由国家行政学院法学部主任、中国法学会行政法学研究会会长应松年教授带队的国家赔偿法考察团一行8人，于2007年9月9日至14日赴韩国考察国家赔偿法。 考察团考察了韩国最高法院、法务部、韩国国民苦衷处理委员会等有关部门，与首尔国立大学、庆熙大学的国家赔偿法专家进行了交流研讨。

　 一、考察讨论的主要问题

1951年9月8日，韩国国会制定通过了《国家赔偿法》。此后，经过1967年的全面修改和6次部分修改，[1]最终确立了现行制度。经过与韩国专家的交流，考察团进一步了解到韩国的国家赔偿制度及近期的发展，主要包括以下几个主要问题：

　 （一）国家赔偿责任的构成要件

韩国《国家赔偿法》第2条第1款采用概括的方式规定：公务员执行职务，因故意或过失违反法令致使他人受损害，发生损害赔偿之责任时，国家或地方团体应赔偿其损害。国家赔偿责任的成立须具备以下几项条件：

一是侵权行为主体为公务员。“公务员”的范围较广。学界认为，国家赔偿法上的公务员是指功能意义上的公务员，它不仅包括依国家公务员法及地方公务员法而具 有公务员身份者，也包括受委任从事公务者。因此，它不仅包括行政部门及地方自治团体的公务员，也包括立法部门及司法部门的公务员。依照判例，国会议员、检 察官、法官及宪法裁判所的法官也都属于《国家赔偿法》上的公务员。另外，如果个人接受委任而执行公务，即使其公务是临时性的事务，该个人也属于《国家赔偿 法》上的公务员。

二是侵权行为系执行职务过程中的行为。学说及判例对“职务行为”的范围作出了较宽的解释。从理论上说，立法行为及军事行为均属于《国家赔偿法》所称的职务 行为，而且也没有对行政行为、司法行为作出限定。这在客观上扩大了国家承担赔偿责任的范围。对职务行为的认定，现在一般采“外形说”，即不论是否有执行职 务的意思和资格，只要呈现出执行职务的外观即可认定。在著名的“交通爷爷”案例中，由小区长选定为“交通爷爷”的老人在受任后，超出原来的工作范围，在交 叉路的中心处指挥交通，致发生事故，法院根据“外形说”，认为该老人的行为系职务执行行为。

三是侵权行为违反了法令。主流观点赞同“行为违法说”。基于依法行政的原理或国家赔偿诉讼的约束行政的功能，判断是否违法要以公权力的行使是否符合行为规 范为判断标准。主流判例所采取的也是行为违法说。“法令”则不仅包括成文法和不成文法，还包括行政法的一般原则。

四是公务员主观上存在故意或者过失。近年来，学说的倾向是：通过把《国家赔偿法》第2条第1款的过失概念加以客观化，从而谋求拓宽对受害人的救济。由于现 代行政的匿名性、多阶段性、复杂性等特征造成在很多情况下个人很难证明公务员的过失，因此法院认为，一般情况下受害人如果能够证明因公务员的违法行为而发 生损害，即可推定为存在公务员的过失，而国家若不能证明相反事实，那么，将承担赔偿责任。

五是使他人受损害。学说对损害的范围作出了相当宽的解释。损害是指因加害行为而产生的一切损害，它包括积极损害和消极损害，财产上的损害，生命、身体、精 神上的损害等各种损害。判例也肯定了这一点。此外，还要求执行职务的行为和损害之间有因果关系。对因果关系的认定，一般采相当因果关系说。根据法院判例， 出现某种原因即会产生某种结果、依据一般结论即可认定，此时认为存在因果关系。因果关系由处理机关结合案件实际情况进行认定。

　 （二）国家赔偿的范围

韩国《国家赔偿法》第2条第1款的规定适用于行政行为、立法行为和司法行为。但对立法行为和司法行为，在认定国家赔偿责任时条件非常苛刻。对立法行为进行国家赔偿的案例至今没有。韩国国家赔偿的范围包括：

1．行政赔偿。行政机关的公务员在执行职务过程中故意或者过失违反法令致使他人受损害，国家或地方团体应赔偿其损害。一般认为，行政机关的违法行为包括积 极作为的违法行为，也包括消极不作为的违法行为。对于执行职务的行为，广义说为学界通说。广义说认为，职务行为不仅包括公法上的权力作用，还包括公法上的 非权力作用。该学说还主张，依照“对于同一性质的关系应适用同一个法”这一一般法理，对于（具有与私人相互间的行为相同性质的）国家的私经济作用应适用民 法。

2．公共营造物致害赔偿。根据韩国《国家赔偿法》第5条的规定，因道路、河川及其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人发生损害时，国家或者地方自治团 体负赔偿之责。对于公共营造物的赔偿责任，学说和判例均采“客观说”。即不论公务员主观上是否有故意或者过失，只要因公共营造物的设置或管理有瑕疵致使损 害发生，即可认定国家赔偿责任。对公共营造物的致害赔偿问题，法院判例持日益宽松的态度。最近的判例表明，对于机场产生的噪声也承认国家赔偿责任。

3．司法赔偿。韩国《国家赔偿法》中并没有专门规定司法赔偿责任，也没有关于司法赔偿的单独立法。事实上，司法侵权行为也适用《国家赔偿法》的规定。只有在极个别情况下，基于政治性考虑，特别是根据《国家赔偿法》难以赔偿时，可以进行特别立法。

到目前为止，因司法行为引起国家赔偿的案件并不多。司法机关违法实施刑事拘留，或者法院在刑事案件中作出错误判决，如果法官或者检察官违背客观公正、主观 上有明显的故意或重大过失，国家应承担赔偿责任。一般对司法赔偿责任控制较为严格。在诉讼过程中，主审法官或者检察官能够做到客观公正，无明显过失，国家 即可免除赔偿责任。在著名的“人革党”事件中，因搜查人员的拷问等严刑逼供及捏造证据而导致当事人被监禁的情况下，紧急普通军法会议、紧急高等军法会议及 最高法院的有罪认定及死刑判决、紧急高等军法会议检察部检察官及国防部长官的闪电式死刑执行都已构成侵权行为，法院判决应当承担国家赔偿责任。但是，该案 中法院对涉案公务员个人是否有故意或者过失的问题并未予以追究，可以看出该案在国家赔偿责任要件上采取了客观说（自己责任）的立场。

　 （三）国家赔偿程序

根据韩国《国家赔偿法》第9条的规定，受害人可以选择向赔偿审议会申请国家赔偿，或者直接向法院提起国家赔偿诉讼。

1．赔偿审议会及其审议程序。赔偿审议会包括本部赔偿审议会和地区赔偿审议会。对军人或军属加害他人赔偿决定之审议，由国防部下设特别审议会处理。本部赔 偿审议会下设于法务部，以法务部副部长为委员长，并从法务部所属公务员、法官、律师、医师中，由法务部长任命或委任6名委员组成。本部审议会管辖标的为 5000万韩元以上的事件，或经过地区审议会的再审事件。本部审议会下属的地区审议会设在各地检察厅。地区审议会以该地方检察厅的副检察长为委员长，并在 其所属公务员、法官、医师中，由法务部长任命或委任4名委员组成。地区审议会管辖本辖区内的国家赔偿案件。据统计，本部审议会2006年共处理64件国家 赔偿事件，共决定支付国家赔偿金18亿2936万韩元。当年全国的赔偿审议会共处理291件国家赔偿案件，共决定支付国家赔偿金146亿9700万韩元。

受理赔偿申请的审议会委员长，或被指名接受申请的人，可以为作出赔偿决定进行必要的调查，并可以向有关机关调查事实，或要求提供必要的调查材料。也可以向 加害公务员所属机关的首长调查有关赔偿原因的事实，并应获得该首长的确认。赔偿请求人没有举证的负担。审议会实行会议制度，由委员长召集并任主席。会议应 当由包括委员长在内的在职委员过半数出席，并有出席委员2/3以上的多数赞成，才能形成决议。对地区审议会的决定不服，赔偿申请人可以向本部审议会申请再 审。

与国家赔偿诉讼程序相比，赔偿审议会程序具有明显的优点：赔偿申请人不需要支出任何费用；赔偿申请人在审议程序中不承担举证责任；赔偿审议会的程序比诉讼 程序更为迅速。因此，人们一般愿意选择向赔偿审议会提出赔偿申请。但对于重大、复杂的赔偿案件，受害人一般会选择诉讼程序。

2．国家赔偿诉讼程序。国家赔偿诉讼包括两种情况：第一种情况是受害人直接向法院提起国家赔偿诉讼；第二种情况下，受害人对本部赔偿审议会作出的决定不服而向法院提起赔偿诉讼。据统计，2006年各级法院共收到国家赔偿诉讼申请1556件。

国家赔偿诉讼以大韩民国或者地方自治团体为被告。在被告为大韩民国的案件中，由法务部长官代表国家，其有权指定参与诉讼的人员。一般会指定作出行政行为的人员参与诉讼，同时还会指定检察官作为监督人员对诉讼进行监督。

国家赔偿诉讼没有专门的程序，适用民事诉讼程序。如果在提起赔偿诉讼之前有赔偿审议会的审议程序，则审议会程序中收集的证据可以在赔偿诉讼程序中使用。诉 讼过程中，适用与民事诉讼相同的证明规则。原告举证很困难，因为证据一般在国家机关。因此，原告可以提请法院要求被告提交与案件有关的证据材料；法院也可 以依职权要求被告提供相关的证据。在民事诉讼程序中，法院可以对行政行为的违法性直接认定，进而作出国家是否承担赔偿责任的判决。不过，学者们对国家赔偿 诉讼适用民事诉讼程序多有批评，有学者主张，从保护受害人的角度出发，应当降低受害人的举证责任要求。需要注意的是，行政诉讼和国家赔偿诉讼是分开的，在 行政诉讼中，即使行政行为被法院判决撤销，并不必然导致国家赔偿，受害人仍需通过国家赔偿程序申请赔偿。

　 （四）国家赔偿金的计算标准

韩国《国家赔偿法》第3条对国家赔偿的标准作了规定，《国家赔偿法施行令》对此作了更为详细的规定，实践中又发展出一些新的规则。并且，国家赔偿法中的标准只是一个参考标准，不具有完全的拘束力。

1．人身权、财产权的赔偿金计算标准。对于损害他人生命的，应当对受害人的继承人赔偿下列费用：依生命被害时的月薪，或每月实际收入、平均工资等，乘以将来可能就业的时间所得的金额；丧葬费。丧葬费按照男性平均100天工资来计算。

对于伤害他人身体的，应当赔偿下列费用：必要的疗养费；疗养期间致损失月薪额、月实际收入额或平均工资的人，给予休业赔偿；受害人痊愈后，身体留有残疾 者，因该残疾致减少劳动能力时，依残疾的程度，以受害当时之月薪额、月实收额或平均工资，乘以将来可能就业的时间所得的金额。

对于减失、毁损他人物品的，应当赔偿被害时该物品的交换价格，或进行必要的修理所支出的修理费。如果因修理产生收入上的损失，给予休业赔偿。

企业营业的可预期利润也属于赔偿的范围。停止营业的行为一般被认为是行政裁量行为，许多情况下如果不能认定公务员故意或者过失，国家便不予赔偿。只有行政行为被撤销或者行政行为的执行被中止的情况下才给予赔偿。

因生命、身体的侵害以及物品的减失、毁损等，导致发生直接损害以外的其他损害时，如果能证明公务员的违法行为与其他损害之间有相当因果关系，国家应予赔偿。

2．精神慰问金制度。韩国《国家赔偿法》还明确规定了精神慰问金制度。对于生命或身体之受害人的直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，以及因身体等受害的其他被 害者，应参考被害者之社会地位、过失程度、生计状况及损害赔偿额等，赔偿其精神慰问金。对于名誉受到毁损的人，也会给予精神慰问金。

对于身体受到伤害且未造成残疾的，一般会给予疗养期间每天2万韩元的精神慰问金。每天2万韩元是最低的精神慰问金标准，赔偿审议会或者法院往往还会综合考 虑受害人的社会地位、生活状况等诸多因素给予更高额的精神慰问金。违法限制人身自由造成精神损害的，也应当给予精神慰问金。对于生命遭受损害的，最多给予 2000万韩元的精神慰问金。对于名誉遭到毁损的，最多给予1000万韩元的精神慰问金。

　 （五）国家赔偿金

国家赔偿金来源于国家或者地方自治团体的预算，分年度列资金预算。特殊的案件，例如通讯、铁路等领域，国家设立了专门基金。赔偿申请人收到赔偿决定书后， 应先书面同意赔偿决定。经由赔偿审议会，向国家或地方自治团体请求支付赔偿金。收到同意及请求书的赔偿审议会，应立即向有关机关通知赔偿支付事项。收到通 知的国家机关应在一星期内支付赔偿金。地方自治团体收到同意及请求书后，应在一星期内支付赔偿金。收到通知的国家机关不能按期支付赔偿金时，该机关首长应 将其事由以书面的方式向申请人说明。韩国《国家赔偿法》还规定了先行支付制度。受害人或其家属若有紧急事由，可向赔偿审议会申请先行给付疗养费或丧葬费。 其中疗养费可以先行给付赔偿金一半以内的金额。

　 （六）国家求偿权

由于韩国《国家赔偿法》规定的是代位责任，国家赔偿责任成立之后，还有一个求偿权的问题。根据韩国《国家赔偿法》第2条第2款的规定，公务员有故意或者重 大过失时，国家或地方自治团体对该公务员有求偿权。实践中国家或者地方自治团体并不会向公务员要求全额赔偿，一般是要求赔偿一半的数额。

值得注意的是，法务部长对加害公务员行使必要的求偿措施时，可以向有关机关要求对该公务员进行惩戒。受理此项请求的惩戒机关，如无正当理由，不能拒绝。

　 二、韩国国家赔偿制度对我国的借鉴意义

据调查，在诸多的法律规定中，韩国公民对国家赔偿法的实施最为满意，这与中国的情况形成鲜明对比。通过本次考察，我们发现韩国国家赔偿制度对中国国家赔偿法的修改具有多方面的借鉴意义：

第一，国家赔偿范围。从侵权行为的角度看，中国《国家赔偿法》规定的赔偿范围包括行政赔偿和司法赔偿两个部分。《国家赔偿法》采用肯定列举和否定列举的方 式对国家赔偿的范围作出规定。一方面，这种规定方式必然造成国家赔偿范围的灰色地带；另一方面，从内容来看，国家赔偿的赔偿范围过于狭窄，许多侵权行为被 排除在赔偿范围之外。韩国《国家赔偿法》第2条采用概括的方式规定公务员违法执行职务的国家赔偿责任，适用于行政行为，同样适用于司法行为和立法行为。考 虑到公共营造物致害赔偿与公务员职务行为致害赔偿的区别，该法第5条专门对公共营造物的赔偿责任作了规定。韩国《国家赔偿法》的这种规定可以随着时代的发 展，通过不断被赔偿审议会和法院作扩大解释，从而为受到国家侵权行为损害的公民提供完整的救济。

第二，国家赔偿程序。根据我国《国家赔偿法》与《行政诉讼法》的规定，在行政赔偿程序上确立了行政机关先行处理原则，即赔偿请求人只有在经过行政赔偿义务 机关先行处理后仍不服时，才可以向法院提起赔偿诉讼。繁琐的制度设计，已经成为受害人获得国家赔偿的主要障碍。在2000年之前，韩国《国家赔偿法》也采 取行政程序前置主义，即遭受国家侵权行为损害的受害人必须先向赔偿审议会申请赔偿，如果对赔偿审议会的决定不服，可以提起国家赔偿诉讼。2000年韩国 《国家赔偿法》修改后，放弃了行政程序前置主义，受害人可以选择向赔偿审议会申请赔偿，或者向法院提起国家赔偿诉讼。韩国国家赔偿审议会的设置及其职权、 审议案件的程序等制度设计均值得我们学习借鉴。

第三，国家赔偿标准。在中国，《国家赔偿法》制定当时基于国家经济和财政负担能力的考虑，采用了慰抚性赔偿原则。依此原则，《国家赔偿法》确立了较低的赔 偿计算标准，也没有规定精神损害赔偿制度。韩国《国家赔偿法》第3条也规定了对生命、身体、财产等造成损害的赔偿标准。但法院判例否定了这一赔偿标准的法 律约束力，认为该标准只是赔偿审议会或者法院决定赔偿金额时优先使用的标准而已。赔偿审议会或者法院可以根据案件实际情况对赔偿金额进行裁量。从条文规定 本身看，国家赔偿的标准低于民事赔偿标准，但实际上国家赔偿的金额一般都比民事赔偿金额高。这种以国家赔偿法上规定的赔偿标准为最低标准、参考标准，并参 酌具体案件的实际情况决定赔偿金额的做法值得中国学习。此外，韩国《国家赔偿法》还规定了精神慰问金制度，可资借鉴。

第四，法院判例的作用。韩国的判例不同于英美法系国家，并不具备一般的约束力。但法院通过判决将抽象的法律规定具体化，并使其内容更为明确，或者使习惯法 的存在和内容更加明确。判例中所包含的合理性不仅成为未来同类案件裁判的依据，其所包含的法律解释及适用标准通过法院判决得以扩大，不仅对下级法院，同时 对国家机关及私人都能产生约束力，使人们信其为法。根据《法院组织法》规定，韩国最高法院的判例一经形成就难以更改，具有很强的刚性。韩国行政法学界普遍 认为，只有通过对判例的研究才能获得法判断的客观标准，而法判断的客观标准则能使法制生活具有安定性。在国家赔偿领域，法院的判例对“公务员”、“执行职务”、“违反法令”因素等结合客观现实进行解释，使国家赔偿制度具有很强的灵活性，不仅适应了社会的发展，也为公民提供了更为完整的救济。