【摘要】完善国家赔偿制度可以对现行国家赔偿法进行修补，更好的选择是制定一部新的国家赔偿法。制定新的国家赔偿法，应当协调国家赔偿和国家补偿制度，强调通过国家赔偿救济公民权益的意义，这就需要：对国家赔偿的范围作慎重考虑，适当扩大国家赔偿范围；对国家赔偿归责原则作全面检讨，确立违法归责为原则、结果归责为例外的归责体系；认真对待由国家侵权产生的精神损害问题，确立国家侵权精神赔偿制度；着重于完善国家赔偿的相关程序和机制，维护赔偿程序的正当性和保障机制的有效性。
   【关键词】国家赔偿立法；赔偿范围；精神赔偿；归责原则；赔偿程序；国家补偿制度

国家赔偿是一种观念，国家错误也不能免责，政府侵权也要赔偿，这是社会政治文明的重要表现；国家赔偿是一种制度，是一种能够有效约束国家权力和政府行为的制度，更是一种对公民权利与利益予以救济的制度。国家赔偿法有两个面孔，一个面孔朝向国家机构，是监督国家权力的法；另一个面孔朝向公民，是救济公民权利和利益的法。我们更应当强调国家赔偿法所具有的通过国家赔偿救济权利的功能和意义。1995年出台的国家赔偿法曾经被认为是公法制度上的重大突破，但十几年的国家赔偿实践并没有产生预期的效应。有人认为，在所有的现行法律中，国家赔偿法是实施效果最差的一部法律。因为国家赔偿法为行政赔偿和司法赔偿设置了很高的门槛，国家赔偿的标准很低且赔偿范围很窄，赔偿经费没有保障，赔偿执行障碍重重。由此导致这部曾被有关专家学者称为“对宪法承诺的公民基本权利的兑现法”的国家赔偿法，在实践中被戏称为“国家不赔法”。如果在监督法的意义上，从监督权力的角度进行评价，国家赔偿法对政府和司法部门起到了一定的约束作用。但在救济法的意义上，就公民权益救济的效果看，国家赔偿法没有体现应有的权利救济价值。国家赔偿制度从赔偿原则、归责原则、赔偿范围、赔偿程序到赔偿形式与标准，以及国家赔偿法的实施机制等诸多方面，都存在问题和不足。酝酿已久且已进入正式立法程序并经社会公开讨论的国家赔偿法修改草案在原来的35个条文基础上修补了不少条文，但仍然无法满足人们对国家赔偿制度的若干期待。一个总共只有35个条文的国家赔偿法没有必要再修修补补，不如推倒重来，制定一部全新的国家赔偿法。制定新的国家赔偿法需要协调国家赔偿和国家补偿制度，强化通过国家赔偿救济公民权益的立场和思维，对国家赔偿的范围作慎重考虑，进一步明确国家赔偿归责原则，认真对待由国家侵权产生的精神损害问题，并着重于完善国家赔偿的相关程序和机制，以及确立国家赔偿执行保障制度。

一、关于国家赔偿的范围

十几年前制定的国家赔偿法确立了行政赔偿和司法赔偿，国家赔偿制度只适用于行政机关和司法机关的违法侵权损害行为，赔偿的范围比较狭窄，对此人们争议颇多。在国家赔偿法的酝酿过程中，曾就赔偿范围进行过广泛讨论，提出过行政不作为造成损害、公有公共设施造成损害能否纳入国家赔偿范围，以及立法赔偿和军事赔偿属于不属于国家赔偿的问题。在国家赔偿法修订之际，上述相关问题再次被提出并继续引发争论。实际上，在国家赔偿法实施之后，这些问题都一直为学界所关注。由于超出国家赔偿法界定范围的各类国家侵权现象频繁发生，而公民相关权利和利益损害不能得到及时和有效的补救，社会各方面要求扩大国家赔偿范围的呼声因此一直不断。

国家赔偿法实施十几年来，人们一直呼吁将公有公共设施损害赔偿纳入国家赔偿法调整范围。国家供给、设置或管理的道路、堤防、桥梁、铁路、下水道、自来水、煤气、纪念碑、图书馆等公有公共设施，均有相应的供给、维护和管理部门，这些部门对公有公共设施的质量、管理负有责任。公有公共设施质量存在缺陷，或者在设置和管理上存在缺陷，造成人身或者财产损害，国家应当承担赔偿责任。有观点认为，国家因公有公共设施损害承担的赔偿责任具有民事赔偿责任性质，适用民事赔偿制度。而更多的观点则认为，公有公共设施属于公共物品，公民使用公共物品所形成的包括损害赔偿在内的关系不是民事关系，而是社会公共关系，需要公法予以调整，其中涉及的损害赔偿关系的调处应当适用国家赔偿法。公有公共设施损害赔偿是一类特殊的国家赔偿，其中的逻辑主要建立在公有公共设施管理部门的管理责任上，将公有公共设施损害赔偿明确规定进国家赔偿法，在立法上应当不会有什么障碍。即使国家赔偿法不采用公有公共设施损害赔偿的概念，基于管理部门责任瑕疵的违法性亦能判定国家赔偿。

立法赔偿和军事赔偿问题需要转换解决思路。像军事赔偿问题，不应回避赔偿责任，或者可以建立军事行为侵权损害补偿制度，当然最好由专门法律应对，不宜纳入国家赔偿法中。而立法赔偿问题需要逐步解决，在国家赔偿法中全面引入立法赔偿也许时机不够成熟，但一些底层面的准立法行为或者说政府部门的抽象行为，如果违法对公民或组织权益产生实际损害，不应逃避国家赔偿的责任，可以试行纳入国家赔偿范围。诸如政府或政府部门出台的规范性文件违法侵害公民或组织权益，由此形成的损害，可以设定国家特殊赔偿，对赔偿责任、赔偿程序等作出特别规定，或者也可以考虑设定国家补偿制度，对政府抽象行为产生的“面”上的损害给予适当的国家补偿。

另外，政府行政不作为致使公民或组织遭受侵害能否引起国家赔偿的问题，也为人们广泛关注。近些年来，食品安全、药品安全、生产安全事件频发，大都涉及政府不作为、拖延作为、监管不力或未尽到合理注意义务。生产企业、销售单位自然应当承担侵权责任，依据民事赔偿制度赔偿受害人的损失。但如果像“三鹿毒奶”这样的事件，责任企业无力承担赔付责任的情势下，赔偿问题如何解决？如果负有监管职责的政府部门确有怠于监管的情形，要不要承担国家赔偿责任？ [1]按理，行政不作为构成侵权和损害属于违法侵权和损害的范畴，应当以补充性赔偿弥补受害人的损失。制定新的国家赔偿法，应当将政府及其部门的行政不作为纳入国家赔偿法的调整范围。行政机关及其工作人员不履行或者拖延履行法定职责，或者在履行职责时未尽到合理注意义务，造成公民身体伤害或者死亡，或者造成公民或组织财产损害的，受害人应当享有取得相应国家赔偿的权利。

二、关于国家赔偿归责原则

近二十年来，赔偿归责原则一直是国家赔偿领域争论不休的焦点问题。国家机关和国家机关工作人员的违法行为引起的国家赔偿适用违法归责原则，它的实在法的根据是《国家赔偿法》第2条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。实际上，该条规定确立的国家赔偿归责原则是违法加损害结果原则。违法和损害可以相互关联，也可以没有关联，违法不一定侵害权益，合法的职权行为也可能产生损害。国家赔偿法关于赔偿归责原则的规定，没有套用刑法理论、民事赔偿理论和相关原则与制度，而是与行政法的一般观念保持一致。在行政法学的观念中，除非法律有明确规定，违法行为一般不以主观过错为构成要件，主观过错对违法行为的意义在于关系到责任追究上处罚或处分的轻重，在国家赔偿领域，关系到是否对个案中的国家机关工作人员启动追惩程序。或者可以说，它不是决定定性违法的因素而是影响制裁行政裁量的因素。也就是说，行政法上的违法行为以无过错为原则，以过错（法律另有规定）为例外。国家赔偿适用违法归责原则，在一定意义上保证了国家赔偿的范围具备相应的开阔性。在酝酿修改国家赔偿法的过程中，有人主张，应当借鉴西方两大法系通行的做法，确立以过错责任为主、以无过错责任为辅的归责原则体系。如果对国家赔偿归责原则作这样的变动，将会在很大程度上缩减国家赔偿的范围，并且还会因为主观过错（故意或过失）在责任追究过程中难以判断和界定，致使国家赔偿过程更加复杂，最终使国家赔偿制度的权益救济效应大大缩水。

在我国的国家赔偿实践中，公检法机关错拘、错捕、错判行为，以及行政执法机关的一些错罚行为是否导致国家赔偿责任，各方面有较多争论，一些争论牵扯到国家赔偿归责原则。以公检法机关的拘、捕、判等刑事行为为例，这些刑事行为本身并不违法，权限、程序等均合乎法律规定，但是拘、捕、判的结果错了，即通常所说的错拘、错捕、错判，产生了对当事人的不利后果，侵害了当事人的人身自由、人格尊严和声誉，应当不应当给予国家赔偿？有人主张可以适用无过错原则应对这类问题，即使公检法机关在实施刑事行为过程中不违法，也无过错，只要出现错拘、错捕、错判的结果，公检法机关就不能免责。但是，无过错原则与过错原则相对应，两者构成归责原则的一个完整体系。如果针对错拘、错捕、错判等特殊情况适用无过错原则，那么就应当确立过错归责原则在国家赔偿制度中的地位和适用范围。

实际上，不免除公检法机关错拘、错捕、错判行为的赔偿责任，还有另外两种解决方式，一是在遵循违法归责原则的同时，将结果归责原则作为补充，形成以违法归责为原则、结果归责为例外的国家赔偿归责体系。世界上不少国家设有专门的冤狱赔偿立法，冤狱赔偿采用结果责任原则，而一般国家侵权损害赔偿采用违法责任原则。如果在一部法律中规定一般国家赔偿和冤狱赔偿，就需要确立冤狱赔偿的结果责任原则。公检法机关错拘、错捕、错判行为本身并不违法，但产生了损害当事人权益的结果，根据结果归责原则，公检法机关同样要承担国家赔偿责任；二是遵循行政法上“违法侵权导致赔偿、合法侵权引起补偿”的传统原则。传统上认为，“违法侵权导致赔偿、合法侵权引起补偿”，这是区分补偿和赔偿的一个基本点，这一区分有利于使国家赔偿实践中的一些复杂问题简单化。如果区分国家赔偿和国家补偿，合法的拘、捕、判、罚行为产生错拘、错捕、错判、错罚的结果，构成对当事人人身自由、声誉和人格尊严的侵害，应当适用国家补偿制度。上述两种解决方式，我们比较倾向于选择后者。对错拘、错捕、错判、错罚行为适用补偿制度，既可以使受害公民与组织获得相应救济，又可以避免政府部门、法院、检察院和执法者懈怠责任。如果行为合法，结果错误，仍然要国家赔偿，这就难为了一些政府部门、法院、检察院和执法者，容易导致执法消极现象。另外，合法行为产生损害结果与违法行为产生损害结果，不仅在责任性质上有补偿和赔偿之别，在确定和实现责任的形式与程序上也可以加以分别，比如凡错拘、错捕、错判、错罚的，可以以相关的决定和判决为根据直接给予国家补偿，而违法行为引起的国家赔偿则需要以决定的方式确认违法和赔偿责任。用国家补偿的方式解决错拘、错捕、错判、错罚的责任问题，也许更便利于实现对公民和组织受损权益的救济。

三、关于精神损害补偿制度

按照民法学基本原理，民事侵权致人精神损害的，要给予精神赔偿，但是民事侵权精神赔偿制度在我国进展缓慢。尽管《民法通则》对精神赔偿有原则性规定，但相关的具体制度却难有进展。只是在最近几年来，民事侵权损害赔偿制度才在精神赔偿方面有所突破，但这种突破首先表现在有限的司法突破上。2001年3月，最高人民法院出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，确立了民事侵权赔偿中的精神损害赔偿制度。毫无疑问，这种司法上的突破推动了相关领域的立法，随着侵权责任立法的不断深入，国家立法层面上的精神损害赔偿制度逐渐浮出水面。2009年12月26日，全国人大常委会通过侵权责任法，该法第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这是我国立法上第一次明确规定精神损害赔偿。

有学者认为，现行国家赔偿法中存在精神赔偿。根据国家赔偿法的规定，责任机关为被侵权的公民或组织消除已经造成的不利影响、恢复名誉、赔礼道歉等，实际上属于精神赔偿范畴。但人们通常将“精神损害—物质赔偿”视为精神赔偿制度的实质逻辑。近几年来，法学界、法律界不少人主张将国家侵权精神损害赔偿纳入国家赔偿制度体系中，以实现对公民损权益的全面和有效救济。山西麻旦旦“处女嫖娼”案件、湖北佘祥林“杀人”被判死刑案件、黑龙江史延生“抢劫”被判死刑案件等恶性侵权案件的赔偿数额很少，对当事人造成的严重的精神损害无法获得法定赔偿。如果在国家赔偿法中引入精神赔偿制度，类似案件的处理就能够比较接近正义。 [2]在国家赔偿制度中引入精神赔偿制度的呼声已经获得了立法上的初步回应。国家赔偿法修改草案中设有专门条款规定：“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”人们普遍认为，设立精神损害抚慰金制度实际上就是在国家赔偿制度中确立了精神赔偿制度，并将其视为国家赔偿制度上一大突破。

严格地讲，精神损害抚慰金制度并不等于精神损害赔偿制度，实际上它更带有精神补偿的意味。当今世界，来自于国家和政府的侵权可能损害公民的各类权益，包括财产性的、人身性的、自由性的和精神性的。实际上，国家侵权损害往往具有综合性。自由的价值是无法估算的，精神损害的后果也不好估量，政府及其部门、司法机关违法侵害人身、损害财产与侵犯自由、伤害精神的责任形式和责任程度不能完全等而同之。由政府及其部门、司法机关违法产生的责任后果包括了赔偿和补偿，应当明确违法侵权造成人身、财产损害的以国家赔偿为主而造成自由、精神损害的以国家补偿为主的原则，同时并用国家赔偿和国家补偿两种救济形式，以获取有效的权益救济效果。制定国家赔偿法，应当通盘考虑和协调国家赔偿制度和国家补偿制度，可以将国家侵权精神损害补偿制度纳入国家赔偿法中，也可以将国家侵权精神损害赔偿与立法行为侵权损害赔偿、军事行为侵权损害赔偿以及错拘、错捕、错判、错罚行为侵权损害赔偿等无法按照一般国家赔偿原理构造的制度，一并纳入统一的国家补偿制度内。区分国家赔偿与国家补偿，建立精神损害补偿制度，国家补偿的标准与国家赔偿的标准会有所区别，这是一个比较实际的考虑，也是一个比较合理的制度选择。

四、关于国家赔偿程序制度

程序法治是一个近十余年来被广泛和高度关注的话题。程序的意义不仅适用于司法，也适用于行政和立法。程序的价值在于有一个过程，以公开为特征，通过赋予程序性权利实现当事主体的参与和监督，维护公平和公正，确立公信的前提，奠定公信的基础。国家赔偿法备受质疑的一个重要原因是设置了义务赔偿机关先行处理程序。国家赔偿法规定，受害人在请求国家赔偿之前，须经赔偿义务机关确认自己行为违法。国家赔偿法设置由义务赔偿机关先行确认是否违法并决定是否赔偿的前置程序，被质疑违反了“自己不能做自己法官”的原则。除此之外，这一前置程序实际上构成了国家赔偿的制度性障碍，使得国家赔偿法的权益救济功能大为削弱。着眼于发挥国家赔偿的权利救济效应，人们主张废除义务赔偿机关先行处理的步骤，当事主体有权直接向设立在法院的国家赔偿委员会提出国家赔偿的请求。

国家赔偿法受到质疑的另一个原因也与程序有关，即国家赔偿决定程序缺乏公开性，程序公正难以保证。根据国家赔偿法的规定，国家赔偿决定机关在十几年前最终设在了法院。 [3]这实际上是给法院增加了一项非司法性的权力。法院赔偿决定机关行使赔偿决定权的程序非常简单，不需要义务赔偿机关与国家赔偿申请人面对面“对簿公堂”，国家赔偿法规定的赔偿决定程序不是以司法形式通过审理作出裁决，而是以类似于行政决定的方式作出赔偿决定，实质性的过程则是人民法院赔偿委员会办公室具体操作，难以召集的赔偿委员会只行使形式上的决定权，这实际上采用的是一种行政方式，以司法特征衡量，它存在“判者不审、审者不判”的嫌疑。从现行制度来看，国家赔偿决定权不属于司法和审判权范畴，而是划归法院的一项行政性权力，不需要类似于民事、行政、刑事案件的审理过程，但法院行使国家赔偿决定权，也应当遵循“司法程序”。可以将听证制度引入国家赔偿决定程序，公开决定过程和环节，实现当事主体的适度参与，增强国家赔偿决定程序的司法特征，也可以结合对先行处理程序制度的改造，实现国家赔偿的诉讼化。

将义务赔偿机关先行处理作为国家赔偿的前置程序，就如同最初将行政复议作为行政诉讼的前置程序一样，不利保护当事主体的合法权益。去除义务赔偿机关先行处理针对国家赔偿的前置性，并不等于所有国家赔偿问题都需要到法院解决，义务赔偿机关处理赔偿问题仍然是一个主渠道，问题在于如何改造义务赔偿机关的处理程序和机制。完善国家赔偿的先行处理程序制度，可以在法院、检察院、政府及其部门设立国家赔偿办公室，专门负责处理本系统的国家赔偿问题。比如，政府系统的国家赔偿办公室可以设在政府法制工作机构，将国家赔偿与行政复议和应诉并列，并实现国家赔偿与行政复议的协调和衔接。无论法院、检察院还是政府，先行处理作出的国家赔偿决定都不是最终的，当事主体不服国家赔偿决定，可以向法院提起国家赔偿诉讼，法院不再拥有对检察院、政府及其部门国家赔偿的决定权，但拥有对检察院、政府及其部门作出的国家赔偿决定进行司法审查的权力。

完善国家赔偿程序包括很多方面，针对不同情形应当采用不同的国家赔偿（补偿）程序。比如，当事人持有公安机关、检察院、法院载明错拘、错捕、错判原因的释放证明，以及不批捕决定、初审决定、终审判决等法律文件，可以直接进入赔偿（补偿）支付程序，不需要再经国家赔偿义务机关的决定程序；再比如，作出赔偿决定，可以采用听证程序，充分听取赔偿请求人的意见，并可以促使赔偿义务机关与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商；还比如，赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起7日内，依照预算管理权限向有关财政部门提出支付申请，财政部门应当自收到支付申请之日起15日内支付赔偿金。类似的程序性规定将构成国家赔偿（补偿）有效性、权益救济实效性的制度保障。

五、关于国家赔偿的实效保障

国家赔偿法实施十多年的时间，并有收到预期的效应，国家赔偿制度并没有产生应有的公民权益救济的实效。分析其中的原因，有两个原因需要格外重视，一是国家赔偿力度不够，赔偿数额不足以弥补国家侵权对公民权益造成的损害，没有达到“正义”的标准；二是国家赔偿责任难以落实，国家赔偿的执行缺乏有效的保障。

国家赔偿能否达到救济公民权益的目的，关键看国家赔偿能否足够弥补国家侵权所产生的损害。根据现行国家赔偿法的规定，对侵犯人身权的损害只赔偿所受损害的直接损失以及限制人身自由的工资损失，不赔偿间接损失和精神损失；对侵犯财产权的损害只赔偿直接财产损失，不赔偿间接经济损失；对违法吊销许可证和执照、责令停产停业等处罚行为造成的损害，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，不赔偿间接损失、可得利益和适当的预期利益损失。公平地讲，国家赔偿法确定的赔偿标准明显不符合“正义”标准。 [4]有人主张国家赔偿标准应当接近国际赔偿标准，也有人主张应当规定惩罚性赔偿。这些主张都具有一定的合理性，它们的合理性就在于追求国家赔偿在救济公民权益意义上的实效。至于国际标准、惩罚性赔偿制度在制度意义上是否合理，需要进一步讨论。 [5]至少可以认为，即使在一国之内，不同地区有不同的赔偿标准，也属正当范围；而赔偿计算方式由“羁押一日、赔偿一日”改为“羁押一日、赔偿两日以上”的职工日平均工资，可以增加国家赔偿的实效，但即使新的国家赔偿法改变了计算方式和标准，也只能说明国家赔偿标准提高了，并不说明这样的规定具有“惩罚性赔偿”的性质。

国家赔偿经费的保障问题关系到国家赔偿法的实施和公民权益救济的效果。国家赔偿法实施过程中执行难的问题比较突出，义务赔偿机关在赔偿执行过程中表现消极，拖而不赔、赔而不足的现象大量存在。这里有多方面的原因，有主观上的原因，更有赔偿经费保障不足的现实原因。 [6]国家赔偿需要有足够的经费保障，赔偿经费保障不到位，就难以产生国家赔偿的实效。国家赔偿实际上是政府财政赔偿，国家赔偿包括了地方赔偿，地方赔偿由地方财政列支，义务赔偿机关代表国家和地方赔偿。应当建立中央和地方两级国家赔偿（补偿）基金，将国家赔偿（补偿）基金列入中央和省级财政预算，保证国家赔偿（补偿）资金能够足够到位，使受损权益能够获得及时有效的救济。对于一些经济落后地方，可以通过财政转移支付的方式保障国家赔偿（补偿）基金的建立和运转。

保障国家赔偿制度产生公民权益救济的效果，需要建立国家赔偿强制执行制度。保障国家赔偿法的实施，除以政府财政专门预算为基础保证外，还必须考虑国家赔偿决定的强制执行问题。由于现行的国家赔偿法没有赋予法院强制执行权，一旦赔偿义务机关或当地财政部门不履行支付赔偿金的义务，设在法院的国家赔偿委员会作出的国家赔偿决定就会成为一纸空文。国家赔偿决定为政府设定了金钱给付义务，这种义务应当具有强制执行性。赔偿义务机关不执行国家赔偿决定，被侵权人有权向法院申请强制执行。经法院审查维持或者变更的国家赔偿决定，法院应当保障其执行力。对于拒不履行人民法院维持或者变更的国家赔偿决定的，应由人民法院通过从财政部门强制划拨的方式强制执行。

余论、国家赔偿制度的两个关联性问题

还有两个与国家赔偿制度相关联的问题需要考虑，一是像党群组织这样的非国家机关组织侵权造成损害有没有国家赔偿问题；二是目前正在酝酿的刑事被害人救助制度可不可以纳入国家补偿法律制度体系。

谈到赔偿的范围，有一个问题一直为人们所忽略，即党群组织这样的非国家机关组织侵权造成损害有没有国家赔偿的问题？比如，党的机关、部门和机构如果违规违法侵权，要不要承担赔偿责任？人们尤其关注党的执纪机关的执纪行为构成侵权如何赔偿的问题。换句话讲，纪委的执纪行为，特别是为人们所关注的“双规”（即规定时间、规定地点交）行为，如果构成侵权，是否存在国家赔偿问题。尽管近几年来纪检工作开始注意人权问题，并有相关文件对纪委的调查权进行规范，但并不能完全避免纪委执纪尤其是“双规”过程中发生侵权问题。实际上有因执纪人员违法违纪致人死亡的，也有被“双规”的人员自杀的。纪委“双规”对人身自由进行限制，甚至发生更为严重的损害后果，要不要承担赔偿责任？如果要承担赔偿责任，能否列入国家赔偿的范围？这确实是一个不能够忽视的问题。另外，纪委可以采取“双轨”措施，行政监察部门可以采取“双指”（即指定时间、指定地点）措施，行政监察部门的“双指”违法侵权形成的法律关系不同于一般执法部门违法侵害相对人权益形成的法律关系，行政法上的特别权力关系能否排除国家赔偿？如果产生赔偿责任，可不可以纳入国家赔偿法，或者比照国家赔偿法的有关规定给予赔偿？纪律检查中产生的侵害与行政监察中产生的侵害性质基本相同，纪律检查损害赔偿当然可以比照行政监察损害赔偿执行。

随着人权意识的充分普及和人权保障制度的逐步完善，公民权益救济机制将更加全面和协调。刑事案件没有及时侦破，受害人可否请求国家赔偿？随着近几年来国家法治的逐步完善，刑事领域除注重保护犯罪嫌疑人和被告人的权利外，刑事受害人的权益保障也已经引起高度关注。 [7]在2008年初中央政法委部署开展的司法体制改革调研中，刑事被害人救助制度列入专题调研范围。公安部、最高人民检察院、最高人民法院除组织力量进行相关调研外，还要求和指导地方各级公检法部门探索建立刑事被害人救助制度，开展对困难刑事被害人及其近亲属进行救助。 [8]刑事侦查机关和司法机关因能力所限和法律规定无法追究加害人的责任，或加害人没有能力履行刑事附带民事赔偿义务，导致刑事案件的受害人及其家属得不到赔偿，国家就有责任对刑事受害人及其家属进行救助，给以适当的救助或者说补偿。这不仅仅是人文关怀和人道责任的问题，鉴于国家负有保护公民人身和生命安全的责任，对刑事受害人的救助责任应当具有法律性质，属于国家补偿责任的范畴。一般来说，合法的国家行为侵害公民个体或者组织的合法权益，应当由国家予以补偿；从完善国家赔偿制度的角度来看，立法行为侵权损害赔偿、军事行为侵权损害赔偿、国家侵权精神损害赔偿以及错拘、错捕、错判、错罚行为侵权损害赔偿等，也可以为国家补偿所替代，再加上救助刑事被害人意义上的国家补偿，即可形成比较完整的国家补偿制度体系。

【注释】

[1] 截止到2008年11月27日，全国累计报告因食用三鹿牌奶粉和其他个别问题奶粉导致泌尿系统出现异常的患儿达29万余人，仅因三鹿牌婴幼儿奶粉事件累计筛查婴幼儿2238万余人次（卫生部新闻办公室:《卫生部通报三鹿牌婴幼儿奶粉事件医疗救治工作情况》，载卫生部网站，http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohbgt/s3582/200812/38386.htm）。有人称问题奶粉（含三聚氰胺）引发的赔偿问题是中国有史以来最复杂的赔偿命题。为此，国务院成立了由卫生部牵头、国家质量监督检验检疫局、国家工商总局等部门参加的民事赔偿调查小组。问题奶粉引发的赔偿问题之所以复杂，不仅因为涉及面广、企业无力承担全部赔偿责任，还因为可能涉及国家赔偿问题。

[2] 比如，在轰动一时的陕西“处女嫖娼案”中，受害人麻旦旦曾提起500万元精神损害赔偿的诉讼请求，但这一诉求被法院驳回。根据“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”的规定，麻旦旦只得到因违法限制人身自由两天而产生的国家赔偿74.66元。参见《麻旦旦500万元精神赔偿为何未获支持》，载《华商报》2001年12月13日。

[3] 国家赔偿决定机关设置在哪里比较合适，仍然是一个存有争论的问题。有人曾主张将国家赔偿决定机关放在人大，在没有立法赔偿的前提下，人大比较超脱，但国家赔偿法主要是权利救济法，通过实施国家赔偿法救济公民权利，显然与人大的国家机关性质不符，人大实际上也不具备履行类似职责的能力。也有人主张将国家赔偿决定机关设在检察机关，这种设想倒是符合检察机关法律监督机关的性质，但检察机关做出的决定不能够是最后决定，对检察机关作出的赔偿决定不服，国家赔偿申请人有权申请法院救济，这就需要废弃国家赔偿决定是终局决定的原则。

[4] 例如，黑龙江省哈尔滨市铁路工人史延生因“抢劫”被判处死刑，缓期两年执行，其母亲等3人被判包庇罪，后被证明是冤案。他们一家7口合计被羁押5101天，仅获赔偿6000余元，一天的自由权益折价才一元多。这样的赔偿数额明显无法弥补因国家侵权而造成的受害人的损害。参见亓树新《非法羁押5101天 仅仅赔偿6650元》，载《中国青年报》2000年11月6日。

[5] 对于惩罚性赔偿问题，首先是民事侵权责任法上要解决的问题。有学者主张应当在侵权责任法中规定惩罚性赔偿条款，也有学者表示反对，还有学者主张即使规定惩罚性赔偿条款，也必须明确惩罚性赔偿的条件和限度，比如，惩罚性赔偿仅适用于人身损害赔偿且加害方有故意或重大过失、惩罚性赔偿的数额不得超过实际损害的三倍等。已经全国人大常委会通过的侵权责任法规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。民事侵权责任法规定的惩罚性赔偿是一种有限的惩罚性赔偿制度。即便是有限的惩罚性赔偿，我国国家赔偿立法恐怕也很难接纳。尽管如此，仍有不少学者主张在法定情形下，受害人有权要求惩罚赔偿金。国家机关工作人员故意或者有重大过失违法行使职权，侵犯公民人身自由权，或者造成公民生命健康权重大损害的，应当承担惩罚性赔偿金。惩罚性赔偿金根据侵权行为的性质、情节、违法或者过错程度及损害后果等决定。有学者认为，国家赔偿中的惩罚性赔偿不同于民事侵权责任重的惩罚性赔偿，国家赔偿意义上的惩罚性赔偿金一般不应当超过正常赔偿金额的50%。

[6] 例如，河南驻马店中级法院2003年共办理42件国家赔偿案件，法院作出赔偿决定的案件是10件，金额是220051元，实际支付130083元，仅占决定赔偿金额的60%。像驻马店这样的情况在全国比较普遍，尤其在经济比较落后的地区，国家赔偿经费更难以保障。参见《国家赔偿法四大修改点》，载法制网，网址http://www.legaldaily.com.cn/misc/2009-10/22/content_1170152.htm。

[7] 河南省高级人民法院院长张立勇称，河南省涉法涉诉案件里，有37%的刑事被害人没有得到应得的补偿。另据最高人民法院副院长万鄂湘称，自2001年起，全国每年刑事案件立案数高达400余万起，目前刑事案件的破案率在40%-50%，也就是说，每年至少有200万起案件不能进入刑事诉讼程序，数量巨大的被害人将无法从加害方获得赔偿。2005年，全国公安系统受理的信访案件，其中四分之一左右是刑事被害人要求侦破案件并获取赔偿的。2007年，全国检察机关受理的不服法院生效刑事裁判申诉案件3593件，其中被害人申诉的1342件，占37.4%。参见《受害群众陷困境实行国家救助》，载北青网，http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=49789023。

[8] 2004年2月，淄博市委政法委、淄博市中级法院出台《关于建立犯罪被害人经济困难救助制度的实施意见》，在全国率先开展刑事被害人救助工作。2006年至2007年，北京、浙江、江苏、福建、广东、江西、四川、河南、甘肃等十几个省市的部分法院建立了刑事被害人救助机制。2009年最高人民法院将建立刑事被害人救助制度列入了《人民法院第三个五年改革纲要》。

【出处】《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。转载请注明出自北大法律信息网