我国国家赔偿法作为保障公民合法权益的一部重要法律，其在构建和谐社会、保障民生中的作用日益凸显，但其在实施中的诸多问题也显现出不适应性。为此，国家赔偿法的修改已提到立法机关的议事日程。

　　一、国家赔偿法的立法宗旨

　　国家赔偿法的宗旨在于保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权两个方面。有观点认为，国家赔偿法就是公民合法权益的保障法，故在宗旨中无需专门规定促进国家机关依法行使职权。

　　该问题涉及到整个国家赔偿法的架构，以及赔偿原则、补偿规则、赔偿义务机关设置、赔偿程序、追偿机制等方面。我国宪法有“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”的规定，行政诉讼法也将维护和监督行政机关依法行使行政职权作为立法宗旨之一。在行政诉讼法基础上制定的国家赔偿法，立法宗旨应体现促进国家机关依法行使职权的目的。尽管国外的赔偿法立法宗旨对此也没有明确规定，但其追偿机制的设置、归责原则的适用等，事实上有此作用。植根我国法治政府宏伟目标的设立和自上而下政府推进型法治道路的构建，坚持国家赔偿法的这两个宗旨殊为必要。

　　二、国家赔偿法的归责原则

　　国家赔偿法立法之初，是采用违法原则、过错原则、结果原则还是多元归责原则，争论较大。总则中关于“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，一般理解为违法归责原则。如今其仍是修改争论之焦点：一是违法归责原则与刑事赔偿所体现的结果归责原则不尽一致，与刑事赔偿范围不尽相符；二是违法归责原则不能囊括行政赔偿中的所有过错行为造成的损害赔偿，如由于自由裁量权严重不当行为和公有公共设施引起的损害赔偿等；三是赔偿行为与违法行为关联，直接涉及追偿权的行使以及责任追究，致使赔偿义务机关千方百计不赔或私下乱赔，与立法宗旨相悖；四是公安机关在侦查阶段对犯罪嫌疑人的认定具有自由裁量权，如果按照赔偿法第十五条和第十六条体现的结果归责原则，将使刑事诉讼法三阶段划分失去意义。

　　国外大多采用故意或重大过失归责原则，特别是采用国家赔偿法与刑事补偿法分别立法，或者将后者作为前者的特别法。我国国家赔偿法的归责原则应当统领整部法律，总则应与具体规定相衔接。如果总则违法归责原则难以囊括具体规定，可以实行以违法归责原则为主，辅之以过错归责原则和结果归责原则，立法技术上将之放在行政赔偿和刑事赔偿的具体规定之中。

　　三、国家赔偿的范围

　　无论理论界还是实务界，均认为我国行政赔偿的范围较窄。一为列举式规定局限了人身权和财产权的保护范围，难免挂一漏万；二为行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民人身权和财产权的不作为的行政行为没有包括进来；三为民事救济只规定了特定情形的民事赔偿，没有涵盖公有公共设施因设置或管理不善导致的损害救济；四为军事行为造成的损害，当集团性损害或赔偿数额巨大时，军事机关难以承受相应的赔偿数额；五为抽象行政行为在实践中没有救济渠道。

　　建议在立法技术上取消列举式肯定规定，改为概括式抽象规定加列举式否定规定，将不作为行政行为致害造成损失的也纳入国家赔偿的范围。因为民事法律对公有公共设施的损害覆盖不全，应将此类损害也纳入国家赔偿。至于抽象行政行为是否纳入行政赔偿范围，涉及行政诉讼法的修改和衔接。军事行为在宪法上不属于行政行为，但可以继续衔接。行政自由裁量权严重违法、不符合比例原则甚至滥用自由裁量权的，也应当纳入赔偿范围。侵权客体可被概括式抽象规定的“合法权益”所囊括；拟或就侵权最后的财产赔偿计算作扩大理解。

　　国家赔偿法第十五条和第十六条以列举式规定了刑事赔偿范围，第十七条规定了免责范围。刑事赔偿范围主要争议焦点是“错误拘留”、“错误逮捕”的标准和“存疑案件”是否予以赔偿问题。修改的赔偿法应与新的刑事诉讼法衔接。对存疑案件是否赔偿，涉及到赔偿法的归责原则。如果修改赔偿法归责原则为多元归责原则体系，此处则可适用结果归责原则，同时结合公安、检察裁量权，予以补偿，而不是赔偿。

　　四、国家赔偿的程序

　　根据国家赔偿法关于“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出”的规定，和行政诉讼法关于“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起行政诉讼”的规定，确立了行政救济先置程序。实践中，行政机关自行纠正违法行为并赔偿受害人损失非常困难，有的甚至既不受理也不拒绝，还不出相应的行政处理文书，致使受害人无法向法院提起行政诉讼。建议修改中赋予受害人先行向行政机关请求协调和解处理的权利，给行政机关自行纠正错误或违法的机会，但应当设置先行和解的时限（2至3个月），到期未能形成和解协议，受害人即可向法院提起行政诉讼。如此可达到穷尽行政救济手段，保护当事人诉权的双重目的。

　　国家赔偿法关于刑事确认程序的确认主体和方式规定不明，实践中产生分歧。受害人申请国家赔偿需由赔偿义务机关对其行为是否违法予以确认，有违“自己不能做自己法官”的原则；有些赔偿义务机关对确认申请不受理、不确认或拖延，致使受害人难以得到确认，丧失救济渠道。修改中应从方便受害人救济角度明确确认的含义、标准、效力、主体、时效等，结合赔偿法的归责原则，采取自动确认与单独确认相结合的机制解决该难点。对于限制人身自由行为违法的确认，已在刑事诉讼中形成的法律文书应采自动确认，诸如公安机关的释放证明、撤案决定，检察机关的不起诉决定，法院的无罪判决等，就是对其违法行为的确认，持以上法律文书可直接要求赔偿义务机关赔偿。对涉案财产的查封、扣押、冻结等未能在刑事诉讼中完成确认的行为，可设置专门的确认程序，规定确认主体、程序和标准等。

　　五、国家赔偿的标准

　　普遍共识认为国家赔偿标准偏低，没有考虑各地经济发展水平和受害人的不同情况，甚至不如民事损害赔偿标准。随着我国经济发展水平的提高，国家赔偿标准也应相应提高。建议在职工日平均工资的基础上增加若干调节因素。对于国家机关及其工作人员有重大过失或故意违法而造成受害人重大损失或伤亡的，增加惩罚性赔偿条款；对于受害人因请求赔偿而支付的各种费用，有证据证明是因国家赔偿引发的，应予赔偿；对于给受害人造成巨大精神损害的，增加精神损害赔偿；对于国家赔偿法标准中未规定的，可依据民事损害赔偿的标准予以赔偿。

　　六、国家补偿

　　我国宪法规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿；行政许可法首次确立信赖利益保护原则以及补偿规定；物权法明确国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的权限和程序征收集体土地或者公民个人合法财产，但必须依法补偿。我国没有统一的国家补偿法，建议增加国家补偿的有关规定，作为国家赔偿法中的特别规定，如国家机关依法行使职权的合法行为造成损害结果的，依法予以补偿。补偿与赔偿的前提不同，但补偿标准、程序、支付方式可以参照国家赔偿法的有关规定。

　　当然，国家赔偿法的修改还涉及赔偿义务机关的设置、民事和行政诉讼中的司法赔偿、赔偿费用的支付方式、追偿程序的设计以及赔偿委员会地位和赔偿决定的程序问题等，需结合三大诉讼通盘考虑，以充分保护公民、法人或其他组织合法权益，有效促进国家机关依法行使职权。

作者：杨临萍 最高人民法院行政庭副庭长

来源：人民法院报2008-04-15 第五版