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杨会永：我国不作为国家赔偿中的法律难题

信息来源：大河公法网发布日期：2010-12-17

内容提要：现代社会是一个风险社会，与传统的消极国家相比，政府应当更主动地预防和化解风险，以保护人民的人身和财产安全、增进公共利益。由于国家财力等行政资源的差别，国家应负保护义务的程度亦有所不同。我国立法对不作为国家赔偿的态度较为慎重，需要司法予以跟进，因而必须厘清不作为国家赔偿中的法律难题，避免实践出现混乱。 关键词：不作为国家保护义务裁量收缩 2008年以来一系列的毒奶粉和矿难等因监管失职引发的恶性事件，使得不作为的国家赔偿问题成为社会舆论的焦点，学界也对这一老问题迸发出新的兴趣。在此社会背景下，各方对国家赔偿法的修改寄予厚望，有全国人大常委会委员提出行政不作为造成损害的也应纳入国家赔偿范围。但令人遗憾的是，新修改通过后的国家赔偿法却对消极的不作为性违法行为造成的损害保持了立法的缄默。笔者认为，立法者之所以如此谨慎，关键在于担忧国家赔偿责任的大幅扩张将使政府陷于动辄归咎的境地，丧失行政的自由度和弹性。另一方面，笔者通过研读国内相关文献和案例发现，我们对不作为国家赔偿的法理尚未明晰，存在不少误解之处。[①]这些问题若得不到澄清，则不作为的国家赔偿势必滑入理论上的误区，最终导致司法实践的混乱。一、实践中的困惑在本次国家赔偿法修改中，学界对明确建立不作为的国家赔偿制度表现出极大热情，但在官方正式修改案中却被有意隐去了。对此，全国人大常委会副主任委员武增表示，这不意味着行政不作为构成违法就不予国家赔偿。他的解释逻辑是，国家赔偿法第三条第五项规定“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”应当给予赔偿，其中的“其他违法行为”包括行政不作为构成违法的情形，而且司法实践已经出现了不少行政不作为违法需承担国家赔偿责任的案例。之所以在条文中没有明确表述出来，主要是考虑到行政不作为在实践中情况非常复杂，是否应予赔偿需要一些特殊限定条件，在法律中规定比较困难。[②] 确实，虽然我国的立法并没有明确规定不作为的国家赔偿，但司法实践却打破了坚冰，日益活跃起来。最初，法院的态度较为保守，不大支持不作为引发的国家赔偿问题。1998年1月19日最高人民法院《关于对公民在羁押期间被同监室人殴打致死公安机关应否承担赔偿责任问题的答复》规定：“公民在羁押期间被同监室人殴打致死，根据《国家赔偿法》的规定，不属于国家赔偿的范围，应由加害人承担赔偿责任”。该答复实际上否认了具加害人情况下不作为的国家赔偿责任。不过，随着我国法治建设的推进，对行政不作为的认识逐渐深化，法院的态度逐渐积极。2001年7月最高人民法院《关于劳动教养管理所不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“重庆市西山坪劳动教养管理所未尽监管职责的行为属于不履行法定职责，对刘元林在劳动教养期间被同监室人员殴打致死，应当承担行政赔偿责任。人民法院在确定赔偿的数额时，应当考虑重庆市西山坪劳动教养管理所不履行法定职责的行为在造成刘元林死亡结果发生过程中所起的作用等因素”。该批复扭转了先前的错误解释。同时，2001年7月最高人民法院在《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。这两个批复代表了最高人民法院的态度，是目前司法实践的主要依据，但在司法适用中存在一些问题。首先，最高人民法院上述批复的适用范围是特定的，仅限于行政赔偿范围，而且并不能作为解决所有行政不作为赔偿案件的法律依据。从目前的司法实践看，获得法院支持的行政不作为赔偿的案件主要集中在公安机关方面。其他行政领域的不作为问题千差万别，能否继续沿用现有的推理论证逻辑值得思考。同时，刑事领域中的机关不作为能否引发国家赔偿也亟待明确。其次，“法定职责”的内涵是什么。我国法理上依据对“权责一致”的朴素理解，大多认为公权力机关的“职权”和“职责”是对应的，是一个问题的两面，二者可以混用。但这种理解可能导致我国不作为赔偿的司法实践偏离方向。西方法理区分法定的“职权”（power）与“职责”（duty），行政机关对是否行使“职权”具有一定的自由裁量权，机关不行使“职权”一般并不会触及责任问题；公众仅对机关应负的“职责”享有请求其作为的权利，此时机关不履行方构成责任。但是，我国对“职权”与“职责”的区分尚没有形成认可的理论分析模式，容易造成不当扩大国家赔偿范围的问题。再次，不履行法定行政职责是否必然违法需要进一步探讨。目前的理论通说认为，“不作为”与“不履行法定职责”的涵义是一致的，是必然违法的。这也引起了很多学者的批评。事实上，产生误解的原因在于对术语的错误理解，将外国法中的“omission”翻译为我们所称的“不作为”。严格来讲，“作为”（action）与“不作为”（inaction）是从行为的形式上而非合法性层面区分的，很多政府的不作为是合法的，不需要承担赔偿责任；只有当政府“怠于履行法定职责”或存在公务过失（negligence）时，方构成应负法律责任的“行政失职”（omission）。这一点上述批复也存在模糊认识。最后，国家的责任是辅助性或补充性责任还是直接责任。根据学理通说，不作为或怠于履行职责中的国家赔偿责任是一种补充性责任，即只有当受害人无法从直接加害人获得救济时国家才负担相应部分责任。据此，北京大学宪法与行政法研究中心的学者修改建议稿提出，“行政机关及其工作人员不履行或者拖延履行法定职责行为，或者在履行职责时未尽到合理注意义务，是致害的间接原因的，受害人应首先向直接致害的第三人索赔。第三人无赔偿能力的，国家负补充赔偿责任。”姜明安教授以“三鹿奶粉案”为例建言，若行政机关不作为导致损失，又找不到直接侵权人或侵权人赔不起时，受害人应获得国家赔偿。[③]然而，根据最高人民法院的上述批复以及现有案例，法院均将赔偿性质作为机关的直接责任对待，不履行法定职责行为与损害之间的关系等仅是确定赔偿数额的考量因素。这样，一个需要澄清的问题便是，我国不作为的国家赔偿责任应是辅助责任还是直接责任。二、理论上的欠缺显然，上述不作为国家赔偿中的实践困惑源于我国现有理论存在某些欠缺，不能为司法实践提供有效的分析模式，而实务界却将该复杂问题简单化处理了。一般而言，不作为国家赔偿的法律推理逻辑是：国家机关负有保护特定人合法权益的义务、机关怠于履行该保护义务、特定人的合法权益因此遭受损害。其中最核心的问题是，国家是否具有保护义务、国家所应履行保护义务的具体内容是什么、国家在履行保护义务时是否具有合理的裁量权。对此，各国或地区的法理大同小异，主要分为三个步骤：第一，国家是否具有保护义务。这是最为关键的一个环节，为此法院还应同时考虑三类因素：首先，法律目的。法律目的必须是保护特定私人利益，而非纯粹保护公共利益，此即法律之私益保护性。在英美国家，法院采用的法律工具包括区分“职责”与“职权”，即法律要求机关保护特定人利益时才构成“职责”，而对抽象的纯粹公共利益的保护是其“职权”。以德国为代表的大陆法系国家则适用“保护规范理论”。我国台湾地区“大法官会议”释字第469号解释将之概括为：“法律规范的目的，通常为国家机关推行公共事务之权限，而具有保护公共利益之特质，倘就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，该法规之规范目的除保护公共利益外，尚有保障特定人之生命、身体及财产等法益时，受保护之个人即因该法规享有公法上权利。”此时，国家违反了该保护义务才会引发赔偿问题。其次，客观危险的类型以及损害的可预见性。在案件中，法官应具体考虑：侵害或危险之性质、程度、现实性与急迫性；该侵害或危险所生损害非属应由人民以其自我责任负担之损害或具有社会容许性之损害；行政对危险之预见可能性；以及公权力发动之防止可能性，不发动公权力即不能防止危险。只有当机关对损害的发生具有合理的预见性时，才可能负担保护义务。最后，受害者的自我防护能力、对侵害或危险结果之躲避可能性、国家是否存在控制危险或损害的特别机制或措施。如果受害者通过合理的自我防护可以避免损害的发生，则国家不承担相应的保护义务；如果国家设置了110、119报警系统等特别的保护机制，则应负有保护义务。第二，国家所应履行的具体保护义务的内容是什么。通过第一个步骤只能确定机关的一般性保护义务，但行政的领域非常广泛，保护义务的范围非常庞杂，要确定国家的赔偿责任还必须明确机关应履行的具体保护义务。该具体义务的确定应考虑损害发生之前机关所掌握的状况，以及机关采取的保护措施与防止可预见损害的之间的合理性。例如，一个人落水后，警察接获报警迅即派人到场营救，报警人已表明是溺水事故，但到场的警察未携带营救设备不具营救能力，致使受害人溺水而亡。此时，警察已经尽到了一般性的保护义务，但并未尽到该情况下的具体保护义务。相反，如果报警人没有表明是溺水事故，则警察常规出警即已尽到保护义务。第三，国家在履行保护义务时是否具有合理的裁量权。虽然国家负有保护义务，但何时不履行该义务方属违法则是另一个难题。在有限的国家财政、人力等资源条件下，为了保证执法的效能，行政机关有选择是否执法以及何时执法的裁量权。如果机关不履行义务在合理的裁量空间内，则该不作为并不违法，进而不会引发国家赔偿问题。只有依据个案所处的环境和条件，当机关的裁量空间收缩至零时，不履行该义务方属违法，并成立国家赔偿的责任。对于学理上的“裁量收缩理论”，我国台湾地区“司法院大法官会议”释字第469号解释已将其上升为实务操作层面。根据该解释，虽然法律授予行政机关推行某种公共事务的权限或设定了某种积极作为的义务，但在考虑“人民权益所受侵害之危险迫切程度”、“机关对于损害之发生是否可得预见”、“侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成而非个人之努力可能避免”等因素后，只有当机关已无任何行政裁量余地而怠于执行职务时，方构成国家赔偿。[④]这些考虑因素与判断“国家是否具有保护义务”时有重合之处，但二者的侧重点不同，此处更关注不履行保护义务是否处于机关合理裁量空间内的问题。因此，消防队接获住户失火报案，应当即出动，不得拖延，此时其已不存在任何的裁量余地。这样，只有当机关负有具体的保护义务且在未能履行该特定保护义务过程中不存在合理裁量空间时，国家才应承担赔偿的法律责任；否则，仅属行政责任或政治责任的问题。不过，对于国家的保护义务问题，立法无法具体规定，只能通过司法发展出判断的要件和模式，从而在个案中依据案件所处的环境和条件得出结论。然而，由于理论上不能提供较为精细的分析工具，我国的司法实践并未重点关注国家是否负有保护义务而应当承担责任的先决问题，却把焦点放在了赔偿责任的大小上，即通过考虑“不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”确定国家应负的责任额度。同时，我国尚不存在一套有效的判例制度，最高人民法院所进行的案例指导没有法律上的约束力，导致各地法院对类似案件的判决有所偏差。三、应思考的问题在任何一个国家或地区，不作为的国家赔偿均是一个极为复杂的司法难题，上述提及的各种考量因素都需要极强的法理论证，且争议极大，判决结果的不确定性令人不知所措。其中，国家理念的定位以及相应司法政策的考量问题，极大影响着司法活动。随着工业和科技的飞速发展以及社会自由度的日益提升，人们正身处于“风险社会”之中。现代社会早已超越了“消极国家”阶段，国家有责任更主动地保护人民的人身和财产安全以及增进公共利益。但是，现代国家并非是一种“保姆式国家”或者“全能型国家”，国家的权力是有限的，相应责任也是有限的。人生是有风险的，人们不应期望，也没有权利要求生活在一个没有风险的环境。国家所应负担的是合理的保护义务，而没有消除所有风险的义务。但是，国家应承担的保护义务的范围究竟有多大，与一国的治理理念直接关联。国家治理理念的不同影响着司法政策的实施。在不同国家，面对同一类型的案件，法官会因所秉持的自由主义或保守主义的不同司法理念而截然相反，不同法官会因对某项关键因素做出轻重不同的衡量而做出不同的判决。研究表明，英美国家对不作为国家赔偿的态度较为保守，更加注重当事人的自我防护，不希望国家承担较多的责任；而德国等欧洲大陆国家较注重国家的保护义务，倾向于让国家承担更多的照顾义务。即使在同一国家，在不同历史时期司法的态度也不同。英国在二十世纪七八十年代，曾不断扩张国家的保护义务，但九十年代后，又有意限制国家不履行保护义务的赔偿范围。[⑤] 目前，我国正在构建“社会主义和谐社会”，注重国家的积极责任，强调预防和化解社会纠纷，政府介入的范围很广，需要做的事很多。但同时，人力、财力等国家资源有限，使得政府治理的有效性较低，经常出现监管缺位和失败，导致“管不了”、“管不好”问题大量存在。此时，司法政策面临的难题是扩张还是限制国家的赔偿责任。从保护人民合法权益、促使政府尽职行事的角度，应当强化机关的赔偿责任，但又会加重政府已显不足的财政负担，使得行政资源更加捉襟见肘；相反，如果弱化国家的赔偿责任，则又将导致机关权责失衡，人民权益受损。因此，我国政府应负担何种程度的国家保护义务，需要法律政策的慎重考量。面对此种困境，我国有些地方法院似乎更加从维护社会“和谐”的角度处理案件，侧重中国式人情事理的考虑，虽然在一定程度上认可了国家责任，但通过弹性运用“不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”把国家赔偿控制在相对较低的额度内。这在一定程度上既能刺激机关忠于职守，又能对受害者给予安抚。然而，如果当受害者人数众多，政府无法承担可能的巨额赔偿时，法院往往以不符合立案条件为由拒绝审判。当然，这种司法策略是否合理、是否能够得到当事人认可以及其社会真实效果如何需要观察。四、结语我国目前不作为国家赔偿案件的处理逻辑回避了复杂的司法论证，也使法官具有较大的裁判空间，让人不免担心司法滥权。在建立判例制度尚不成熟的情况下，我国最高人民法院应当加强现行的案例指导机制，对相关不作为国家赔偿案件进行收集、分类整理，适时在《最高人民法院公报》上推出典型案件，以为地方法院如何处理政府行业监管等失职可能引发的国家赔偿问题提供指引。虽然本次国家赔偿法修改没有明确添加不作为赔偿的条款，但这不应成为该问题发展的障碍，因为即便在崇尚成文法的德国，不作为国家赔偿问题更多是靠司法智慧来推进的。如果司法者仅因没有法律明文便放弃了理性的论辩，法治的成熟将成为一种迷思。本文原载：《公民与法》2010年第8期
作者简介：杨会永（1979-），男，汉族，河南长葛人，法学博士，郑州大学法学院讲师。主要研究方向：行政法学、信息法学。 [①] 例如在2005年的“宋国云等九人诉中华人民共和国国土资源部等六部委不履行监督管理职责案”中，法院区分“抽象的行政作为义务”与“具体的行政作为义务”，并以六部委没有就上诉人所请求事项必须作为的法定的具体行政义务为由裁定不予受理。但是，法院并未有力论证区分二种不同性质作为义务的标准。参见最高人民法院：《人民法院案例选》(2007年第1辑)，人民法院出版社2007年版，第477页。 [②]《国家赔偿法修改通过：行政不作为造成损害需赔偿》，《京华时报》2010年4月30日。 [③] 刘长：《国家赔偿法的遗憾》，《新世纪》2010年第18期。 [④] 翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1609页。 [⑤] Ralph Surma, A Comparative Study of the English and German Judicial Approach to the Liability of Public Bodies in Negligence, Oxford University Comparative Law Forum (2000), p355.

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