【摘要】《国家赔偿法》在赔偿程序和机构设置上的规定存在严重缺陷。人民法院应当设立国家赔偿审判庭，适用诉讼程序解决国家赔偿案件，现在相关条件已经成熟。

【关键词】国家赔偿；国家赔偿审判庭；诉讼程序

我国《国家赔偿法》自1995年1月1日实施至今13年多。该部法律的颁布与实施，是我国社会主义民主政治建设的一件大事；是社会文明和法治进步的一个重要 标志；是以人为本、尊重和保障人权的宪法精神的重要体现。十多年的实践证明，这部法律在国际国内产生了历史性的巨大影响，在保障公民、法人和其他组织合法 权益；在促进行政和司法机关依法行政、公正司法；在缓解社会矛盾、维护社会稳定；在健全社会主义民主与法制以及建设社会主义法治国家方略的实现；在构建和 谐社会等方面均起到了不可替代的重大作用。这部重要的法律将宪法的原则规定具体化，变成了可操作的条款，使公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿的权利落 到实处，在我国民主法制发展史上具有的里程碑意义，已为中外所公认。但是，随着市场经济的不断深化和国家赔偿工作的全面开展，其所暴露出来的问题也越来越 明显，在实体上和程序上都存在一定的缺陷，如违法确认规定漏洞较多、赔偿范围较窄、赔偿程序不尽合理、赔偿金保障制度不健全等等。正因为如此，全国人大已 经将《国家赔偿法》的修改列入计划。笔者作为一名从事国家赔偿审判的法官，有幸参加《国家赔偿法》修改的调查研究和讨论。在此过程中参阅了国外的一些法 规，学习了我国的相关法律规定和国内外一些专家的论著，联系国家赔偿工作实际，认为：国家赔偿是当事人对实体权利的争议；是一种由诉讼引起的审判；审判最 根本的需要是诉讼程序的规范；规范的程序需要规范的机构去执行。本文仅就此问题谈点自己的观点，意在参与研讨。

　 一、现行的赔偿程序和机构设置存在着严重缺陷

 1．国家赔偿程序是赔偿请求人权利得到救济或恢复的途径，也是国家赔偿责任的实现过程，缺乏程序保障的权利是无法实现的。但是，现行的赔偿程序和机构设置 既不规范又不适应，也缺乏可操作性。《国家赔偿法》在赔偿程序章节中的第23条规定：“中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由人民法院3名至7名审判员组 成。赔偿委员会作出赔偿决定，实行少数服从多数的原则。赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”最高人民法院据此制定下发了《关于 贯彻执行中华人民共和国国家赔偿法设立赔偿委员会的通知》（以下简称《通知》）。该通知要求：中级以上人民法院设立赔偿委员会。赔偿委员会委员由审判员担 任；赔偿委员会下设办公室，配备2名至5名工作人员（注意：这里规定的是“工作人员”而未规定必须是审判人员）。《通知》还规定：“人民法院赔偿委员会依 法处理各类赔偿案件”。13年的实践证明，赔偿委员会的设置虽然有法律依据，但事实上形同虚设，它既不是直接审理案件的审判组织，而且与赔偿委员会办公室 的职责也未划分明确，赔偿委员会办公室行使了委员会的职权更无法律依据。

2．现实中赔偿委员会的委员的确都是审判员，但是却又同时都是各相关业务庭的一把手领导，他们各自承担着本部门繁重的业务和行政管理工作，客观上不可能直 接审理国家赔偿案件，这种组织形式其性质也不是直接办案的，事实上，除赔偿办公室主任、副主任直接审理案件外，其他委员都没直接进行审理过，平时就连集中 所有的委员开个全会都很难，所以几乎99％以上的案件是由办公室人员审理作出决定的。除个别在办公室内确实争议较大的外，很少有案件能提交赔偿委员会讨 论。而按《通知》规定，办公室的组成人员是工作人员，而未规定必须是审判人员，言外之意可以不是审判员，也因此全国高中级法院赔偿办公室有一部分人员没有 审判职称却在审理案件。这样在有的法院就形成了“工作人员”直接审案、审判人员间接听案的格局。现实中高各级法院赔偿办公室尤其是最高法院和各高级法院赔 偿办公室的工作和院内其他审判庭工作性质完全一样：负责审理案件、草拟司法解释、开展调查研究、对下指导等多项具体工作。这些工作显然不是具有浓厚行政色 彩的办公室的职责。

3．实践中，由于是以赔偿委员会的名义审理案件，用决定的方式结案，法律没有相应的程序规定可供操作，所以就不可能有公开开庭的形式，由此也就没有举证、 质证、认证、辩论等程序。赔偿请求人认为自己没有一个可以与赔偿义务机关平等对话的机会。2002年始，最高法院在全国法院赔偿审判工作中倡导试行听政程 序。但是，由于没有法律规定，有些义务机关以无法可依为由，根本不予配合。多年来最高法院虽然不断要求，但实行的地方不占多数，更谈不到普及。这种状况已 经引起社会人士的责难和非议。纯刑事赔偿案件受非难还少些，但依附于人身的财产赔偿，尤其是民商案、执行案引发的非刑事司法赔偿，当事人争议的标的往往很 大，法院用非诉方式解决这类问题，一方面赔偿委员会办公室很难操作，另方面对当事人的救济无法律程序保障。再加上我国公民受传统的“官官相护”意识影响， 对人民法院赔偿委员会审理公安检察尤其是法院自己作义务机关的赔偿案件的公正性持怀疑态度，从而极易产生抵触情绪和对抗心理。

4．现行的程序规定被有些学者戏称为是“虚高”。理由：（1）赔偿委员会按法律规定设在中级法院以上，而且都是主管副院长任委员会主任，称主任委员，规格 是够高的。但是现实的赔偿委员会成员不是专职的，也不是人大常委会任命的。（2）按照《国家赔偿法》第23条第3款规定，中级以上的人民法院赔偿委员会作 出的决定即是必须执行的生效法律文书，实行的是一审终审制。对案子一审终审的只有最高法院有权，其性质上可与最高法院的权限类比的也不好说不高。所以往往 会被人理解为人民法院赔偿委员会是能决定公检法司违法侵权后承担赔偿责任的独立组织，其地位应该是较其他业务庭更超越，能与法院审判委员会差不多。但是， 现实并非如此，赔偿委员会不是专职的，不具体办案，其成员不是人大常委会任命，作出的生效决定也没有相应的程序保障执行，法律没赋予赔偿申请人申请强制执 行赔偿金的权利。

综上：现行法律规定的赔偿委员会形同虚设，用非诉的方式处理国家赔偿案件，很难保证赔偿请求人的权利得到及时救济。

　 二、国家赔偿审理的是当事人实体权利的争议，其诉讼定位决定了需要适用诉讼程序

1．《国家赔偿法》的规定明确将国家赔偿定位为诉讼。该法第13条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期 不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。”该法第23条规定：“中级以上人民法院设立赔偿 委员会，由人民法院3名至7名审判员组成。”“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”法律上关于向人民法院提起诉讼；由人民法院 审判员组成赔偿委员会；赔偿委员会的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行的规定，已经明确定位了国家赔偿是一种诉讼，是一种由诉讼引起的审判，并授 权由中级以上人民法院负责处理，成为人民法院的一项新类型的审判业务。

2．国家赔偿审理的是当事人实体权利的争议。国家赔偿案件的成因是由于国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯了公民、法人和其他合法组织的合法权益，造 成了损害而引发的争议。赔偿请求人与义务机关之问，一方主张其合法权益受到了公权力的侵害、赔偿请求权成立；另一方则否定违法或损害事实的存在和赔偿请求 权的成立。人民法院受理案件后，将依法审查案件构成的要件，即侵权主体是否适格；是否是职权行为；行为是否违法；是否造成了损害后果；违法行为和损害后果 之间是否存在着必然的因果关系等等。查清事实后根据事实，依法决定侵权主体是否应当承担责任，是否应该赔偿，是全部赔偿，还是部分赔偿，赔偿多少数额等 等。由此可见每一个国家赔偿案件审理的都是当事人实体权利的争议。另外从国家赔偿案件的构成要件看，除了侵权主体有其特殊性外，其余的要件和民事侵权案件 的要件基本相同，所以每一个国家赔偿案件都和一般民事侵权案件一样，都是当事人对实体权利的争议。

3．国家赔偿案件的审理所遵循的违法、过错、结果等归责原则也是民法、民事诉讼法的基本原则。国家赔偿每一个案件的实体审理，都要回到原来的诉讼程序中， 审查案件的构成要件。实践中行政赔偿按行政诉讼法审查；刑事司法赔偿要审查侵权人是否违反了刑事诉讼法；民事、执行案件引起的非刑事司法赔偿，要审查侵权 人是否违反了民事诉讼法。所以，人民法院审理的每一个国家赔偿案件都脱离不了我国现行三大诉讼法的调整范围。

4．从人民法院的职能和内部分工来讲，国家赔偿案件也只能称之为诉讼。《国家赔偿法》规定的调整范围分行政赔偿、刑事赔偿和民事、行政诉讼中及执行引起的 非刑事司法赔偿。从法院的职能和内部分工来看，行政赔偿案件，赔偿请求人既可以先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。行 政赔偿案件称之为行政诉讼，由行政审判庭通过行政判决确定赔偿，实行两审终审制度。民事、执行中引起的司法赔偿，则由审判监督庭负责进行违法行为的确认， 冠以国家赔偿确认，用裁定的方式，显而易见也是一种诉讼程序。试想在同一部法律规定中，对同一类性质的案件，不可能一部分称之为诉讼，而另一部分不叫诉 讼。

5．国家赔偿的诉讼定位在世界多国有共识。各国制度虽有不同，但凡司法制度和诉讼制度完善的国家，其法理和法律必然会存在着共同的规律性的东西。就国家赔 偿而言，在任何一个国家里，任何一种合法权利受到公权力的侵害，受害人提出国家赔偿请求后，如果赔偿义务机关拒绝赔偿或者在一定时期内不作出答复，无论从 理论上说，还是实践的需要，都应当设置一种法律救济途径，以保障受害人的合法权益能得到及时救济或有效的恢复。笔者查阅了德国、法国、英国、美国、日本、 罗马、意大利等近20个国家法律关于国家赔偿的相关规定。从多国的立法例来看，都肯定了国家赔偿责任，一个国家赔偿案件在穷尽了其他救济途径，仍无法彻底 解决时，最终只有诉诸法院才能对纠纷作终局解决。所以，诉诸法院（行政法院或者普通法院）作终局处理是世界多国采取的一种普遍的救济形式。

6．伴随着《国家赔偿法》的颁布和实施，自1995年国家赔偿实施始，在我国就已经被确定为人民法院审判业务的重要组成部分。1995年11月14日，时 任中共中央书记处书记、最高法院院长的任建新同志，在全国高级法院赔偿委员会第一次主任会议上的讲话指出：“人民法院的赔偿工作是人民法院审判工作的重要 组成部分。”在以后的历任最高法院院长每年向全国人大的工作报告中；在每年的全国法院院长会议上；在一些重要工作布置会议上都充分肯定了国家赔偿，指出这 是人民法院审判工作的重要组成部分，并要求给予重视。纵然其间不乏争议，但现在国家赔偿是审判工作已经成为社会各界不争的事实。13年了，国家赔偿作为人 民法院的一项审判业务，用诉讼方式解决国家赔偿问题也已经既成事实，国家赔偿审判在保障人权、促进司法机关依法司法、构建和谐社会中发挥的独特作用，也已 为社会所公认。

　 三、人民法院应当设立国家赔偿审判庭

《国家赔偿法》第1条开宗明义地规定了立法宗旨是“为了保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，”《国家赔偿 法》的这一规定界定了其具有两个基本职能：一是依法保障公民的合法权益在受到非法侵害后能够及时得到恢复；二是促进司法机关依法行使职权。一个保障，一个 促进，两个方面具体结合这是其他法律所不及的。

1．《国家赔偿法》的职能首先是对合法权利的保障。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人在其宪法或法律赋予的基本人权遭受侵害时，都有权享受合格的法庭 对这种侵害行为作出有效的救济。”可见合格的法庭是合法权利保障不可或缺的制度之一。为了能真正实现立法的宗旨目的，切实保障公民、法人和其他组织享有的 合法权利受到违法侵害时能及时得到救济，《国家赔偿法》在程序上必须进行修改，应该有一个合格的法庭专理。

《国家赔偿法》的第二个职能是促进司法机关依法行使职权，这是对国家机关及其工作人员的一种特殊形式的监督。国家赔偿审判业务范围既涉及公安和检察机关依 照《刑事诉讼法》规定开展的刑事侦查、起诉等业务，也涉及人民法院民商案件、行政案件的审理和执行等各项审判业务以及监狱管理等方面业务。不仅具有事后监 督的功能，同时也是对赔偿义务机关违法司法行为的最后自我补救措施，又具有一定的延伸性。其不仅仅是审理确定赔偿义务机关违法侵权要承担的责任，还要针对 各类案件产生的原因进行分析，找出司法机关在执法过程中存在的问题、提出相关司法建议或自纠措施。因此可以说，带有浓厚行政色彩的赔偿委员会办公室去决定 人民法院自己或兄弟司法部门作赔偿义务机关，并强制其承担法律责任，代表国家赔偿，并不符合程序的基本原则。

2．国家赔偿案件的处理需要法律和政策并用。不仅涉及的法律专业知识面广，而且工作难度大，所有的案件几乎都是法律和政策并用；法院和政府共同努力处理善 后工作（例如佘祥林案件），依法审理好这类案件，体现法律效果和社会效果的统一尤显重要，其中需要做大量的协调工作。这样一项法律专业和政策性都很强的工 作，不仅需要懂得刑事、民事、行政、执行、监狱管理等综合法律专业知识，还要具有较强协调能力的审判人员去承担，现行的赔偿委员会的设置和赔偿办公室的职 责范围规定是非常不合适的。组织机构设置不合理，人员配备与工作需求差距太大，必然直接影响国家赔偿工作的正常开展。

综上，无论从法理上、法规上、国际通例上，还是我国13年的实践，均证明了国家赔偿审判就是一种诉讼，这种特殊的诉讼案件，不仅需要一整套完备的诉讼制度 作支撑，更需要有一个规范的审判机构按诉讼程序办案。且在人民法院能有资格适用诉讼程序审理案件的只能是审判庭。

　 四、人民法院国家赔偿审判庭适用诉讼程序办案

现行《国家赔偿法》的出台，可以说是当时各种认识合作博弈的成果，因此不可避免地带有历史局限性，带有转型社会的痕迹，对一些问题考虑不周、预见不到，甚 至保守妥协，这都可以理解，也是非常正常的。法律并非一成不变，随着实践的检验，根据需要不断调整思路，作出修改才是正常的。

1．人民法院设立国家赔偿审判庭，和其他审判庭一样，适用传统的诉讼程序，随之将原来的赔偿委员会决定制改为诉讼制，实行合议、公开审判、两审终审制，最 高人民法院实行一审终审制。鉴于国家赔偿案件的特殊性，可以参照《行政诉讼法》的规定，赋予赔偿请求人选择权。他可以先向赔偿义务机关申请赔偿，义务机关 在法定期限内不予处理或者对处理意见不服的，可以向义务机关的主管上级机关申请复议。复议机关在法定期限内不予处理或者对复议决定不服的，可以向复议机关 所在地同级人民法院提起诉讼。

2．重新认识、定位国家赔偿义务机关。

国家赔偿义务机关的定位问题是一个至关重要的问题，同时也是一个非常敏感的问题，涉及国家赔偿义务机关的称谓。因为它直接与诉讼程序相连，是赔偿义务机关 和赔偿请求人直接对簿公堂，还是找一个替身，避免司法机关直面法庭的尴尬，一直是个争议难定的问题。有的主张像日本那样，所有的国家赔偿义务机关本身不承 担责任，而是由一级财政所在政府承担责任。让一级财政机关代表财政、代表国家承担赔偿责任，这样可以避免部门之间的推诿；解决目前赔偿义务机关的尴尬；解 决国家赔偿机关化的问题，使得国家赔偿真正成为国家责任。这样固然有很多好处，但是，这在我国只是解决了赔偿金的及时支付兑现问题，而对于赔偿义务机关到 底是不是违法侵权，该不该承担责任问题，财政机关无法替代说清。

关于赔偿义务机关问题，笔者认为：修改《国家赔偿法》时，如果能找到一个合适的，既能代表赔偿义务机关承担侵权责任，又能代表国家承担赔偿责任的主体当然 再好不过。但是如果找不到这样一个全能主体，莫不如保持现状，赔偿义务机关还是实施了侵权行为的司法机关，只不过换了名称叫被告。其实，自从《行政诉讼 法》实施以来，司法机关当被告已经不新鲜了，在一些民事纠纷中当被告也不罕见，只是不能接受“违法”侵权说法。我想这还是一个认识问题，侵权若不是违法， 就构不成国家赔偿，既然已经属于国家赔偿，就应该面对现实当被告。我国立法时定的“法律面前人人平等”原则没有对司法豁免，也就是没有排除公检法司作案件 的被告。当然，这样当法院作被告时就违背了“自己不能作自己案件法官”的规则，但是，我国国情与其他一些国家不同，法院自己纠错是常有的事，比如，我国法 院对一个案子可以一审二审再审甚至再再审，这也是法院的自我纠错方式。

在国家赔偿案件中最难接受被告称谓的当属检察院。因为他是法律监督机关，在国家赔偿案件中，其行使的职权受限最明显的是“抗诉权”，可以说在自己当被告的 案件中不能行使了。我想，这就涉及到其在案件中的地位与其监督职权的区分转变问题，其法律监督职权因自己的违法行为而致在该个案中失去权力。犹如法官犯罪 一样放在被告席上受审，不可能再考虑他此前的身份职务。当然，两种不同性质的事不好完全同论，但道理是相通的。放着高官不好好做非要去犯罪；明文规定的法 律不好好执行非要去违法，犯罪了、违法了，身份就变了。用老百姓的一句俗话说“谁叫你犯事的”！如果我们能站在更高的角度上处理好因自己的不当行为所引发 的事件，对缓解官民矛盾、促进社会和谐必将产生积极的效果。

综上，笔者认为在国家不设立处理国家赔偿问题专门机构的情况下，法律将处理国家赔偿问题的权力赋予了人民法院，人民法院设立国家赔偿审判庭既是这项审判工作的性质所决定，也是建立健全完善权利保障和侵权赔偿制度的需要。

　 五、设立国家赔偿审判庭的条件基本成熟

1．在我国设立国家赔偿审判庭具备了坚实的政治和法律基础。立法机关把尊重和保障人权作为一项基本法律原则载入了我国的根本大法——宪法。以胡锦涛为总书 记的党中央特别重视保障人权，在国际国内相关会议上从来都加以强调。温家宝总理在政府工作报告中提出：要建立有权力就要有监督、侵权就要赔偿的制度。因此 建立一个完善的保障权利机制和侵权赔偿的制度是落实宪法精神；是贯彻落实中央以人为本、构建和谐社会精神的重大措施之一；是人民法院落实司法为民措施之需 要。

2．设立国家赔偿审判庭已经具备了一定的理论基础和群众基础。《国家赔偿法》的修改已被本届人大列入计划。学术界起草并正在讨论的修改建议稿第48条明确 规定：“人民法院国家赔偿审判庭负责国家赔偿案件的审理”。据悉该建议曾提交到在上海、北京等地召开的“国家赔偿法修改研讨会”上讨论，参加会议的有全国 人大内司委委员、全国人大民法室、国务院法制办的负责同志和一些国内外专家学者，与会人员对此条规定均未提出异议。

3．从国家赔偿工作的发展趋势看，这项工作在一定时期内只能加强不能削弱，因为案件数量在近十倍地增长。据统计，后3年年平均是前3年的近10倍。特别应 强调的是2004年10月1日最高法院关于国家赔偿案件确认的司法解释实施后，扩大了受案范围，案件有逐年上升的趋势。

4．目前中级以上人民法院都已经有了专门机构和一批专职人员在审理国家赔偿案件，无论是挂靠还是独立，不管叫什么名称，都已经实际存在着并且和其他审判庭 一样履行着审判职责。如果我们抓住《国家赔偿法》的修改机会，规范称谓，成立国家赔偿审判庭，必将会更有力地促进国家赔偿工作的顺利开展。

5．赔偿义务机关经过十几年的实践对自己当被告也已经基本接受了。特别是公安机关自从《行政诉讼法》实施至今近20年间随时都有当被告的可能。检察机关、 人民法院在民事案件中也有当被告的时候，比如搞基本建设欠款当被告等。事实上在国家赔偿案件中所有的司法机关几乎都当过赔偿义务机关，其实谁都能理解赔偿 义务机关和被告性质是一样的，只是称谓不同而已，说到底还是一个面子问题，再深一些就是认识问题。应当指出的是：事实已经证明，这些机关并没有因为当过被 告而降低在人民群众心目中的威信，相反的还可能提高威望。犹如关于警察工作时间喝酒脱警服的规定，老百姓无不叫好。这正体现了我们勇于面对现实，有错即 纠，有损即赔，法律面前人人平等的社会主义国家法律制度的优越性。