要保密，涉及公民权益，也涉及国家安全，是非常复杂的问题。中央民族大学法学院教授熊文钊认为，为平衡政府信息公开条例和保密法的冲突，需要制定条例将其细化。然而保密法实施条例并未对此予以明确。

保密法规定，应确定为国家秘密的事项包括七大类。2012年保密法实施条例征求意见稿作出了明确界定，对于保密法所称“泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益”，明确列出了九种情形。但是，正式出台的保密法实施条例删除了上述细分条款。对此，熊文钊认为，这些条款删除后，尽管“不会给保密留下死角”，但也意味着相关部门在界定国家秘密时会有一定的自由度。在实践中，这对政府信息公开可能会有影响。

中国社科院法学所研究员莫纪宏指出，在现代国家，“政府信息公开是原则，秘密是例外”。国家秘密不能任意设置，界定保密事项必须平衡“公共利益和个人利益”；同时，保密范围和事项应明确界定，尽可能减少行政机关的自由度。

中国政法大学教授王成栋认为，我国涉及政府信息公开的“公开”与“保密”的法律规定主要有保密法和档案法。保密法着重保护国家重要信息不被泄露，档案法旨在保存档案，两法的立法指导思想都是以“不公开”为原则，而信息公开条例的立法目的在于公开政府信息，显然《条例》与两法的立法目的不同。由于在法律位阶上，两法高于《条例》，当《条例》与两法规定出现冲突时，根据上位法优于下位法的原则，应适用两法。由于立法原则的冲突必然会导致其保护利益的冲突，在公民获得政府信息公开的权利与国家秘密保护相对立时，公民的知情权极易被侵犯。

不予公开情形应明文列举

《条例》规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”中国政法大学王敬波教授认为此条规定得太原则，在实践中很难操作，导致法院的裁量权太大，也担心行政机关将此作为不公开信息的“挡箭牌”。

前不久，中国政法大学法治政府研究院发布了政府信息公开法专家意见稿，拟呈送全国人大常委会参考。王敬波教授介绍，意见稿参考了90个国家的政府信息公开法规。在这份专家意见稿中，对于政府信息公开的范围进行了列举式和排除式的方法予以明确，明确提出七种情形下，政府信息可以不公开。

这七种情形分别是：依据保密法被确定为国家秘密的信息，不予公开；与自然人、法人或其他组织无关的行政机关内部人事规则和事务信息，不予公开；处于调查、处理过程中的信息，公开可能妨碍行政机关决策和公平公正地作出决定，不予公开，但纯粹事实文件和技术报告应予以公开；行政决定参与人员的讨论、意见等信息，公开可能妨碍其自由表达意见，不予公开；行政机关检查、调查、取证等执法信息，公开可能妨碍行政正常执法、威胁公务人员、证人和其他相关人员的人身安全，不予公开；依据《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规和国家有关规定被确定为商业秘密的信息，不予公开；医疗档案、宗教信仰、婚姻状况、种族、基因、指纹等隐私信息，不予公开。

专家意见稿还提出，对于商业秘密和个人隐私信息，如果商业秘密所有人或隐私权人书面同意公开，就应该公开。申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但能够区分处理的，应当对信息进行分割。将不适宜公开部分隐去或者删除，剩余部分信息应当予以公开。如果部分公开信息，可能引起公众重大误解或提供明显错误引导，可以不予公开。法律规定不予公开信息，信息公开机关认为公开更有利于促进公共利益的，应当予以公开。但涉及国家秘密的除外。

清华大学法学院副院长余凌云教授预测，将信息公开条例升格为法律，注定是个艰难的博弈过程。制度实施过程中暴露出的许多问题，有的是条文设计问题，有的则是理念和实践操作问题；有的是行政机关抵触使然，有的则是社会激情有余、操之过急造成的。